Constitutional Court dismisses ombudsman's request due to lack of independent reasoning for part of the unconstitutionality finding.

Становище

на съдията Снежана Начева по к.д. № 2 от 2008 г.

Като споделям и подкрепям диспозитива на Решение № 5 от 2008 г. по к.д. № 2 от 2008 г., смятам, че то страда от непълнота на мотивите в следните две направления:

1.Диспозитивът, с който КС обявява за противоконституционна разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ДВ, бр. 31 от 2007 г.), изцяло се мотивира с аргументи, които се отнасят само до първото изречение на тази алинея. В мотивите липсва каквато и да е формулировка по отношение на основанието за противоконституционност на установеното с второто изречение на оспорената разпоредба.

Допустимото предполагаемо съображение, че двете изречения са предметно свързани до степен, в която установената противоконституционност на разпоредбата в първата й част - първото изречение, логично предопределя противоконституционността и на втората й част - второто изречение, като това прави безпредметно самостоятелното внимание на КС към него при произнасянето, е неубедително.

По същество, с второто изречение, отново чрез позитивен изказ, формулиран като изискване, се въвежда втора забрана - невъзможност за търговеца на дребно с лекарствени продукти да осъществява друга дейност.

Конституционосъобразна или противоконституционна е тази законова забрана и на какво основание? Въпросът остава без отговор.

В отсъствие на самостоятелни мотиви няма яснота относно основанията за обявената с диспозитива противоконституционност на втората забрана. По-точно, отговорът на КС може да се презумира в смисъл, че забраната, установена с второто изречение на чл. 222, ал. 1, е противоконституционна само дотолкова, доколкото е свързана със забраната, установена в първото изречение. Но дори и това изрично не е казано никъде в мотивите.

В тази част законът транспонира Директива № 2001/83 / ЕО, която не изключва забраната за интеграция на дейности, които се отнасят до лекарствените продукти. Това, според мен, е допълнително основание за самостоятелно внимание към въпросното второ изречение и забраната, която се установява с него.

Като всяка презумпция и посочената предполагаема презумпция е оборима. Само КС може да потвърди или обори нейната основателност с едно бъдещо свое решение, ако и когато бъде сезиран, и то по начин, правещ самото искане допустимо. Но тъй като КС се произнася с мотивирано решение чрез диспозитив, допускането на сходно искане може да се окаже проблематично. Съгласно чл. 21, ал. 5 от Закона за Конституционния съд, когато той се е произнесъл с решение, по същия предмет не могат да се правят нови искания.

Така КС, пренебрегвайки необходимостта от мотиви за обявената противоконституционност и на второто изречение на чл. 222, ал. 1, създаде казус в конституционната юриспруденция. Отсъствието на мотиви по отношение на част от диспозитива основателно предизвиква въпроса: има ли произнасяне на КС с решение по даден предмет, посочен в диспозитива, когато относно него няма мотиви?

2. В искането си омбудсманът изразява и становище относно несъответствието на чл. 222, ал. 1 и с чл. 43 и чл. 56 от Договора за създаване на ЕО. В мотивите и диспозитива на решението отсъства отношение на КС към претендираното несъответствие. Като формално основание за това може да бъде посочено обстоятелството, че в случая КС упражнява правомощие по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията. И това е направено в мотивите: “Производството е по чл. 149, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 150, ал. 3 от Конституцията.”

Според мен, провокиран от това сезиране, КС пропусна възможността да се ангажира със съждения относно настъпили след 1 януари 2007 г. нови моменти в разбирането за конституционосъобразност на закона. По силата на направените през 2005 г. изменения и допълнения на Конституцията (ДВ, бр. 18 от 2005 г.), след присъединяването на Република България към ЕС като равноправен член преценката за конституционосъобразност на закона има по-широко съдържание, чийто обхват все още търси своето уточняване и установяване. Това не би могло да стане без решаващото участие на КС.

В разглеждания случай - търговия на дребно с лекарствени продукти чрез откриване на аптека, самата материя е в предмета на компетентността на държавите членки. Но в това си качество те са поели задължението да прилагат първичното право на ЕО - договорите.

В нашия случай Република България може и трябва да упражни своята законодателна компетентност, но по начин, съвместим с общностното право. Това значи - с отчитане и на съдържащата се и гарантирана в чл. 43 от Договора за създаване на ЕО свобода на установяване. Цитираният член в договора забранява ограничаването на свободата на установяване на граждани на държави членки на територията на друга държава членка, като забраната е приложима и за сферата на търговията. Без да представлява такава забрана или да преследва такъв резултат, разпоредбата на чл. 222, ал. 1 на практика би затруднила такъв достъп.

Доколкото свободата на установяване е част от първичното право на ЕО, след присъединяването тя става конституционно значима като условие за съвместимост на правните последици на наш закон с общностното право.

Досега по тези въпроси е вземал отношение преди всичко Съдът на ЕО в Люксембург (Решение по дело С-39/04 и Решение по дело С-80/94). Но участието на конституционните съдилища в моделирането в практиката по приложение на общностното право не бива да бъде изключено, още повече в случаите, когато тази практика засяга и въпрос за конституционосъобразността на закон в условията на членство в ЕО.

Според Съда на ЕО свободата на установяване не бива да бъде ограничавана чрез мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода (Решение по дело С-439/99 и Решение по дело С-205/99).

Едновременно с това Съдът на ЕО не е чужд на разбирането, че когато дадена материя е от компетентността на национален законодател, последният би могъл, отчитайки националните условия, да предвиди и мерки, които, без да забраняват, биха могли да възпрепятстват или да направят по-малко привлекателно упражняването на свободата на установяване в дадена страна.

Чрез съдебната си практика (дело С-55/94 и дело С-19/92) Съдът на ЕО се е постарал да даде своеобразна рамка за допустимост на такива национални мерки. От една страна, те са разбираеми и търпими от общностното право. От друга, с признаването им не се ограничава по недопустим за самата общност начин националният законодател на държава - членка на ЕО.

В разглеждания от нас случай от значение са три от установените в тази рамка на допустимост четири условия. Според тях допустими са такива ограничителни национални мерки, които:

a) са оправдани с оглед на задължителни изисквания от общ интерес;

б) са подходящи за постигане на преследваната с тях цел, и

в) не надхвърлят необходимото с оглед постигане на тази цел.

Лекарствените продукти, макар че са обект на търговска дейност, са особен вид стока. Задължителното изискване да бъде проявена особена грижа и от законодателя при уредбата на търговията с тях с оглед опазване и защита на здравето на гражданите, безспорно е от общ интерес. В този смисъл е и изрично предвидения в чл. 52, ал. 5 от Конституцията държавен контрол върху производството и търговията с лекарствени средства. Законът трябва да опосреди постигането на въпросната цел, като предвиди подходящи мерки, които не бива да надхвърлят постигането на въпросната цел.

Иначе казано, както нашата Конституция, така и чл. 43 от Договора за създаване на ЕО в случая имат общо рационално основание - да се предвиди необходимото, но и достатъчното за постигане на опазването и защитата на здравето на гражданите. В този смисъл констатираното от КС противоречие на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ с чл. 19, ал. 1 и 2 и чл. 52, ал. 2 от Конституцията едновременно с това надхвърля допустимата рамка за въвеждането на национални мерки, които ограничават или правят непривлекателно установяването у нас на граждани на друга държава членка.

Ако беше взел отношение и по чл. 43 от Договора за създаване на ЕО, КС щеше да установи тази еднаквост на подхода и критериите при конституционните принципи и тяхната законова реализация, включително чрез конституционно допустими и защитими изключения в Република България с подхода и критерия на първичното право на ЕО и практиката на Съда на ЕО в случаите на законова уредба на материя от национална компетентност. Конституционният съд щеше да констатира един много добър пример на съществуващ синхрон, участвайки и в процеса на моделиране на практиката по приложение на общностното право по повод конкретно произнасяне за конституционосъобразност.

Конституционен съдия: Сн. Начева

<footer