Joint Custody Requires Joint Request Unless Child's Best Interest Dictates Otherwise

«Die beklagte Partei beantragt primär und die Kindesvertretung sinnge-

mäss die Unterstellung des Kindes unter die gemeinsame Obhut der Parteien. Die

klägerische Partei ist mit einer gemeinsamen Obhut nicht einverstanden.

[...] Der Eheschutzrichter trifft grundsätzlich die vom Gesetz vorgesehenen

Massnahmen (Art. 172 Abs. 3 ZGB), bei Vorhandensein unmündiger Kinder ge-

mäss den Bestimmungen über das Kindesverhältnis (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Die

Bestimmungen über das Kindesverhältnis sehen nun vor, dass bei Aufhebung des

gemeinsamen Haushalts die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zugeteilt

werden kann (Art. 297 Abs. 2 ZGB), wobei auch nur die Obhut einem Ehegatten

allein zugeteilt werden kann (in majore minus). Der Gesetzestext schliesst damit

– als Kann-Vorschrift – nicht aus, die elterliche Sorge beiden Ehegatten gemein-

sam zu belassen (was bei Eheschutzmassnahmen den Regelfall darstellt). Ober-

ste Richtschnur ist auf jeden Fall das Kindeswohl (vgl. auch Art. 310 f. ZGB be-

treffend Aufhebung der Obhut und Entzug der elterlichen Sorge). Unter diesem

Gesichtspunkt wäre die gemeinsame elterliche Obhut im Hinblick auf die Konti-

nuität der Beziehung der Kinder zu beiden Eltern an sich zu begrüssen. Die ge-

meinsame elterliche Obhut stellt jedoch hohe Anforderungen an die getrennt le-

benden Elternteile und deren Gesprächs- und Kooperationsbereitschaft und dient

nur dann dem Kindeswohl, wenn sie einigermassen harmonisch ausgeübt wird.

Dies heisst nicht, dass die Eltern in allen das Kind betreffenden Fragen gleicher

Meinung sein müssen, jedoch sollte zumindest in den zentralen Fragen – wozu

auch gehört, ob die Obhut über das Kind gemeinsam ausgeübt werden soll – ein

grundsätzlicher Konsens bestehen. Für den Fall der Scheidung, wo der Haushalt

nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft aufgehoben wird, hat der Gesetzge-

ber nun ausdrücklich vorgesehen, die elterliche Sorge nur unter zwei Vorausset-

zungen beiden Elternteilen zu belassen: Einerseits muss ein gemeinsamer Antrag

vorliegen und andererseits muss dies mit dem Kindeswohl vereinbar sein (Art.

133 Abs. 3 ZGB). Das Fehlen eines gemeinsamen Antrags bzw. die damit doku-

mentierte mangelnde Kooperationsfähigkeit oder -willigkeit wird damit vom Ge-

setzgeber als von vornherein nicht mit dem Kindeswohl vereinbar angesehen

(Fiktion). Auch wenn es für den Bereich des Eheschutzes keine vergleichbare

gesetzliche Regelung gibt und hiezu (soweit ersichtlich) keine Präjudizien beste-

hen, muss dies auch im Eheschutz zuallermindest in jenen Fällen Geltung haben,

wo – wie vorliegend – die Aufhebung des Haushalts nicht bloss von nur kurzer

Dauer ist; auch hier ist somit ein gemeinsamer Antrag beider Ehegatten zwingen-

des Erfordernis für die Belassung der gemeinsamen Obhut. Das Erfordernis des

gemeinsamen Antrags entspricht sodann auch konstanter Praxis der beschlie-

ssenden Kammer (vgl. zum ganzen auch Berger, La garde alternée dans le cadre

des mesures protectrices de l'union conjugale, in JdT 150/2002 S. 150 ff., mit

Hinw.). Dies schliesst im Übrigen nicht aus, dass – wie vorliegend geschehen –,

als vorsorgliche Massnahme eine gemeinsame Obhut auch ohne gemeinsamen

Antrag angeordnet werden kann, was aber unter dem Gesichtspunkt des Kindes-

wohls und insbesondere nach dessen Kriterium der Kontinuität der Verhältnisse

regelmässig voraussetzt, dass einerseits bis dahin das Kind tatsächlich von bei-

den Ehegatten massgeblich betreut wurde und andererseits nicht bereits abseh-

bar ist, wem die Obhut zuzuteilen sein wird.

Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall schon mangels eines gemein-

samen Antrags der Parteien die Obhut über das Kind einer der Parteien allein

zuzuteilen und sind die Rekurse der beklagten Partei und der Beiständin des Kin-

des in diesem Punkt abzuweisen.»

[In der Folge wurde allerdings das Kind unter die Obhut der beklagten

Partei gestellt, letztlich zufolge der bei dieser deutlich höheren Wahrscheinlichkeit,

dass sie den andern Elternteil an der Betreuung des Kindes mitbeteiligen werde.]