Condominium Renovation Costs and Unjust Enrichment for Unauthorized Improvement

Forderung

24.12.1998

LB970062

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

[Details](javascript:entscheidDetailsAnzeigen(0);)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Urteil

24.12.1998

LB970062

Zitiervorschlag:

*OGer ZH XX110001 vom 01.01.2011*

---

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

U/O/LB970062

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. E. Spirig als Vorsitzender, Dr. R. Klopfer und Dr. G. Pfister sowie ao. Sekretärin lic. iur. A. Dimitrov Horlacher

U R T E I L vom 24. Dezember 1998

in Sachen

1. A._____,

2. B._____,

Beklagte, Widerkläger und Appellanten

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____,

Klägerin, Widerbeklagte und Appellatin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, vom 22.

April 1997 (U/CG960006)

Rechtsbegehren:

Hauptklage:

"1.1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin Fr. 13'390.40 zuzüglich 5 % Zins seit 12. September 1993 sowie Zahlungsbefehlskosten von Fr. 102.-- zu bezahlen.

1.2. Es sei der gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes D._____ vom 5. Dezember 1994 in der Betreibung Nr. 1 erfolgte Rechtsvorschlag zu beseitigen und der Klägerin definitive Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 13'390.40 zuzüglich 5 % Zins seit

20. September 1994 zu gewähren.

2.1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin zusätzliche Fr. 5'653.05 zuzüglich 5 % Zins

- auf Fr. 1'884.35 seit 1. Juli 1995

- auf Fr. 3'768.70 seit 1. August 1995 und

- auf Fr. 5'653.05 seit 1. November 1995 sowie Zahlungsbefehlskosten von Fr. 72.-- zu bezahlen.

2.2. Es sei der gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes D._____ vom 26. Oktober 1995 in der Betreibung Nr. 2 erfolgte Rechtsvorschlag zu beseitigen und der Klägerin definitive Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 3'768.70 zuzüglich 5 % Zins wie folgt zu gewähren:

- Fr. 1'884.35 seit 1. Juli 1995

- Fr. 3'768.70 seit 1. August 1995.

3. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich Fr. 16'788.45 zuzüglich Fr. 5 % Zins wie folgt zu bezahlen:

- auf Fr. 4'938.45 vom 15. März bis 30. Mai 1996

- auf Fr. 8'888.45 vom 31. Mai bis 30. August 1996

- auf Fr. 12'838.45 vom 31. August bis 30. November 1996

- auf Fr. 16'788.45 seit 1. Dezember 1996.

4. Die Widerklage sei abzuweisen.

5. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

Widerklage:

"1. Der Hauptklage sei abzuweisen.

2. Die Klägerin sei zu verpflichten, den Beklagten den Betrag von Fr. 49'339.20 zuzüglich Zins zu 5 % auf

- Fr. 61'189.20 vom 7. März 1995 bis 15. März 1996

- Fr. 57'239.20 vom 16. März 1996 bis 30. Mai 1996

- Fr. 53'289.20 vom 31. Mai 1996 bis 30. August 1996

- Fr. 49'339.20 ab 31. August 1996 zuzüglich Fr. 125.-- Betreibungskosten gemäss Zahlungsbefehl vom 7. März 1995 zu bezahlen.

3. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 7. März 1995)

aufzuheben.

4. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."

Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 22. April 1997:

1. In Gutheissung der Klage werden die Beklagten unter Solidarhaftung verpflichtet, der Klägerin Fr. 35'831.90 nebst Zins zu 5 %

- auf Fr. 13'390.-- seit 12. September 1993

- auf Fr. 5'653.05 seit 20. August 1995

- auf Fr. 16'788.45 seit 12. Juli 1996 zu bezahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 5. Dezember 1994) definitive Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von Fr.

13'390.40 nebst Zins zu 5 % seit 20. September 1994 sowie für die Betreibungskosten und die Hälfte der Entschädigung gemäss Ziff. 6 dieses Urteils.

4. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 1995)

definitive Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von Fr. 3'768.70 nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1995 sowie für die Betreibungskosten und die Hälfte der Entschädigung gemäss Ziff. 6 dieses Urteils.

5. Die Kosten, bestehend in:

Fr. 7'900.-- Gerichtsgebühren, Fr. 1'321.-- Schreibgebühren, Fr. 779.-- Zustellungsgebühren, Fr. --.-- Vorladungsgebühren, Fr. --.-- Barauslagen, werden den Beklagten unter Solidarhaftung auferlegt.

6. Die Beklagten werden unter Solidarhaftung verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 10'900.-- (Mehrwertsteuer und Weisungskosten inbegriffen) zu bezahlen.

7. Mitteilungen

8. Berufung (10 Tage)

Berufungsanträge:

a) der Beklagten, Widerkläger und Appellanten:

"In vollumfänglicher Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom

22. April 1997 in Sachen der Parteien sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen;

Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei".

b) der Klägerin, Widerbeklagten und Appellatin:

"Es sei die Berufung abzuweisen; unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Appellanten."

Das Gericht erwägt:

I.

1. Die Klägerin ist eine Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne von Art. 712a ff. ZGB. Die Beklagten sind Mitglieder der Klägerin. Ihnen gehört eine Stockwerkeinheit in der Liegenschaft C._____, D._____ zu Eigentum.

Im Rahmen der Sanierung der genannten Liegenschaft gerieten die Parteien in Streit. Während die Beklagten der Ansicht sind, die Klägerin habe ihnen die von ihnen berappten Kosten der Attika-Terrassen-Sanierung zurückzuvergüten, verweigert die Klägerin jegliche Leistung unter diesem Titel und besteht auf Zahlung des von den Beklagten zurückbehaltenen (und verrechneten) Anteils an der Sanierung der Gesamtliegenschaft sowie der zurückbehaltenen Jahresbeiträge gemäss Budget.

2. Mit der am 25. Oktober 1995 bei der Vorinstanz rechtshängig gemachten und zweimal geänderten Klage verlangte die Klägerin den beklagtischen Anteil an den Gesamtsanierungskosten und an den Nebenkosten 1995 und 1996 im Gesamtbetrag von Fr. 35'831.90. Davon anerkannten die Beklagten einen Betrag von Fr. 25'559.10. Sie stellten Gegenforderungen für die Sanierung der Attika-Terrasse von insgesamt Fr. 78'848.30 zur Verrechnung und erhoben im den anerkannten Teil der Klage übersteigenden Betrag Widerklage, die sie schliesslich auf Fr. 49'339.20 reduzierten (Urk. 48 S. 2).

Mit Urteil vom 22. April 1997 hiess die Vorinstanz die Klage gut und wies die Widerklage ab. Dagegen erhoben die Beklagten rechtzeitig Berufung. Sie verlangen Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage, während die Klägerin auf Abweisung der Berufung anträgt.

II.

1. Gemäss § 2 der Schlussbestimmungen des Gesetzes über die Angleichung des kantonalen Prozessrechts an übergeordnetes Recht und über die Rationalisierung der Rechtspflege vom 24. September 1995 kommt auf den vorliegenden Prozess noch das alte Novenrecht zur Anwendung, da das Verfahren vor dem 1. Januar 1996 rechtshängig wurde. Auf die neuen Vorbringen in der Berufungsbegründungsschrift ist daher einzutreten.

2. Die Beklagten bestreiten neu die Aktivlegitimation und die Vertretungsbefugnis des beklagtischen Rechtsanwalts (Urk. 78 S. 3 f.). Als Stockwerkeigentümergemeinschaft (nachfolgend kurz: StWEG) im Sinne von Art. 712a ff. ZGB ist die Klägerin trotz Fehlens der Rechtspersönlichkeit als Personenverbindung im Rahmen ihres Zwecks aktiv und passiv parteifähig (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, §§ 27/28 N 4a und 9f.). Zur Führung eines Zivilprozesses bedarf es (ausserhalb des summarischen Verfahrens) der Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümerversammlung (Art. 712t Abs. 2 ZGB; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 34 N 4).

Der vorliegende Prozess betrifft die Verwaltungstätigkeit der Klägerin und ihr Vermögen, namentlich die Beitragsforderungen und den Erneuerungsfond. Daraus ergibt sich ihre Parteifähigkeit und die Aktivlegitimation (Art. 712 l ZGB, § 27 ZPO; Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 712 l ZGB N 90 ff.).

Der Rechtsvertreter der Klägerin hat eine Vollmacht zu den Akten gereicht (Urk. 4). Diese ist von vier Mitgliedern der StWEG unterzeichnet. Deren Unterschriften lassen sich mit den (zum Teil von den Beklagten eingereichten) Akten identifizieren als "E._____, F._____, G._____ und H._____" (Urk. 5/2, 5/10/5 und 24/1). Dass einer dieser Unterzeichner nicht der Klägerin angehört, haben die Beklagten nicht behauptet. Die Vollmacht ist damit von der Mehrheit der Mitglieder der Klägerin getragen

(vgl. Urk. 10/15), was im Sinne von Art. 712t Abs. 2 ZGB genügt (Meier- Hayoz/Rey, a.a.O., Art. 712t ZGB N 44).

3. Unbestritten ist im Berufungsverfahren die vorinstanzliche Feststellung, wonach bezüglich der Klageforderung bloss die Nebenkosten für 1995 in den Teilbeträgen von Fr. 1'124.70 und Fr. 259.65 bestritten seien (Urk. 68 S. 7).

a) Mit Bezug auf den umstrittenen Teilbetrag von Fr. 259.65 kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 68 S. 7 f.). Die Saldo-Differenz ist auch mit den Angaben im Berufungsverfahren nicht nachvollziehbar (Urk. 78 S. 5 und 88 S. 3).

b) Dasselbe gilt für den bestrittenen Betrag von Fr. 1'124.70. Auch hier führen die Beklagten substanziell nichts Neues an, so dass auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden kann (Urk. 78 S. 5, 88 S. 3 und 68 S. 8f.). Zwar beteuern sie, ihre erstinstanzliche Bestreitung habe selbstverständlich auch der Angemessenheit der Rechnung der I._____-Treuhand gegolten. Indessen verlieren sie kein Wort dazu, weshalb und inwiefern dem so sei (Urk. 78 S. 5, 88 S. 3). Ausserdem wird die durch die Berufungsbegründung veranlasste Behauptung in der Berufungsantwort, die entsprechende Rechnung sei genehmigt und der Beschluss nicht angefochten worden (Urk. 82 S. 5) nicht bestritten (Urk. 88 S. 3).

c) Die Klageforderung ist damit in Uebereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid wie folgt ausgewiesen:

Anteil Gesamtsanierung: Fr. 13'390.40 Anteil Nebenkosten 1995: Fr. 6'641.50 Anteil Budget 1996: Fr. 15'800.-- Total: Fr. 35'831.90.

4. Die Beklagten halten an ihren von der Vorinstanz abgewiesenen Gegenforderungen in der Höhe von Fr. 78'848.30 fest, die sie zur

Verrechnung bringen und in einem überschiessenden Teil widerklageweise geltend machen (Urk. 78 S. 6).

a) Die Beklagten sind Eigentümer der Attika-Wohnung der Liegenschaft C._____ in D._____ (Urk. 24/1 S. 2). Als solche stehen ihnen die Terrassen über den Obergeschossen Ost und West zur alleinigen und ausschliesslichen Benützung zur Verfügung (besonderes Benutzungsrecht; vgl. Urk. 24/1 S. 3).

Am 27. August 1992 beschloss die Stockwerkeigentümer- Versammlung (nachfolgend kurz StWEV) einstimmig die Sanierung der Terrassen (Urk. 5/B3). Dem Protokoll der StWEV vom 24. September 1992 ist zu entnehmen, dass ein damals hängiges Gerichtsverfahren Einfluss auf die Sanierung der Attika-Terrassen habe. Den Beklagten wurde eine Frist von 3 Tagen eingeräumt, um sich damit einverstanden zu erklären, nur die untere West-Seite der Attika-Wohnung zu isolieren, andernfalls die Terrassen-Sanierung auf 1993 verschoben würde (Urk. 5/B4). Aus dem Protokoll der nächsten StWEV vom 14. Dezember 1992 erhellt, dass die Sanierung der Terrassen noch immer in Abklärung war (Urk. 5/B5 S. 3). Die StWEV vom 8. Februar 1993 beschloss (durch Mehrheitsentscheid), die Terrassen-Sanierung zunächst zurückzustellen bis zur nächsten Sitzung (Urk. 5/B6 S. 2). An der StWEV vom 21. April 1993 teilte der Beklagte 1 der Versammlung mit, dass er als Stockwerkeigentümer und "Dienstbarkeitsberechtigter" die Arbeiten für die Sanierung der Attika-Terrassen "in Eigenregie vergeben" werde. Daraufhin stellte der Verwalter fest, "dass seinerzeit von der Bauherrschaft an Herrn Dr. J._____ (Anmerkung: offenbar Voreigentümer der Attika-Wohnung der Beklagten) eine Entschädigung für Minderwert wegen Mängeln an der Konstruktion der Attika-Terrasse und "falscher" Plattenwahl erfolgte. Aufgrund der damals vorgelegenen Unterlagen sei es fraglich, ob die Gesamtheit der Eigentümer vollumfänglich für die Sanierungskosten belangt werden könnten oder ob die heutigen Eigentümer der Attika-Wohnung (die Beklagten) aufgrund der seinerzeitigen Minderwerts-Entschädigung diese Kosten mindestens teilweise selber übernehmen müssten. Mit drei gegen eine Stimme (der Beklagten) wurde sodann folgender Beschluss gefasst:

"1. Einleitung eines Verfahrens gegen B._____ und A._____ betreffend "Verbot, Arbeiten an der Attika-Terrasse ausführen zu lassen, bevor ein neutraler Architekt die Notwendigkeit festgestellt hat.

2. Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes für die ausstehenden Eigentümerbeiträge."

(Urk. 5/B8 S. 3).

Am 3. Mai 1993 setzte die StWEG - in entschuldigter Abwesenheit der Beklagten - den letzteren Frist bis 15. Mai 1993 um der Verwaltung schriftlich mitzuteilen, welche der unterbreiteten Varianten sie wählen (Urk. 5/B9 S. 2f. Ziff. 4):

"a) Die Gemeinschaft trifft die notwendigen Abklärungen, wobei ein neutraler Architekt beigezogen wird. Nach dem Ausführungsentscheid durch Frau und Herr B._____A._____ wird der Verwalter innert 5 Tagen drei Vorschläge zur Auswahl an Frau und Herr B._____A._____ unterbreiten.

Bei dieser Ausführungsvariante erfolgt die Kostentragung durch die Gemeinschaft.

b) Fachmännische Sanierung durch die Eheleute A._____B._____ auf deren Kosten."

Die Beklagten erhielten die Fristansetzung am 5. Mai 1993. Am 11. Mai 1993 schrieben sie der Klägerin, dass sämtliche Beschlüsse unter Ziffer 4 (vgl. oben) mangels einer vorschriftsmässigen Einladung mit entsprechenden Traktanden im vorneherein nichtig seien (Urk. 50/2). An der StWEV vom 8. September 1993 gab der Verwalter den Inhalt dieses Briefes bekannt, hielt fest, dass sowohl Versammlungsdatum wie Traktandenliste an der Versammlung vom 21. April 1993 in Anwesenheit der Beklagten bestimmt worden seien und dass keine Anfechtung jenes Beschlusses erfolgt sei (Urk. 5/B10 S. 1). Ausserdem wurde festgestellt, dass die Beklagten eigenmächtig Arbeiten an der Attika-Terrasse und der Wohnung in Auftrag gegeben hätten. Die Verantwortung und die Kostenfolgen hätten sie selber zu tragen (Urk. 5/B10 S. 5). In der Tat liessen die Beklagten die Attika-Terrassen zwischen Juli und September

1993 sanieren. Die Kosten dafür beliefen sich auf insgesamt Fr. 67'643.30 (Urk. 22 S. 9, 24/6).

Mit Schreiben vom 7. März 1995 machten die Beklagten gegenüber der Klägerin folgende Regressansprüche geltend (Urk. 24/11):

Forderung gemäss Bauabrechnung (Urk. 24/6 und 9): Fr. 67'643.30 Zins: Fr. 3'205.-- Total: Fr. 70'848.30

Honorar für Bauleitung: Fr. 8'000.-- Total (Urk. 24/13): Fr. 78'848.30

b) aa) Das vorgenannte Protokoll der StWEG vom 3. Mai 1993 ist entgegen beklagtischer Ansicht nicht nichtig. Die Beklagten hätten die dort gefassten Beschlüsse nach Art. 715m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art.

75 ZGB innert Monatsfrist anfechten müssen. Eine solche Anfechtung wurde nie behauptet. Die Beschlüsse sind daher gültig.

bb) Das Dach (auch das Flachdach) eines Hauses gehört zu den Gebäudeteilen, die die äussere Gestalt und das Ansehen des Gebäudes so wesentlich mitbestimmen, dass sie kraft Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zwingend gemeinschaftlich sind (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., Art. 712b N 15). Nach richtiger Auffassung können daher an einer Dachterrasse keine Sonderrechte begründet werden (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 30 f.). Dies gilt auch deshalb, weil die Terrasse keinen abgeschlossenen Raum darstellt und daher schon der Definition der Gegenstand von Sonderrechten bildenden Teile und Gebäude im Sinne von Art. 712b Abs.

1 ZGB widerspricht (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 59; ZR 1973 Nr. 44 S.

100 f.). Zulässig ist es hingegen, ein Recht auf ausschliessliche Benutzung der Dachterrasse in der Nutzungsund Verwaltungsordnung zu begründen (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 31 a.E.).

cc) Vorliegend steht den Beklagten ein solches besonderes Benutzungsrecht an der Dachterrasse zu (Urk. 24/1 S. 3, dort freilich als

Sondernutzungsrecht bezeichnet, das jedoch vom Sonderrecht deutlich zu unterscheiden ist).

Unterhaltskosten für Gebäudeteile, an denen einem Stockwerkeigentümer ein besonderes Benutzungsrecht eingeräumt wurde, sind grundsätzlich von diesem zu übernehmen, jedenfalls dann, wenn es sich nicht um zwingend gemeinschaftliche Objekte handelt (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., Art. 712h N 47).

Vorliegend spricht schon die Tatsache, dass es sich - wie erwähnt - beim Dach um ein zwingend gemeinschaftliches Objekt handelt, gegen eine Kostentragungspflicht der Beklagten. Des weiteren gilt es zu beachten, dass die vorgenommene Sanierung des Daches - die an sich unbestritten war - keine blosse Unterhaltsarbeit, sondern eine gewichtige Reparatur darstellt. Sie war notwendig, um einen mangelhaften Zustand zu beseitigen (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., Art. 712h N 44). Umso mehr erscheint aber die Gemeinschaft und nicht die nutzungsberechtigten Beklagten kostenpflichtig. Fragen könnte man sich, ob allenfalls die Terrassen-Abdeckung (Bodenbelag) zulasten des Nutzungsberechtigten gehen sollte. Schliesslich ist er diesbezüglich ausschliesslicher Nutzer. Andererseits braucht es ohnehin eine Abdeckung, auch wenn niemand die Terrasse begehen würde. Auf der andern Seite wiederum käme eine nicht begehbare Abdeckung billiger zu stehen. Die Kosten für den Unterhalt der begehbaren Terrassen-Abdeckung sind daher als Korrelat für die ausschliessliche Nutzung den Beklagten anzulasten. Reparaturund Erneuerungskosten hat indessen wiederum die Gemeinschaft zu tragen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Klägerin grundsätzlich die Kosten für die Reparatur der Dachterrasse zu tragen hat. Das Reglement über die Benutzung und Verwaltung der Klägerin (Urk. 5/B14) enthält keine abweichende Regelung. Ziffer 5 handelt lediglich von den Teilen, die einem Sonderrecht unterstehen. Ziffer 12 sagt wohl relevant, wer Kosten durch sein Verhalten erhöhe, der habe den Zusatzaufwand selber zu tragen. Diese Vorschrift kommt vorliegend jedoch nur insoweit zum Tragen, als die Beklagten höhere

Sanierungskosten verursacht haben sollten, als es die Klägerin wollte (dazu unten Ziffer 4c S. 17ff.).

dd) Grundsätzlich sind die StWEV und v.a. der Verwalter für die Verwaltung der gemeinsamen Liegenschaft zuständig. Der einzelne StWE hat gemäss Gesetz folgende Rechte: Er kann von der StWEV verlangen, dass Notwendiges getan wird. Weigert diese sich, hat er den Richter anzurufen, wenn er sich durchsetzen will (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Nur in dringenden Fällen darf er von sich aus auf Kosten der StWEG die nötigen Massnahmen selber ergreifen (Art. 647 Abs. 2 ZGB; Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.v. Art. 419ff. OR). Mit Bezug auf bauliche Massnahmen gilt sodann, dass die Mehrheit der StWE entscheidet (Art. 647c ZGB); der einzelne StWE kann nur gewöhnliche Verwaltungshandlungen selber vornehmen (Art. 647a ZGB).

Ziffer 15 lit. c des erwähnten Reglementes der Klägerin erklärt für den Abschluss von ausserhalb des normalen Unterhalts liegenden Verträgen die StWEV zuständig (5/B14 S5). Die vorliegende Terrassen- Sanierung ging unbestrittenermassen über den gewöhnlichen Unterhalt hinaus. Die Beklagten waren dafür mithin nicht zuständig. Zu Unrecht berufen sie sich auf Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, denn die Arbeiten konnten durchaus noch solange zuwarten, bis die Klägerin den Vergabeentscheid gefällt hatte. Dazu kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 68 S. 12 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten braucht es kein Fachwissen, um aus dem Parteigutachten K._____ herauszulesen, dass durch regelmässiges Entkalken der Dachwasserabläufe und durch entsprechende Kontrollen die Gefahr des Eindringens von Wasser in die unten liegenden Räume verhindert werden kann. Auch ohne Beizug eines gerichtlichen Sachverständigen steht fest, dass die - bereits beschlossene

- Sanierung der Dachterrasse nicht derart dringend war, dass die Beklagten eigenmächtig und sofort handeln mussten, um Schaden abzuwehren und nicht entweder den Vergabeentscheid der StWEV oder den Richterentscheid abwarten konnten.

Entgegen ihrer Ansicht können sich die Beklagten auch nicht auf den Beschluss der StWEV vom 27. August 1992 berufen und mit Erfolg geltend machen, die Anrufung des Richters zwecks Vollzugs sei nicht zwingend gewesen. Ihre Fristansetzung bis 25. Februar 1993, die beschlossenen Sanierungsarbeiten vornehmen zu lassen (Urk. 78 S. 11) hatte nicht die von ihnen gewollte Wirkung der in Verzugsetzung und Berechtigung zur Ersatzvornahme.

Bei Meinungsverschiedenheiten sieht das Gesetz eben gerade die Anrufung des Richters vor (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Haab/Simonius/ Scherrer/Zobel, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 647 ZGB N 7; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 647 ZGB N 56). Das gilt auch für bauliche Massnahmen im Sinne von Art. 647c ZGB (Meier-Hayoz, a.a.O., N 62 und Art. 647c N 7 und N 17).

ee) Die Beklagten haben daher ihre Kompetenz überschritten, als sie die Dachterrasse auf eigene Faust sanieren liessen und die übrigen Miteigentümer sind grundsätzlich nicht zur Tragung der Kosten verpflichtet. Die Beklagten können lediglich unter Umständen einen gewissen Ersatz ihrer Aufwendungen nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung verlangen (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 647 N 80 f.).

aaa) Zur Geschäftsführung ohne Auftrag hat sich die Vorinstanz eingehend geäussert und ist mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen werden kann (Urk. 68 S. 14 bis 18), zum Schluss gelangt, dass die Beklagten keine Ansprüche aus Art. 419 ff. OR ableiten können. Dabei wurde richtig erkannt, dass die Klägerin den Beklagten verboten hatte, die Sanierungsarbeiten vorzunehmen und dass die Beklagten dagegen verstossen hatten. Der Erlass solcher Einmischungsverbote durch den Geschäftsherrn ist zulässig (Schmid, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 420 OR N 47). So war es insbesondere zulässig, wenn die Klägerin den Beklagten verbot, die Dachterrassensanierung "auf Kosten" der StWEG vornehmen zu lassen. Gestattet hätte sie ausschliesslich deren fachmännische Ausführung auf

Kosten der Beklagten selbst (Urk. 5/B8 S. 3 und oben Ziffer 4a; Urk. 5/B9

S. 2 f.). Die Geschäftsführung der Beklagten war mithin nicht geboten im Sinne von Art. 422 Abs. 1 OR und damit unberechtigt (Schmid, a.a.O., N 64). Angesichts des klaren Verbots war die Geschäftsführung der Beklagten sodann auch bösgläubig.

Eine unechte Geschäftsführung oder sogenannte Eigengeschäftsführung bzw. Geschäftsanmassung im Sinne von Art. 423 OR liegt begrifflich nicht vor (Schmid, a.a.O., Art. 423 OR N 13, N 36), weil die Beklagten nicht in eigenem sondern in fremdem Interesse gehandelt haben (zutreffend die Vorinstanz in Urk. 68

S. 17).

Begrifflich liegt eine sogenannte echte, jedoch unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, auch nicht gebotene oder irreguläre Geschäftsführung ohne Auftrag und (am treffendsten) Geschäftseinmischung genannt (Schmid, a.a.O., N 148; Weber, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Vorbemerkungen zu Art.

419 bis 424 OR N 9).

bbb) Bei der irregulären Geschäftseinmischung entsteht weder das besondere vertragsähnliche Schuldverhältnis im Sinne von Art. 422 OR, noch kommt eine Gewinnabschöpfung gemäss Art. 423 OR in Frage. Zur Anwendung gelangen ausservertragliche Bestimmungen, insbesondere die Art. 62 ff. OR (Schmid, a.a.O., Art. 423 N 150). Der Bereicherungsanspruch des irregulären Geschäftsführers ist dabei auf jenen Betrag begrenzt, den der Geschäftsherr im Falle einer berechtigten Geschäftsbesorgung als Verwendungsersatz nach Art. 422 Abs. 1 OR zu leisten hätte (Schmid, a.a.O., N 151). Ist es dem Geschäftsherrn aus (zum Beispiel) sachenrechtlichen Gründen verunmöglicht, sich von der ihm aufgedrängten Bereicherung zu trennen (Vermischung, Verbindung), so muss der kondiktionsrechtliche Ersatzanspruch des Geschäftsführers mit grosser Zurückhaltung bemessen werden. Weil die Bereicherung dem Geschäftsherrn gegen seinen Willen aufgedrängt wurde, darf der Geschäftsführer nicht Ersatz des vollen objektiven Wertes verlangen, sondern nur das, was der aufgedrängte Eingriffserfolg dem

Geschäftsherrn allermindestens wert ist (vgl. Art. 672 Abs. 3 ZGB; Schmid, a.a.O., Art. 423 OR N 139 und N 152; Haab/Simonius/Scherrer/Zobel, a.a.O., Art. 671/73 N 25; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 672 ZGB N 18).

Die Beklagten haben der Klägerin die Dachterrassen-Sanierung gegen ihren Willen aufgedrängt. Das Sanierungsergebnis lässt sich nicht mehr trennen vom Gebäude der Klägerin. Die Beklagten haben demnach Anspruch auf Ersatz des allermindesten Wertes des Sanierungserfolges.

Der abweichenden Rechtsauffassung im angefochtenen Entscheid (Urk. 68 S. 18-23), die gemäss dem Vertrauensprinzip auf einen Verzicht der Beklagten auf Kostenersatz schliesst, kann nicht gefolgt werden. Sie hätte überdies ein unbilliges Ergebnis zur Folge, indem die Klägerin gratis zu einer fachmännischen Sanierung ihrer Dachterrasse gekommen wäre, deren Vornahme grundsätzlich unbestrittenermassen notwendig und grundsätzlich beschlossene Sache war. Entsprechend treffen auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Bereicherung und zum fehlenden Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB im Ergebnis nicht mehr zu. (Urk. 68 S. 23 f.).

c) Bei der Bestimmung des Bereicherungsanspruchs der Beklagten kommt es also nicht auf die objektive Wertsteigerung an, die das Gebäude durch die Terrassensanierung erfahren hat, sondern einzig auf das persönliche Interesse der Klägerin an der Sanierung. Diese war beschlossene Sache. Uneinig waren sich die Parteien bloss über die Ausführung bzw. das Datum derselben.

aa) Die Gegenforderungen der Beklagten betragen gesamthaft Fr. 78'848.30 (vgl. vorne Ziff. 4). Für die Klägerin wertvoll sind dabei indessen lediglich die Kosten für die eigentlichen eingebauten Materialien und die dazu verwendete Arbeit. Aufwendungen der Beklagten selber als Honorar für die Bauleitung und Umtriebe fallen bei dieser Konstellation ausser Betracht. Dasselbe gilt für die Zinsforderung in der Höhe von Fr. 3'205.-- (vorne Ziff. 4a). Auszuscheiden aus der beklagtischen Kostenaufstellung sind auch Posten, die keinen notwendigen Zusammenhang mit der

Dachsanierung aufweisen. Darunter fallen gemäss den zutreffenden

Erwägungen im angefochtenen Urteil die Rechnung des Architekten L._____ im Umfange von Fr. 1'169.-- (Urk. 68 S. 28; Urk. 24/6 Ziff. 4) und die Rechnung der Firma M._____ AG im Betrage von Fr. 4'173.40 (Urk.

68 S. 29; Urk. 24/6 Ziff. 3). Die Beklagten haben sich im Berufungsverfahren mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Jene Ausführungen sind schlüssig und zeigen, dass die beiden Rechnungsposten mit der eigentlichen Dachterrassensanierung nichts zu tun haben, keinen Mehrwert des allgemeinen Teils des Daches herbeigeführt haben, um den die Klägerin bereichert sein könnte. Nur dies aber wäre hier relevant. Es erübrigt sich daher, wie beklagtischerseits beantragt (Urk. 78 S. 18), darüber ein Beweisverfahren durchzuführen.

Die übrigen Positionen der beklagtischen Rechnung vom 9. März 1995 (Urk. 24/6) wurden von der Klägerin bloss mit Nichtwissen bestritten (Urk. 36 S. 11 f.). Auf der anderen Seite ist die Ausführung der Terrassensanierung an sich anerkannt. Die pauschale Bestreitung mit Nichtwissen steht dazu in Widerspruch und ist unsubstanziert. Die Klägerin hätte zumindest behaupten müssen, wieviel denn eine notwendige Sanierung gekostet hätte, damit ein Beweisverfahren hätte durchgeführt werden können (Urk. 58 S. 7 f., 36 S. 11 f.). Der Wert des der Klägerin von den Beklagten aufgedrängten Eingriffserfolgs kann daher aufgrund der unbestrittenermassen bezahlten Kosten für die Sanierung der Dachterrasse (Urk. 24/6) bemessen werden. Ob eine Isolierung des Bodens beschlossen wurde oder nicht, oder ob sie notwendig war, ist dabei ebensowenig relevant, wie die klägerische Behauptung, die resultierenden Anpassungsarbeiten hätten eine bewilligungspflichtige Fassadenveränderung mit sich gebracht (Urk. 58 S. 7). Es geht um die Bestimmung des tatsächlich geschaffenen Mehrwertes. Dass die Arbeiten ausgeführt wurden ist - wie bereits mehrfach erwähnt - unbestritten. Eine Isolation ist keine Luxusvariante, sondern sie schafft sachlichen Mehrwert, auch wenn sie nicht unbedingt notwendig war.

Nicht zu den Kosten der Dachterrassensanierung gehört indessen die Position Nr. 11 (Rechnung N._____ AG im Betrage von Fr. 5'986.--,

Urk. 24/6) für den Ersatz der Sonnenstoren der Attika-Wohnung der Beklagten. Sonnenstoren sind nämlich nicht zwingend gemeinschaftliche Gebäudeteile im Sinne von Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, weshalb die Kosten für deren Unterhalt und Ersatz auch nicht zwingend zulasten der StWEG anfallen. Gemäss Beschluss der StWEV vom 8. September 1993 müssen diese Kosten vorliegend von den Beklagten getragen werden (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., Art. 712b ZGB N 27; Urk. 5/B14 Ziff. 5 i.V.m. Urk. 5/B10 S. 2).

bb) Gestützt auf diese Erwägungen resultiert ein Mindestwert des der Klägerin von den Beklagten aufgedrängten Eingriffserfolges von Fr. 56'314.90. Weshalb eine durch die Klägerin vorgenommene Dachterrassensanierung günstiger (und wieviel) gewesen wäre, führt die Klägerin nicht aus. Entsprechend dem grundsätzlich anerkannten Sanierungsbedarf rechtfertigt es sich mithin von Sanierungskosten in der genannten Höhe auszugehen. Davon haben die Beklagten entsprechend ihrem Miteigentumsanteil von 213/1000 (Urk. 24/1 S. 2) Fr. 11'995.07 selber zu tragen. Den Rest in der Höhe von Fr. 44'319.83 haben sie von den übrigen Miteigentümern zugute. Anders ausgedrückt, haben die Beklagten von der Klägerin, der sie selber auch angehören, Fr. 56'314.90 zugute, welcher Betrag indessen aus dem auch von den Beklagten gespiesenen Erneuerungsfonds zu begleichen ist. Verteilt man die Kosten gemäss Wertquoten (Reglement Ziffer 12, Urk. 5/B14 S. 3), so ergibt sich folgender Verteilerschlüssel:

- O._____ bzw. Rechtsnachfolger (201/1000): Fr. 11'319.30

- E._____ (185/1000): Fr. 10'418.25

- G._____ (209/1000): Fr. 11'769.80

- H._____ (192/1000) Fr. 10'812.50

- A._____B._____ (213/1000) Fr. 11'995.05 Total: Fr. 56'314.90

Die interne Aufschlüsselung ist allerdings nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Nur die Klägerin als StWEG einerseits und die Beklagten als Stockwerkeigentümer andererseits können als Prozessparteien

verpflichtet oder im Rahmen ihrer Begehren begünstigt werden (§ 54 Abs.

2 ZPO).

d) Da die Voraussetzungen gemäss Art. 120 OR gegeben sind, können die Beklagten die der Klägerin geschuldeten Beiträge mit ihrer Gegenforderung verrechnen. Dies ist mit Klageantwort vom 15. Februar 1996 sowie mit Schreiben vom 22. März 1996 geschehen (Urk. 10/3 Blatt

1 und 3, Urk. 22 S. 2 ff., Urk. 38/B3). Die klägerische Forderung im Betrage von Fr. 35'831.90 ist damit getilgt (Art. 124 Abs. 1 und 2 OR).

e) Zusammenfassend resultiert eine Saldoforderung der Beklagten gegenüber der Klägerin in der Höhe von Fr. 8'487.95 (Fr. 44'319.85 abzüglich Fr. 35'831.90). Die Beklagten verlangen Verzugszins zu 5 %. Dieser ist ab 19. Februar 1996 (Eingang Widerklage bei der Vorinstanz, Urk. 22) ausgewiesen (Art. 102 ff. OR). Ausgewiesen sind auch Zahlungsbefehlskosten in der Höhe von Fr. 93.-- (Urk. 24/12) und in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 7. März 1995) ist im genannten Betrag definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

III.

Die Klägerin unterliegt mit ihrer Klage. Die Beklagte obsiegt mit der Widerklage bloss zu rund einem Fünftel. Die Beurteilung der Widerklage beanspruchte rund zwei Drittel des Prozessaufwandes. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Hauptklage wird abgewiesen.

2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin verpflichtet, den Beklagten Fr. 8'487.95 nebst 5 % Zins seit 19. Februar 1996 sowie Fr. 93.-- Betreibungskosten zu bezahlen.

In diesem Umfang wird in der Betreibung-Nr. 3 des Betreibungsamtes D._____ (Zahlungsbefehl vom 7. März 1995) der von der Klägerin erhobene Rechtsvorschlag beseitigt und den Beklagten definitive Rechtsöffnung erteilt.

3. Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziffer 5 des Urteilsdispositivs) wird bestätigt.

4. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 4'000.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 810.-- Schreibgebühren Fr. 418.-- Zustellgebühren

5. Die Kosten beider Instanzen werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

6. Die Prozessentschädigungen werden für beide Instanzen wettgeschlagen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Pfäffikon/ZH, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Gegen diesen Entscheid kann

a) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden.

b) innert 30 Tagen nach dessen Empfang bei der I. Zivilkammer des Obergerichtes wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art.

43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege

(OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.

Im Namen der I. Zivilkammer Der Präsident: Die ao. Sekretärin:

(OR Dr. E. Spirig) (lic. iur. A. Dimitrov Horlacher) Versandt:vs