Contract Dispute Over Co-Branded Card Communication Injunction

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE110267-O U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher, Einzelrichter, sowie der Gerichtsschreiber Hugo Kronauer

Urteil vom 6. Februar 2012

in Sachen

A._____ AG, vertreten durch B._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen

C._____, Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen

Erwägungen:

1. Wording

Um der Verständlichkeit willen wird nachfolgend gesprochen von "AB._____" (Klägerin bzw. Gesuchstellerin, umfasst auch B._____ AG) und "C._____" oder "c._____" (Beklagter bzw. Gesuchsgegner), mithin den Parteien, sodann vom Grundvertrag (act. 3/4) und vom Z._____-Vertrag (act. 3/5).

2. Prozessgeschichte

25. Mai 2011: Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 1)

23. Juni 2011: Massnahmeantwort (act. 10)

20. Juli 2011: Massnahmereplik (act. 14)

17. August 2011: Schutzschrift (HE110542)

17./18. August 2011: Dringlichkeitsbegehren der AB._____ (act. 17 und 18, vorab per fax)

22. August 2011: Massnahmeduplik (act. 20)

26. August 2011: Verfügung betr. Dringlichkeitsbegehren (act. 22)

2. September 2011: Klägerischer Antrag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung (act. 25)

14. Oktober 2011: Eingabe Klägerin für Instruktionsverhandlung (act. 27)

1.November 2011: Eingabe Beklagter für Instruktionsverhandlung (act. 29)

8. November 2011: Instruktionsund Vergleichsverhandlung (Prot.S. 8)

18. Januar 2012: Ersuchen des Beklagten um Entscheidfällung (act. 34)

1. Februar 2012: Teilweiser Klagerückzug und teilweise Klageänderung (act. 35)

3. Übersicht betreffend gestellte Begehren

a) Im August 2011 fasste die Klägerin ihre Begehren folgendermassen zusammen (act. 18):

C.___ C.___ C.___ C.___ D._____

E._____

C.___ C.___ C.___ C.___ D._____ D._____

C.___

C.___ C.___ C.___ C.___ D._____

D._____

C.___ C.___ C.___ C.___ C.___

D._____

C.___ C.___ C.___ C.___ D._____

C.___

C.___ C.___ C.___ C.___ D._____

D._____

C.___ C.___ C.___ C.___ C.___

D._____

C.___

C.___ C.___ C.___ C.___

D._____

D._____ C.___

C.___ C.___ C.___ C.___ C.___ D._____

b) Klägerische Anträge bzw. Erklärungen vom 1. Februar 2012 (act. 35):

„1. Die Gesuchstellerin zieht hiermit die Massnahmebegehren 1 bis 3 zurück.

2. Die Gesuchstellerin hält am Massnahmebegehren 4 fest und ändert den gestellten Antrag wie folgt:

Es sei dem Gesuchsgegner einstweilen zu verbieten, Inhabern einer von der Gesuchstellerin gemäss den Verträgen zwischen den Parteien herausgegebenen ...-Karte sowie an einer ...-Karte interessierten Personen:

a) mitzuteilen, dass die betreffende Karte nur bis zum Ablauf der Vertragsdauer des Co- Branding Vertrags zwischen den Parteien vom 11./12. Oktober 2004 benutzt werden könne, bzw. vor Ablauf des auf der ...-Karte aufgedruckten Verfalldatums ersetzt werden müsse;

b) mitzuteilen, dass die betreffende Karte mit dem Ablauf der Vertragsdauer des Co- Branding Vertrags zwischen den Parteien vom 11./12. Oktober 2004 ihre Vorteile verliere, insbes. der …-Rabatt nicht mehr gewährt würde;

c) andere unrichtige, irreführende oder die Leistungen der Gesuchstellerin im Rahmen der ...-Karte unnötig verletzende Mitteilungen zu machen, bzw. die Leistungen der Gesuchstellerin im Rahmen der ...-Karte herabzusetzen.

3. Die als vorsorgliche Massnahmen ausgesprochenen Verbote gemäss Rechtsbegehren 2 hiervor seien mit der Vollstreckungsanordnung zu verbinden, dass im Falle der Nichtbeachtung eines Verbots dem Gesuchsgegner bzw. dessen verantwortlichen Organen Ordnungsbussen und Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht werden.

4. Die als vorsorgliche Massnahmen ausgesprochenen Verbote gemäss Rechtsbegehren 2 und 3 hiervor seien superprovisorisch sofort und ohne Anhörung des Gesuchsgegners anzuordnen und auch im Fall einer Einsprache aufrecht zu erhalten.

Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners.“

4. Thema des vorliegenden Entscheides

Die klägerische Erklärung, wonach sie die „Massnahmebegehren 1 bis 3“ zurückziehe, umfasst offensichtlich auch die oben zitierten Begehren sub lit. A vom Au-

gust 2011, zumal diese inhaltlich in den Massnahmebegehren 1 und 3 (zitiert oben sub lit. B) aufgehen.

Folglich sind materiell noch die ebenfalls oben zitierten, im Februar 2011 gestellten Begehren (Ziff. 2 ff.) zu behandeln, wobei das Schicksal der Begehren 3 und 4 von denjenigen gemäss Ziff. 2 lit. a bis c abhängt.

5.1. Bei den Begehren gemäss Ziff. 2 lit. b und lit. c handelt es sich um neu formulierte Begehren. Sie stellen eine Klageänderung im Sinne einer Klageerweiterung dar. Gemäss Art. 219 ZPO sind die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens nur sinngemäss auf die anderen Verfahren, also auch das summarische, anzuwenden. Das summarische Verfahren im Allgemeinen und das Massnahmeverfahren im Besonderen rufet nach einer möglichst raschen Entscheidfindung. Dem Gesetzgeber schwebt eine einmalige Anhörung der beklagten Seite mit nachfolgendem Gerichtsentscheid vor (Art. 253 ZPO). Vorliegend ergab sich eine Verlängerung des Verfahrens aus Gehörsgründen und weil dem Gesuch, eine Instruktionsverhandlung durchzuführen, stattgegeben wurde. Danach folgten noch aussergerichtlich Vergleichsgespräche, die offensichtlich gescheitert sind. In einer solchen Situation ist dem Beschleunigungsgebot Rechnung zu tragen und das Verfahren zum Abschluss zu bringen. Der Klägerin steht es jederzeit frei, ein neues Verfahren anzustrengen. Deshalb ist die Klageänderung nicht zuzulassen. Hinzu kommt noch das Folgende: Der neue Sachverhalt, auf welchen die beantragte Klageänderung zurückgeführt wird, ist nicht rechtsgenügend vorgetragen worden. Wird Art. 229 Abs. 1 ZPO sinngemäss angewendet, so kann nicht von einer „ohne Verzug“ erfolgten Geltendmachung des Novums ausgegangen werden. Die Klägerin beruft sich diesbezüglich auf das Schreiben eines ihrer Kunden, welcher Ende Dezember 2011 die Nichtverlängerung der Vertragsbeziehung ankündigte (act. 36/1), welchen sie offenbar am 23. Januar 2012 telefonisch befragte und darüber ein Protokoll erstellte (act. 36/2). Der Kunde hatte – offensichtlich in Kenntnis des auslaufenden Vertragsverhältnisses der Prozessparteien – geschrieben, damit würden die Vorteile der „...“ verloren gehen, was nach klägerischer Auffassung bezüglich der bis Ende 2012 ausgegebener Karten nicht stimmt. Die Klägerin liess sich gut drei Wochen Zeit, um den Kunden bezüglich

seines Hintergrundwissens und der Umstände, wie er zu seiner – ausser ihrer Sicht unzutreffenden – Auffassung gekommen sei, zu befragen. Eine weitere Woche verging dann noch, bis das Protokoll als zweites neues Dokument eingereicht wurde. Damit handelte sie nicht „ohne Verzug“, weshalb auf die Noven nicht weiter einzugehen ist. Zudem sind sie auch unsubstantiiert vorgetragen worden, geht doch aus den eingereichten Unterlagen nicht hervor, wann und mit welcher konkreten Stelle bzw. Person des Beklagten der (anonymisierte) Kunde das in act. 36/2 wiedergegebene Gespräch geführt haben soll. Das ermöglicht keine substantiierte Bestreitung durch die Gegenseite. Was schliesslich das Begehren sub lit. c anbelangt, mangelt es diesem ohnehin an der rechtsgenügenden Bestimmtheit. Unbestimmte Rechtsbegriffe wie „unrichtige“, „irreführende“ oder „unnötig verletzende“ sowie „herabsetzende“ können nicht zum Gegenstand eines Verbotes gemacht werden.

5.2.a) Das Begehren gemäss Ziff. 2 lit. a entspricht dem ursprünglichen Massnahmebegehren 4 (bei den im August 2011 formulierten Begehren unter lit. B Ziff.

4 erwähnt). Deshalb liegt diesbezüglich keine Klageänderung vor; vielmehr ist es das einzige der ursprünglich gestellten Begehren, an welchem die Klägerin festhält.

5.2.b) Es geht um folgenden Hintergrund:

Vertraglich hatten die Parteien vereinbart, dass auch bei einem (im Verhältnis der Parteien) gekündigten Vertragsverhältnis bis zum Vertragsende Karten durch die Klägerin herausgegeben werden könnten und von den Parteien zu akzeptieren seien (act. 3/4 Ziff. 14.4).

Am 9. Februar 2011 gab der Beklagte seinen neuen Vertragspartner der Öffentlichkeit bekannt (act. 3/22) und sandte der Klägerin („für Euren Kundendienst“) einige Standardfragen und –antworten (sog. FAQs; act. 3/23). Unter die Antworten fielen folgende Wendungen: „Ja. Sie können Ihre C1._____ Kreditkarte bis Ende 2012 wie gewohnt einsetzen“; „Spätestens bis Ende 2012 werden Sie Ihre C1._____ Kreditkarte ersetzen müssen. B._____ und C._____ werden Ihnen da-

her im 2. Halbjahr 2012 jeweils ein Ersatzprodukt anbieten“. Die Klägerin remonstrierte offenbar zunächst nicht.

Mit dem Massnahmebegehren vom Mai 2011 berief sich die Klägerin auf die Verletzung der erwähnten Vertragsbestimmung (act. 1 S. 18).

In der Massnahmeanwort trug der Beklagte vor, er habe die FAQs angesichts der erstmals mit der Klage vorgebrachten Beanstandung zwischenzeitlich geändert und der Klägerin zugestellt (act. 10 S. 28, act. 11/16). Unter die Antworten fielen nunmehr folgende Wendungen: „Ja. Sie können Ihre C1._____ Kreditkarte bis zum Ablauf des auf der Karte aufgedruckten Verfalldatums wie gewohnt einsetzen“; „B._____ und C._____ werden Ihnen aber im 2. Halbjahr 2012 jeweils ein alternatives Ersatzprodukt anbieten, um Ihre C1._____ Kredtikarte zu ersetzen“.

In der Massnahmereplik hielt die Klägerin fest, es sei dennoch zu befürchten, dass der Beklagte Kunden falsch informieren werde (act. 14 S. 21 f.). Allerdings nannte sie keine konkreten Anhaltspunkte für diesen Verdacht. Eine Verletzungsgefahr ist damit nicht glaubhaft gemacht.

Aufgrund des geschilderten, unstrittigen Sachverhaltes erstaunt tatsächlich, dass die Klägerin die FAQs nicht schon im Februar 2011 moniert hat. Sie wurden ihr im Rahmen der bestehenden Vertragsbeziehung zugestellt, in der Meinung, die FAQs könnten auch von der Klägerin bzw. deren Kundendienst verwendet werden. Der Beklagte durfte in guten Treuen davon ausgehen, die Klägerin werde sich umgehend melden, falls Beanstandungen bestünden. Das hat die Klägerin nicht getan. Hätte sie es aber getan, erscheint glaubhaft, dass der Beklagte die FAQs sofort gemäss nachmaliger Fassung geändert hätte, welche von der Klägerin nicht beanstandet wird. Somit fehlte eine Notwendigkeit zu Stellung dieses Massnahmebegehrens (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Es ist abzuweisen.

6. Zusammengefasst ist wie folgt zu entscheiden (zitiert werden die Begehren gemäss act. 35):

- Das Begehren Ziff. 2 lit. a ist abzuweisen;

- Bezüglich der Begehren Ziff. 2 lit. b und c ist die Klageänderung nicht zuzulassen und ist deshalb auf diese Begehren nicht einzutreten. Würde auf sie eingetreten, wären sie abzuweisen.

- Die Begehren Ziff. 3 und 4 sind nicht mehr relevant.

- Im Übrigen ist das Verfahren zufolge Rückzug der Massnahmebegehren abzuschreiben.

7. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenund entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt geschätzte CHF 1 Mio. Dem Argument des Beklagten, der Streitwert sei höher (act. 10 S. 3), ist entgegenzuhalten, dass eine allfällige Konventionalstrafe kein Thema des Massnahmeverfahrens darstellte. Den Argumenten der Klägerin in act. 35 S. 12 f. ist entgegenzuhalten, dass bezüglich der gestellten Begehren kein Anlass besteht, der Beklagten einen Vorwurf an der Einleitung des Verfahrens zu machen. § 10 Abs. 1 GerGebV und § 11 Abs.4 AnwGebV sind vorliegend nicht anzuwenden. Der Rückzug einzelner Begehren ändert nichts an den anwaltlichen Bemühungen. Auf Gerichtsseite war der Aufwand erheblich, mussten doch über 170 Seiten an Parteivorbringen und 94 – teilweise umfangreiche – Beilagen studiert, diverse Verfügungen sowie das Urteil verfasst und eine Verhandlung vorbereitet werden.

Es wird erkannt:

1. Die Klageänderung wird nicht zugelassen.

2. Das Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

3. Im Übrigen wird das Verfahren als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 22'000.

5. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.

6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 22'000 zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung, an den Beklagten unter Beilage von Doppel der act. 35 und act. 36/1 - 4.

8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden.

_____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. Hugo Kronauer