Bank Ordered to Provide Former Director with Copies of Data Shared with US Authorities

Auskunftsrecht

28.02.2014

LB130059

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

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Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Urteil

28.02.2014

LB130059

Zitiervorschlag:

*OGer ZH XX110001 vom 01.01.2011*

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Bezirksgericht Zürich

6. Abteilung

Geschäfts-Nr.: CG120124-L / U

Mitwirkend: Vizepräsidentin lic. iur. R. Zefferer Stocker als Einzelrichterin, Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Zendeli

Urteil vom 14. Oktober 2013

in Sachen

X., Bankdirektor, … Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Alexander Glutz von Blotzheim, Holenstein Rechtsanwälte AG, Utoquai 29/31, 8008 Zürich gegen

Bank A., Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Reichart, Wartmann & Merker, Fraumünsterstr. 29, Postfach, 8022 Zürich betreffend Auskunftsrecht

Rechtsbegehren:

(act. 1 S. 2)

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger innert 5 Werktagen Auskunft mittels Kopien (elektronisch oder physisch) über folgende den Kläger betreffende Personendaten zu erteilen (mit Ausnahme interner Notizen, die einzig dem persönlichen Gebrauch dienen):

- Die Gesamtheit aller Dokumente, welche Personendaten des Klägers enthalten, welche direkt oder eventuell indirekt via eine Schweizer Behörde an die amerikanischen Behörden übermittelt wurden, insbesondere Schreiben, Datensammlungen, E-Mails, Notizen, Telefonnummern;

- die im Zusammenhang mit dieser Übermittlung erfolgten Begleitschreiben.

Dies unter Angabe des Zeitpunkts der Übermittlung(en).

2. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 1. November 2012 machte der Kläger die Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren anhängig (act. 1 S. 2). Die Klagebewilligung datiert vom 26. September 2012 (act. 3). Das Gericht setzte der Beklagten mit Verfügung vom 23. November 2012 eine Frist von 10 Tagen an, um eine schriftliche Stellungnahme einzureichen (act. 7). Innert erstreckter Frist (Prot. S. 3) reichte die Beklagte ihre Klageantwort vom 15. Februar 2013 (Datum Poststempel) beim Gericht ein (act. 15). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. Mai 2013 hielten die Parteien ihre Parteivorträge zur Replik und Duplik (Prot. S. 4 ff.; act. 16 und 21). Der Prozess erweist sich somit als spruchreif.

II. Sachverhalt

Der Kläger, US-amerikanischer und Schweizer Staatsbürger, arbeitete bei der Bank A. Zum Zeitpunkt der Klageeinleitung bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis (act. 1 S. 4 und act. 15 S. 4), wobei sich der Kläger per 1. April 2013 auf eigenes Begehren vorzeitig pensionieren liess und somit das Arbeitsverhältnis endete (act. 21 S. 1; Prot. S. 14).

Die Beklagte ist eine der Schweizer Banken, gegen die die US- amerikanische Behörde "Department of Justice" (DOJ) eine Untersuchung über ihre US-Crossborder-Geschäfte eingeleitet hat. Im Rahmen dieser Untersuchungen verlangte das Department of Justice die Übermittlung von Dokumenten im Zusammenhang mit den vorgenannten, grenzüberschreitenden Geschäften. Auf Grundlage des Bundesratsbeschlusses vom 4. April 2013 gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB übermittelte die Beklagte die verlangten Dokumente, wobei nach Angaben der Beklagten alle bankkundengeheimnis-relevanten Informationen sowie alle Informationen, die unter das amerikanische Anwaltsgeheimnis fallen, geschwärzt wurden (act. 1 S. 2 und 4 f.; act. 15 S. 5 f.).

Mit Schreiben vom 2. Juli 2012 verlangte der Kläger von der Beklagten Auskunft darüber, ob in den an die US-Behörden übermittelten Daten sein Name enthalten sei (act. 4/11); und im Folgenden verlangte der Kläger zusätzlich Kopien der fraglichen Dokumente. Herr Q. von der Beklagten erteilte die verlangte Auskunft und bot dem Kläger an, in den Geschäftsräumlichkeiten der Bank A. in … Einsicht in die fraglichen Dokumente zu nehmen (act. 15 S. 8). Dieses Angebot wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Juli 2012 (act. 4/12). Die Beklagte bot dem Kläger und schliesslich auch seinem Anwalt an, in die entsprechenden Dokumente Einsicht zu nehmen - nämlich in der Form, wie sie in die USA übermittelt wurden - sowie die Dokumente zu Beweiszwecken versiegelt aufzubewahren. Dem Kläger wurde anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. Mai 2013 Einsicht in die ungeschwärzten Dokumente angeboten. Dem Anwalt des Klägers wurde angeboten, die abgedeckten Dokumente einzusehen, sofern er eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichne. Der Kläger lehnte das Angebot der Beklagten

ab und bestand auf die Herausgabe der Kopien in der Form, wie sie in die USA übermittelt wurden. Die Beklagte weigerte sich jedoch, Daten in Form von Kopien herauszugeben (act. 1 S. 6; act. 15 S. 8 f.; Prot. S. 8, 12 und 17).

III. Parteivorbringen

1. Standpunkt Kläger

1.1 Anspruch auf Kopie der Daten

Der Kläger verlangt sowohl Kopien der Gesamtheit aller Dokumente wie sie an die amerikanischen Behörden übermittelt wurden als auch Kopien der im Zusammenhang mit dieser Übermittelung erfolgten Begleitschreiben (act. 1 S. 2).

Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass er auf Grundlage von Art. 8 DSG ohne Nachweis eines Interesses berechtigt sei, über seine von der Beklagten bearbeiteten Personendaten Auskunft zu verlangen. Die Beklagte sei gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG verpflichtet, die Auskunft kostenlos und schriftlich mittels Ausdruck oder Fotokopie zu erteilen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht erfasse in gleicher Weise persönliche Notizen zum ausschliesslichen persönlichen Gebrauch einer Person, sofern diese nach Aussen bekannt gegeben wurden. Eine Ausnahme von der Schriftlichkeit bestehe nur in der vom Bundesrat aufgrund von Abs. 5 erlassenen Ausführungsbestimmung Art. 1 Abs. 3 VDSG. Dazu müsste die betroffene Person ausdrücklich einwilligen. Alleine die abschliessende Regelung von Art. 8 Abs. 5 DSG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VDSG würde die Frage beantworten, ob vom Grundsatz von Abs. 5 abgewichen werden könne. Eine andere Ausnahme existiere nicht. Der Kläger habe nie in eine bloss mündliche Auskunftserteilung eingewilligt, sondern stets ausdrücklich Kopien verlangt. Ein allfälliger Verzicht im Voraus sei auf alle Fälle nichtig. Die Besichtigung an Ort und Stelle nach Art. 1 Abs. 3 Satz 1 VDSG sei auch lediglich als Ergänzung zur schriftlichen Auskunft vorgesehen (act. 1 S. 5; act. 19 S. 5 ff.). Das Bundesgericht habe lediglich festgehalten, dass weitere Ausnahmen möglich wären, dafür aber

besondere Umstände vorliegen müssten, welche die schriftliche Auskunftserteilung als ungeeignet erscheinen lassen würden. Wer solche Umstände geltend mache, müsse einen konkreten Umstand beweisen können, der gegen die Herausgabe einer Kopie der verlangten Unterlagen spreche. Zudem müsse er beweisen können, dass Kopien aus bestimmten Gründen nicht geeignet seien. Solche Umstände habe die Beklagte aber weder substantiiert noch Beweise dafür vorgelegt (act. 19 S. 7 und 8; BGE 123 II 534; BGE 125 II 321).

1.2 Interesse des Klägers

Obwohl nach Ansicht des Klägers ein Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden könne, lege er dennoch zusätzlich dar, dass sein Interesse auf Herausgabe der Kopien dem allfälligen und unbekannten Interesse des Beklagten auf Beschränkung der Auskunft im Sinne von Art. 9 DSG überwiege. Der Kläger sei Schweizer und US-amerikanischer Staatsbürger und wolle frei und ohne Furcht vor rechtlichen Nachteilen in seine zweite Heimat, die USA, reisen können. Durch das Verhalten der Beklagten werde dem Kläger weiterhin verunmöglicht, in seine zweite Heimat, die USA zu reisen, bis er durch Dokumente belegt, Sicherheit habe, welche Daten über ihn in die USA übermittelt worden seien (act. 1 S. 7 f.). Der Kläger brauche Kopien der ihn betreffenden Dokumente, welche in die USA übermittelt worden seien, damit genau dokumentiert sei, welche Daten durch die beklagte Bank an das Departement of Justice (DOJ) übermittelt worden seien. Es brauche diesbezüglich eine Dokumentation, damit er im Falle, dass dem Kläger Nachteile aus der Datenübermittlung in die USA entstehen würden, nachweisen könne, dass seine Nachteile auf die Datenübermittlung bzw. Bearbeitung der Beklagten zurückzuführen seien. Diese Dokumentation bestehe auch im Interesse der Beklagten, weil im Falle, dass es zu Nachteilen für den Kläger komme, auch umgekehrt möglicherweise bewiesen werden könne, dass es nicht die von der Beklagten übermittelten Daten seien, welche zu Nachteilen führten (act. 1 S. 8).

1.3 Geheimhaltungsvorschriften/überwiegende Interessen Dritter

Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger keine Kopien dieser Dokumente erhalten sollte. Am Bankgeheimnis könne es nicht liegen. Einerseits hätten die USA die Daten, betreffend welcher eine Kopie verlangt worden sei, (massenhaft) als elektronische oder physische Kopie bereits erhalten und andererseits sei dem klägerischen Anwalt nun nachträglich die Akteneinsicht in die geschwärzten Dokumente doch noch angeboten worden. Dem Kläger, als Mitarbeiter der Bank (und somit ans Bankgeheimnis gebundene Person), würden Kopien verweigert, welche in den USA ohne jede Einschränkung, also auch in Form von physischen und elektronischen Kopien, bearbeitet und weiterverteilt werden dürften. Diese Kopien dürften in den USA sogar in Strafverfahren gegen den Kläger verwendet werden. Nur der Kläger, welcher direkt betroffen sei, solle keine Kopien erhalten dürfen (act. 1 S. 7). Es sei falsch und auch nicht belegt, dass das Bankgeheimnis und Fabrikationsund Geschäftsgeheimnis sowie die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht der Herausgabe von Kopien an den Kläger entgegenstünden. Dies, weil dem Kläger - unstrittig - das Recht auf Kenntnisnahme der in den Dokumenten enthaltenen Informationen zustehe (act. 19 S. 10). Die Beklagte nenne kein einziges Sachverhaltselement (geschweige denn einen Beweis), weshalb das Bankgeheimnis und Fabrikationsund Geschäftsgeheimnis sowie die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht der Herausgabe von Kopien entgegenstehen sollte. Es fehle an der substantiierten Behauptung (act. 19 S. 10).

1.4 Zusätzliche Schwärzungen

Statt dem Kläger Kopien auszuhändigen, habe ihm die Beklagte Zugang zu Unterlagen angeboten, welche keine geschwärzten Kundennamen enthalten hätten. Bei diesen Unterlagen könne es sich logisch zwingend nicht um die in die USA übermittelten Dokumente handeln. Die vom Kläger nach Art. 8 DSG verlangten Kopien würden nämlich diejenigen Dokumente, welche in die USA übermittelt worden seien, betreffen. Diese seien aber geschwärzt worden (act. 1 S. 6). Dem Anwalt des Klägers sei zur Wahrung des Bankkundengeheimnisses demgegenüber der Zugang zu Dokumenten angeboten worden, welche noch geschwärzt werden müssten. Dabei könne es sich jedoch nicht um die übermittelten Dokumente handeln, da die übermittelten Dokumente bereits geschwärzt seien (act. 1

S. 7). Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger keine Kopien dieser Dokumente erhalten sollte. Sollten sich wirklich noch sensible Informationen in den Dokumenten befinden, so sei es der Beklagten ohne weiteres zuzumuten, vereinzelt zusätzliche Abdeckungen auf den Kopie anzubringen (zur Unterscheidung in einer anderen Farbe wie die Originalschwärzungen) und diese einzeln sorgfältig schriftlich zu begründen (act. 19 S. 11).

2. Standpunkt Beklagte

2.1 Kein Recht auf Kopie der Daten

Die Beklagte opponiert, dass der Kläger kein schriftliches Auskunftsrecht in Form von Kopien habe und es ausreiche, wenn sie ihm die Möglichkeit biete, Einsicht im angebotenen Umfang zu erhalten. Zwar habe jede Person ein Recht auf Auskunft über ihre von einem Inhaber einer Datensammlung bearbeiteten Personendaten, welche in der Regel schriftlich zu erfolgen habe. Jedoch gebe es Ausnahmen, bei denen das Auskunftsrecht eingeschränkt werden könne und müsse. Ausnahmen seien zulässig, wenn es das Gesetz im formellen Sinne vorsehe (Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG), ein überwiegendes Interesse Dritter bestehe (Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG), eine Ausnahme von der Schriftlichkeit nach Art. 1 Abs. 3 VDSG vorliege oder "besondere Umstände" gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG vorliegen (act. 15

S. 11). Zum gleichen Schluss, dass das Auskunftsrecht den betroffenen Mitarbeitern durch Einsicht und nicht durch Herausgabe von Kopien zu gewähren sei, sei der EDÖB in seiner Empfehlung vom 15. Oktober 2012 gekommen (act. 15

S. 7 f.).

Daneben gewähre das DSG nur einen Auskunftsanspruch betreffend die eigenen Personendaten (Art. 8 DSG). Die vom Kläger verlangten Begleitschreiben würden nicht von seinem Auskunftsanspruch erfasst, da diese keine ihn betreffende Personendaten enthalten würden (act. 21 S. 12).

Nach der Ansicht der Beklagten müsse die Auskunft nicht schriftlich erteilt werden, wenn der Auskunftssuchende dem im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VDSG zustimme. Eine solche Zustimmung des Klägers würde sich im vorliegenden Fall

aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und Weisungen ergeben. So dürften gemäss den erwähnten Bestimmungen beispielsweise nicht öffentliche Informationen auf privaten Datenträgern gespeichert werden (Bank Compliance Manuel, act. 16/7). Weiter sei es dem Kläger grundsätzlich nicht gestattet, von der Bank A. bearbeitete Personendaten an Dritte weiterzugeben, d.h. an Personen, die nicht Organe, Angestellte oder Beauftragte der Bank A. seien (Policy Datenschutz, act. 16/4), er dürfe geschäftsrelevante E-Mails nicht an eigene private E-Mail-Adressen weiterleiten (Global Policy Elektronische Kommunikation, act. 16/5), er dürfe Kundenund Mitarbeiterdaten ausschliesslich in Ausübung dienstlicher Pflichten abrufen (Personalreglement, act. 16/6) und er habe bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sämtliche Akten, Arbeitsergebnisse, Daten und Datenträger usw. unaufgefordert zurückzugeben (Personalreglement, act. 16/6). Indem der Kläger diesen Regelungen zugestimmt und sich somit ihnen unterworfen habe, habe er implizit darauf verzichtet, Unterlagen durch Ausübung des Auskunftsrechts für sich privat heraus zu verlangen (act. 15 S. 14; act. 16/4-7). Anlässlich seiner Pensionierung habe der Kläger am 22. Januar 2013 nochmals unterschriftlich bestätigt, dass ihm die Verpflichtung gemäss den internen Regelungen bewusst sei (act. 21 S. 2 f.).

Des Weiteren seien die in Art. 1 VDSG genannten Ausnahmen von der schriftlichen Auskunftserteilung nicht abschliessend. Das Bundesgericht habe in einem obiter dictum in BGE 123 II 540 angedeutet, dass es auch in anderen Situationen angezeigt sein könne, von der Schriftlichkeit abzuweichen, sofern "besondere Umstände" vorlägen, die eine schriftliche Auskunft nicht geeignet erscheinen lassen. Würde dem Kläger ohne zusätzliche Schwärzung Einsicht in die relevanten Dokumente angeboten und wären sie für eine allfällige Beweisführung sichergestellt, so wäre dies geeigneter als die Herausgabe von Kopien mit umfangreichen zusätzlichen Schwärzungen. Damit würden besondere Umstände vorliegen, weshalb auf eine Herausgabe verzichtet werden könne (act. 15 S. 15).

2.2 Ausnahme der Schriftlichkeit aufgrund Gesetz im formellen Sinne (Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG)

Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG werde das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG eingeschränkt, wo ein Gesetz im formellen Sinne es vorsehe. Eine solche Einschränkung sei bei den fraglichen Dokumenten die Pflicht zum Schutz des Bankgeheimnisses (Art. 47 BankG), zur Wahrung von Geschäftsund Fabrikationsgeheimnissen von Dritten (Art. 162 StGB) sowie die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht (Art. 328 OR), damit die Dokumente nicht gegen andere Mitarbeiter verwendet werden können. Um diesen Pflichten nachzukommen, würden zusätzliche Schwärzung erforderlich sein, damit die Unterlagen auch mit dem Vorwissen des Klägers nicht missbraucht werden könnten. Durch eine Übergabe an den Kläger würde die Beklagte nämlich die Kontrollmöglichkeit über die Daten verlieren. Zwar könnte der Kläger die Informationen auch aufgrund seines Wissens als ehemaliger Mitarbeiter preisgeben, mit Kopien als Belege hätten die Informationen für Behörden, Medien, Konkurrenten etc. aber ein ganz anderes Gewicht (act. 15

S. 12).

2.3 Überwiegende Interessen Dritter (Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG)

Die Einschränkung des Auskunftsrechts aufgrund überwiegender Interesse Dritter gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG greife im vorliegenden Fall dort, wo die Beklagte nicht durch ein formelles Gesetz zum Schutz von Daten Dritter verpflichtet sei, diese aber ein überwiegendes Interesse hätten, dass die Beklagte ihre Daten nicht an ihre Mitarbeiter für private Zwecke herausgebe. Personendaten dürfen nach Art. 4 Abs. 3 DSG nur für diejenigen Zwecke bearbeitet werden, die bei ihrer Beschaffung zumindest erkennbar gewesen oder im Gesetz vorgesehen seien. Die Herausgabe von Daten an einen Mitarbeiter für private Zwecke verstosse gegen diesen Grundsatz, weshalb per se von einem datenschutzrechtlichen Interesse Dritter nach Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG ausgegangen werden müsse. Soweit die Dokumente Angaben von Dritten enthalten und sie nicht öffentlicher Natur seien, müssten diese zusätzlich geschwärzt werden. Dasselbe gelte für Angaben, mit welchen der Kläger aufgrund seines Vorwissens auf die Identität dieser Dritt-

personen schliessen könne. Denn trotz der teilweisen Schwärzung würden die Kopien einen wesentlich höheren Beweiswert für potenzielle Drittempfänger (Behörden, Konkurrenten, Medien etc.) haben als eine mündliche Information des Klägers. Solche Drittempfänger würden sich nicht mit einer Information begnügen, sondern würden Belege dafür haben oder den genauen Wortlaut kennen wollen, sollten die Namen geschwärzt sein (act. 15 S. 13 f.; act. 16/11 S. 14).

2.4 Zusätzliche Schwärzungen

Die Beklagte würde bei einer Einsicht durch den Kläger gewährleisten, dass er sich hinreichend mit der Relevanz der Dokumente vertraut machen könnte, und sicherstellen, dass die Dokumente zu Beweiszwecken weiterhin zur Verfügung stehen würden. Bei einer Einsicht ohne Herausgabe von Kopien müssten keine weiteren Schwärzungen vorgenommen werden, womit sich der Kläger ein Bild machen könne, welche Daten in die USA übermittelt und ob damit Datenschutzbestimmungen verletzt worden seien. Bei der aufgrund der Herausgabe zusätzlich geschwärzten Kopien wäre dies nicht möglich. Eine Einsichtnahme würde somit dem Sinn und Zweck des Auskunftsrecht besser gerecht und es weniger einschränken, weshalb sie der Herausgabe von Kopien vorzuziehen sei (act. 15

S. 12 f.).

2.5 Rechtsmissbrauch

Abschliessend macht die Beklagte geltend, dass das klägerische Begehren rechtsmissbräuchlich sei. Dem Kläger sei wiederholt die Einsichtnahme in die Dokumente angeboten worden. Trotzdem habe er diese stur mit wechselnder Begründung verweigert, obwohl nicht ersichtlich sei, was ihm die Herausgabe von Kopien für einen Mehrwert schaffen würde, nachdem die Dokumente zwingend weiter geschwärzt werden müssten und obwohl ihm als ehemaliger Bankmitarbeiter bekannt sei, dass die Herausgabe von Bankdokumenten grundsätzlich problematisch sei. Das Herausgabebegehren des Klägers sei sinnund zwecklos und ein missbräuchliches Beharren auf einer formalen Rechtsposition. Somit verdiene es keinen Rechtsschutz und müsse auch wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen werden (act. 15 S. 15 f.).

IV. Datenschutzrechtliches Auskunftsrecht

1. Prozessuales

Die örtliche (Art. 20 lit. d ZPO i.V.m. Art. 15 Abs. 4 DSG) sowie die sachliche und funktionelle Zuständigkeit (Art. 243 Abs. 2 lit. d ZPO i.V.m. § 24 lit. a GOG) des erkennenden Gerichtes sind gegeben. Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. d ZPO und Art. 15 Abs. 4 DSG ist das vereinfachte Verfahren anwendbar.

2. Materielles

2.1 Kernpunkt des Verfahrens

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Kläger gegenüber der Beklagten ein Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG bezüglich der von der Beklagten an die US- Behörden übermittelten Dokumente hat, welche sich auf die Person des Klägers beziehen. Von der Beklagten wird jedoch bestritten, dass hinsichtlich der Begleitschreiben ein Auskunftsrecht bestehe, da diese keine den Kläger betreffende Personendaten enthalten (act. 21 S. 12). Die Beklagte bot dem Kläger auch während des Verfahrens eine umfassende Einsichtnahme in die Daten (act. 21 S. 11) und eine Versiegelung der relevanten Dokumente an (Prot. S. 11). Zudem bot sie dem Kläger an, dass er die unabgedeckte Version der Daten einsehen könne und sein Anwalt die abgedeckte Version, sofern dieser eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichne (Prot. S. 17). Umstritten und zentrale Frage dieses Prozesses ist die Modalität der Auskunftserteilung. Fraglich ist, ob die Beklagte Kopien der übermittelten Dokumenten herausgeben oder der Kläger sich mit der obenerwähnten Einsichtnahme zufrieden geben muss. Unerheblich bzw. keine Voraussetzung dafür ist, ob es sich beim Datentransfer um eine rechtmässige Übermittlung handelte. Auch ist eine Empfehlung des EDÖB für das Gericht in keiner Weise bindend. Beides wird auch nicht behauptet.

Jede Person kann nach Art. 8 DSG vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Die Auskunft

ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen (Art. 8 Abs. 5 DSG). Dieser Grundsatz wird durch Art. 9 (und 10) DSG (BSK DSG-Gramigna/Lambrou, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], Datenschutzgesetz, 2. Auflage, Zürich 2006, Art. 9 N 14 f. [zitiert: BSK DSG- Bearbeiter]) und das Rechtsmissbrauchsverbot (Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008, Art. 9 N 2, [zitiert: HK]) eingeschränkt. Art. 9 Abs. 1 lit. a und lit. b DSG hält fest, dass der Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben kann, soweit a) ein formelles Gesetz es vorsieht; b) es wegen überwiegender Interessen eines Dritten erforderlich ist.

Die Beweislast für das Vorliegen eines hinreichenden Grundes für eine Einschränkung trägt der Auskunftspflichtige (HK Art. 9 N 4). Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob in casu eine von der Beklagten geltend gemachte Einschränkung dieses Grundsatzes vorliegt.

2.2 Begleitschreiben

Vom Auskunftsrecht werden alle vorhandenen Personendaten des Antragstellers erfasst, d.h. alle Daten, die sich auf den Antragsteller in bestimmter oder bestimmbarer Weise beziehen (HK Art. 8 N 13). Als Anhang der Begleitschreiben wurde das Datenpaket in die USA versendet. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Begleitschreiben Bezug auf das Datenpaket nehmen und somit einen engen Zusammenhang unter anderem mit den Daten des Klägers aufweisen.

Aufgrund dieses engen Konnexes muss das Begleitschreiben zur Gesamtheit der Personendaten des Klägers gezählt werden, weshalb dem Kläger auch diesbezüglich ein Recht auf Auskunft zusteht.

2.3 Ausnahme der Schriftlichkeit aufgrund Gesetze im formellen Sinne (Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG)

2.3.1 Verletzung Bankgeheimnis

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger bei Herausgabe der Kopien trotz der vorhandenen Schwärzungen aufgrund seines Vorwissens Bankkunden identifizie-

ren könnte. Würde der Kläger die Informationen weitergeben, hätten die Kopien für Dritte als Belege einen wesentlich höheren Wert als unbelegte Informationen. Die Beklagte sei aufgrund von Art. 47 BankG verpflichtet, einer Gefahr einer Bankgeheimnisverletzung entgegen zu wirken und eine Herausgabe im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG zu verweigern.

Gemäss den eigenen Angaben der Beklagten wurden bei den übermittelten Dokumenten an die USA alle bankkundengeheimnis-relevanten Informationen sowie alle Informationen, die unter das amerikanische Anwaltsgeheimnis fallen, geschwärzt (act. 15 S. 6). Würde die Beklagte verpflichtet, die bereits geschwärzte Version der Daten - wie sie an die USA weitergegeben wurde - an den Kläger herauszugeben, würde eine Weitergabe von Kopien an den Kläger demnach keine Bankgeheimnisverletzung darstellen. Die bankkundengeheimnis-relevanten Informationen wären ja bereits zum damaligen Zeitpunkt abgedeckt worden. Der Kläger könnte somit keine Informationen weiter geben. Selbst wenn nicht sämtliche Schwärzungen von bankkundengeheimnis-relevanten Informationen gemacht worden wären, unterstünde der Kläger nach wie vor strafund zivilrechtliche Konsequenzen aufgrund von Art. 47 Abs. 4 BankG. Es besteht vorliegend keinerlei Anlass, von der Gefahr einer Weitergabe von bankkundengeheimnis-relevanten Informationen auszugehen. Der Kläger ist ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten und hatte eine Kaderposition im Range eines Directors (act. 15 S. 4). Das Arbeitsverhältnis wurde wegen der Pensionierung des Klägers ordentlich aufgelöst. Die Position und die ordentliche Auflösung des Arbeitsvertrags lassen darauf schliessen, dass dem Kläger Vertrauen entgegengebracht wurde, das nie schwerwiegend enttäuscht wurde. Die Beklagte bringt keine begründeten Zweifel vor, die Anlass geben könnten, dass der Kläger Geheimnisse verletzen würde. Die Beklagte kann daher in guten Treuen davon ausgehen, dass der Kläger die Informationen nicht weitergeben würde, wodurch sie sich weder vorsätzlich noch fahrlässig irgendwelcher strafrechtlichen Konsequenzen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a oder Abs. 2 BankG aussetzt.

Könnte der Kläger aufgrund seiner früheren Anstellung Rückschlüsse auf bankkundengeheimnis-relevante Informationen ziehen, wozu eine aussenstehen-

de Person nicht in der Lage wäre, könnte die Herausgabe an ihn mit den bereits geschwärzten bankkundengeheimnis-relevanten Informationen zwar eine Bankgeheimnisverletzung darstellen. Entscheidend festzuhalten ist aber, dass der Kläger Rückschlüsse eben auch bei einer blossen Einsichtnahme ziehen könnte. Weder bei einer Einsichtnahme noch beim Erhalt von Kopien hätte der Kläger einen tatsächlichen Beweis für seine Rückschlüsse bzw. Behauptungen. Dritten wären andere, sich auf Kunden beziehende Angaben, von denen nur der Kläger weiss, nicht bekannt. Sie müssten sich daher bei einer allfälligen Herausgabe von Kopien genauso auf die blosse Aussage des Klägers stützen wie bei einer Einsichtnahme, da bei den herauszugebenden Kopien die bankkundengeheimnisrelevanten Informationen ja geschwärzt wären. Der Kläger könnte somit auch beim Erhalt der Kopien lediglich behaupten, dass es sich bei einem geschwärzten Namen aufgrund seines Vorwissens und aufgrund irgendeiner Angabe im Text um "Person X" handle. Ersichtlich für Dritte belegen könnte er es aber auch in dieser Variante nicht. Dies macht die Argumentation der Beklagten, man könne lediglich Einsicht gewähren und keine Kopien herausgeben, da mit Kopien die Informationen für Behörden, Medien, Konkurrenten, etc. ein ganz anderes Gewicht hätten, obsolet.

2.3.2 Verletzung Fabrikationsund Geschäftsgeheimnis

Gleiches muss für das Fabrikationsund Geschäftsgeheimnis nach Art. 162 StGB gelten. Der Kläger ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses genauso verpflichtet, Art. 162 StGB einzuhalten (Art. 162 i.V.m. Art. 312a Abs. 4 OR), weshalb das Fabrikationsund Geschäftsgeheimnis einer Weitergabe nicht entgegensteht.

2.3.3 Fazit

Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass eine potentielle Bankgeheimnisverletzung bzw. eine Fabrikationsund Geschäftsgeheimnisverletzung keine Argumente dafür sind, dass dem Kläger keine schriftliche Auskunft in Form von Ausdrücken oder Fotokopien gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG herausgegeben werden kann.

2.4 Ausnahme der Schriftlichkeit aufgrund überwiegender Interessen Dritter (Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG) / arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht

2.4.1 Rechtliche Grundlage

Nach der Ansicht der Beklagten stehen überwiegende Drittinteressen der Herausgabe von Kopien entgegen.

Die namentlichen Angaben von Dritten, die einen direkten Konnex zu Personendaten haben, sind als Bestandteil dieser Daten zu qualifizieren und damit - unter Vorbehalt von Art. 9 und 10 DSG - Gegenstand des Auskunftsrechts. Enthalten Daten, in welche die auskunftssuchende Person einsehen will, Informationen über Drittpersonen und stehen der Auskunft überwiegende Interessen dieser Drittpersonen entgegen, kann sie nach Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG eingeschränkt werden. Dem Drittinteresse kann unter Umständen Rechnung getragen werden, wenn Namen von Drittpersonen abgedeckt werden. Ist dies nicht möglich oder ist für den Auskunftsberechtigten trotz Abdeckung möglich, die Drittpersonen zu identifizieren, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BSK DSG- Gramigna/Lambrou, Art. 9 N 21).

Gemäss Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 DSG dürfen Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden. Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Personendaten dürfen nach Art. 4 Abs. 3 DSG nur für diejenigen Zwecke bearbeitet werden, die bei ihrer Beschaffung zumindest erkennbar gewesen oder im Gesetz vorgesehen sind. Handelt es sich - wie vorliegend - bei den Drittinteressen vor allem um Interessen von Mitarbeitern, ist Art. 328b OR zusätzlich zu beachten: Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetztes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz.

Nach der Botschaft stellt Art. 328 OR lediglich eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgebots von Art. 4 Abs. 2 DSG dar. Art. 328b OR hat jedoch ei-

nen weitreichenden, eigenen Regelungsgehalt: Er beschränkt die zulässige Datenbearbeitung im Arbeitsverhältnis auf Fälle mit Arbeitsplatzbezug. Richtig betrachtet wird gar ein elementares Prinzip des Datenschutzgesetzes durchbrochen, indem Datenbearbeitungen nicht mehr grundsätzlich zulässig, sondern grundsätzlich unzulässig sind, es sei denn, sie seien durch den Bezug zur Eignung des Arbeitnehmers oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., S. 579).

2.4.2 Interessenabwägung

Die Beklagte könnte durchaus zusätzliche Schwärzungen bezüglich der Daten Dritter vornehmen. Trotz dieser Abdeckungen wäre es dem Kläger aber wohl immer noch möglich, Drittpersonen zu identifizieren. Daher ist eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Sowohl durch die Einsichtnahme als auch durch die Herausgabe von Kopien an den Kläger wird die Datenbearbeitung von Dritten, das heisst von anderen Mitarbeitenden, zweckentfremdet. Die Bearbeitung der Daten hat keinen Arbeitsplatzbezug, was die Interessen von Mitarbeitern verletzen könnte.

Der Kläger als Schweizer und Amerikaner hat ein legitimes Interesse daran, unbekümmert in die USA reisen zu können. Allgemein bekannt ist, dass die USA diverse Schweizer Banker an den Flughäfen von amerikanischen Städten angehalten haben und ihnen damit eine reibungslose Einreise verunmöglichten (act. 20/24). Um allfälligen Vorwürfen entgegen treten zu können, muss der Kläger in der konkreten Situation Einsicht in seine Dokumente nehmen können. Aufgrund dieser Tatsache, liegt ein Interesse des Klägers auf Herausgabe der Daten vor.

Es kann angeführt werden, dass es sich bei den Dokumenten um Unterlagen des Klägers handelt (vor allem E-Mails). Es dürfte sich daher zum grossen Teil um Dokumente handeln, die der Kläger ohnehin kennt. Er durfte somit ursprünglich Kenntnis über die Dokumente erlangen, weshalb diesbezüglich auch

kein überwiegendes Interesse von Dritten besteht. Bezüglich allfälliger Dokumente, die dem Kläger noch nicht bekannt sind, könnte ein überwiegendes Interesse von Drittpersonen bestehen, dass der Kläger davon keine Kenntnis erhält. Dies müsste jedoch in jedem Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände beurteilt werden. Da auch das Gericht die entsprechenden Dokumente - sollten sie denn überhaupt existieren - nicht kennt, kann diese Abwägung im vorliegenden Prozess nicht gemacht werden. Dies ist aber im vorliegenden Kontext auch gar nicht notwendig, weil dem Kläger - wie ausgeführt - die meisten (wenn nicht alle) Dokumente bereits bekannt sein müssen. In einer Gesamtwertung fällt demzufolge das Drittinteresse erheblich weniger ins Gewicht als dasjenige des Klägers auf Herausgabe der Daten. Bezüglich der ihm nicht bekannten Daten müssten zumutbare Schwärzungen vorgenommen werden.

Da es, wie ausgeführt, für die Beklagte zumutbar ist, Schwärzungen vorzunehmen und die Interessen des Klägers vorliegend überwiegen, kann dem Argument von Drittinteressen, welche gegen eine Herausgabe in Form von Kopien sprechen, nicht gefolgt werden.

2.5 Ausnahme der Schriftlichkeit aufgrund Einwilligung (Art. 1 Abs. 3 VDSG)

Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger auf die schriftliche Auskunft implizit im Voraus und auch nachträglich verzichtet hat.

Eine Auskunft muss nach Art. 8 Abs. 5 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VDSG schriftlich erfolgen. Davon kann nur abgewichen werden, wenn der Antragssteller und der Auskunftspflichtige einverstanden sind (BSK DSG-Bearbeiter Art. 8 N 50, HK Art. 8 N 23). Gemäss Art. 8 Abs. 6 DSG ist ein Verzicht auf das Auskunftsrecht im Voraus nichtig. Dasselbe gilt für eine anderweitige rechtsgeschäftliche Erschwerung des Auskunftsrechts (BSK DSG-Gramigna/Lambrou, Art. 8 N 60; HK Art. 8 N 27). Ein wesentlicher Bestandteil des Auskunftsrecht besteht in seiner Schriftlichkeit. Somit ist es nicht möglich - auch nur teilweise im Umfang der Schriftlichkeit - auf das Auskunftsrecht im Voraus zu verzichten. Damit kann offen gelassen werden, ob sich aus den internen Reglementen tatsächlich ein impliziter Verzicht

auf eine schriftliche Auskunft interpretieren lässt, was zudem sehr fraglich erscheint.

In Anbetracht der Umstände kann nach Treu und Glauben ebenfalls nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass der Kläger wissentlich und willentlich

- durch eine nachträgliche Bestätigung, sich an die nachwirkenden Pflichten der internen Regelungen der Beklagten zu halten - implizit auf sein schriftliches Auskunftsrecht verzichtet hat.

Der Kläger hat somit in keiner Weise auf sein schriftliches Auskunftsrecht im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VDSG verzichtet.

2.6 Ausnahme der Schriftlichkeit aufgrund besonderer Umstände gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG

Weiter wird von der Beklagten vorgebracht, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter besonderen Umständen von der Schriftlichkeit der Auskunftserteilung abgewichen werden kann.

Die Beklagte stützt sich dabei auf BGE 123 II 534, E. 3c. Sie verkennt dabei, dass das Bundesgericht die Frage explizit offengelassen hat, ob in weiteren als in der VDSG vorgesehenen Fällen Ausnahmen von der Schriftlichkeit bestehen. Das Bundesgericht wollte damit keine Ausnahme aufgrund "besonderer Umstände" kreieren (vgl. BGE 125 II 321, E.3b; BSK DSG-Gramigna/Lambrou, Art. 8 N 50).

Art. 8 Abs. 5 DSG sieht vor, dass der Bundesrat in seiner Verordnung Ausnahmen vom Grundsatz der Schriftlichkeit vorsehen kann. Weder aus dem Gesetz noch aus der Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz vom

23. März 1988 (BBl 140 II 454) ergibt sich, dass die Ausnahmen der VDSG nicht abschliessend sind. Im Gegenteil werden in der Botschaft Beispiele für mögliche vom Bundesrat zu bestimmenden Ausnahmen aufgezählt. Gemäss der Botschaft können dies eine Auskunft durch Einsicht auf einem Bildschirm oder in ein ganzes Dossier sein. Dies zeigt, dass es am Bundesrat liegt, die Ausnahmen der Schriftlichkeit ausdrücklich zu definieren und abschliessend zur regeln.

Würde man annehmen, dass eine Ausnahme aufgrund "besonderer Umstände" besteht, bei denen eine schriftliche Auskunft nicht geeignet erscheint, müsste angeführt werden, dass die besonderen Umstände in keiner Art und Weise dargelegt wurden. Die Tatsache allein, dass die Beklagte eine Einsicht mit Siegelung als geeigneter betrachtet als die Herausgabe von Dokumenten, ist kein besonderer Umstand. Und auch wenn dem so wäre, würde dies in die gleiche Interessenabwägung wie unter Ziffer 2.3 und 2.4 fallen und gleichfalls zu verneinen sein.

Eine Ausnahme der Schriftlichkeit aufgrund besonderer Umstände gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG ist somit nicht gegeben.

2.7 Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB)

Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG kann grundsätzlich ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden; vorbehalten bleibt aber das Rechtsmissbrauchsverbot. Die Darlegung des Interesses an der Auskunft kann demnach nötig sein, um dem Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Auskunftsrechts entgegenzutreten. Obgleich das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich ohne Interessennachweis geltend gemacht werden kann, kommt dem Motiv eines Auskunftsbegehrens immerhin im Hinblick auf einen allfälligen Rechtsmissbrauch Bedeutung zu. So fällt Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn das Auskunftsrecht zu datenschutzwidrigen Zwecken eingesetzt wird, etwa um sich die Kosten einer Datenbeschaffung zu sparen, die sonst bezahlt werden müsste. Zu denken ist auch an eine schikanöse Rechtsausübung ohne wirkliches Interesse an der Auskunft, lediglich um den Auskunftspflichten zu schädigen (BGE 138 III 425 E. 5.4 und 5.5).

Wie unter Ziffer 2.4.2 festgehalten wurde, hat der Kläger ein legitimes Interesse an der Herausgabe der Daten, weshalb der Vorwurf des Rechtsmissbrauches vorliegend nicht greift.

3. Fazit

Da vorliegend weder Ausnahmen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG, noch Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG, Art. 1 Abs. 3 VDSG oder Art. 8 Abs. 5 DSG vorliegen, sind dem Kläger die Dokumente mittels Kopien herauszugeben.

Demgemäss kann die Klage im dem Sinne gutgeheissen werden, als dem Kläger die Dokumente mittels Kopien herauszugeben sind. Der Kläger verliert aber in dem Umfang, als allfällige Angaben Dritter (z.B. Mitarbeiter der Beklagten oder andere natürliche und juristische Personen), welche nach Meinung der Beklagten dem Kläger bis anhin nicht zugänglich waren, unlesbar zu machen (mit einer anderen Farbe als die Originalschwärzung) und schriftlich zu begründen sind.

V. Kostenund Entschädigungsfolgen

Bei der Festsetzung der Kostenund Entschädigungsfolgen ist davon auszugehen, dass es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt (vgl. BGE 127 III 481). Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dieses Verfahrens zum überwiegenden Teil der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine volle Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 gemessen am Aufwand auf Fr. 8'000.– festzusetzen. Zudem hat die Beklagte dem Kläger für seine Bemühungen eine reduzierte Parteientschädigung (inkl. Zuschlag für Replik) in der Höhe von Fr. 12'500.– zu bezahlen (§§ 5 und 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Mangels Antrags ist keine Mehrwertsteuer zuzusprechen. Dem Gericht sind für die Hauptverhandlung vom 28. Mai 2013 für die Übersetzung Dolmetscherkosten im Umfang von Fr. 412.50 entstanden, womit die Gerichtskosten insgesamt Fr. 8'412.50 betragen.

Es wird erkannt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger innert 5 Werktagen ab Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids mittels Kopien (elektronisch oder physisch)

und unter Angabe des Zeitpunkts der Übermittlungen über folgende ihn betreffende Personendaten Auskunft zu erteilen (mit Ausnahme interner Notizen, die einzig dem persönlichen Gebrauch dienen):

- Die Gesamtheit aller Dokumente, welche Personendaten des Klägers enthalten, welche direkt oder eventuell indirekt via eine Schweizer Behörde an die amerikanischen Behörden übermittelt wurden, insbesondere Schreiben, Datensammlungen, E-Mails, Notizen, Telefonnummern;

- die im Zusammenhang mit dieser Übermittlung erfolgten Begleitschreiben.

2. Die Auskunft mittels Kopien erfolgt unter Unlesbarmachung (mit einer anderen Farbe als die Originalschwärzung) von Angaben Dritter (z.B. Mitarbeiter der Beklagten oder andere natürliche und juristische Personen), welche nach Meinung der Beklagten dem Kläger bis anhin nicht zugänglich waren.

Die zusätzlichen Unlesbarmachungen sind schriftlich und nachvollziehbar zu begründen.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 8'000.00 ; die Barauslagen betragen:

Fr. 412.50 Kosten Dolmetscher Fr. 8'412.50 Total Gerichtskosten

4. Die Gerichtskosten werden in der Höhe von Fr. 7'912.50 der Beklagten auferlegt und in der Höhe von Fr. 500.– dem Kläger.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 12'500.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.

Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Zürich, 14. Oktober 2013

BEZIRKSGERICHT ZÜRICH

6. Abteilung

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. R. Zefferer Stocker lic. iur. D. Zendeli