Corporate Officer Convicted for Breach of Trust and Mismanagement

316 RVJ / ZWR 2018

Droit pénal

Strafrecht

Droit pénal - abus de confiance et gestion fautive - ATC (Juge de

la Cour pénale II) du 5 décembre 2017, Ministère public c. X. -

TCV P1 16 44

Abus de confiance (art. 138 CP) et gestion fautive (art. 165 CP)

- Abus de confiance : éléments constitutifs objectifs et subjectifs en général et lorsque

le préjudice est commis au détriment d’une société anonyme par l’un de ses organes

(art. 138 CP ; consid. 4.1).

- Concours entre abus de confiance et gestion déloyale (art. 138 et 158 CP ; consid.

4.1.2).

- En l’espèce abus de confiance réalisé par un organe de la société qui a souscrit des

actions en son nom personnel mais avec des fonds de la société (consid. 4.2.1).

- Gestion fautive : éléments constitutifs objectifs et subjectifs en général et lorsque

l’auteur est un membre du conseil d’administration de la société lésée (art. 165 CP ;

consid. 5.1).

- Notion de dépense exagérée pouvant être considérée comme une faute de gestion

au sens de l’art. 165 CP (consid. 5.1.1).

- Notion de surendettement au sens de l’art. 165 CP (consid. 5.1.2).

- L’art. 165 CP réprime tant des actes commis par négligence que des actes commis

avec dol direct ou dol éventuel ; l’intention de provoquer un dommage ne figure pas

dans les éléments constitutifs subjectifs de l’infraction (consid. 5.1.3).

- En l’espèce gestion fautive réalisée par un organe qui aurait dû réduire les dépenses

de marketing et de leasing de la société, ainsi que son salaire personnel, vu les

ressources réelles de la société (consid. 5.2).

Veruntreuung (Art. 138 StGB) und Misswirtschaft (Art. 165 StGB)

- Veruntreuung: Objektiver sowie subjektiver Tatbestand im Allgemeinen und wenn

das Delikt zum Nachteil einer Aktiengesellschaft durch eines ihrer Organe begangen

wurde (Art. 138 StGB; E. 4.1).

- Konkurrenz zwischen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 138

und 158 StGB; E. 4.1.2).

- In casu Veruntreuung begangen durch ein Gesellschaftsorgan, welches Aktien in

seinem persönlichen Namen, aber mit Mitteln der Gesellschaft gezeichnet hat (E.

4.2.1).

- Misswirtschaft: Objektiver und subjektiver Tatbestand im Allgemeinen und wenn der

Täter ein Mitglied des Verwaltungsrats der geschädigten Gesellschaft ist (Art. 165

StGB; E. 5.1).

- Begriff des unverhältnismässigen Aufwands, welcher als Misswirtschaft im Sinne von

Art. 165 StGB zu qualifizieren ist (E. 5.1.1).

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- Begriff der Überschuldung im Sinne von Art. 165 StGB (E. 5.1.2).

- Art. 165 StGB erfasst sowohl fahrlässig als auch solche mit direktem Vorsatz oder

Eventualvorsatz begangene Handlungen; die Schädigungsabsicht gehört nicht zum

subjektiven Tatbestand (E. 5.1.3).

- Vorliegend ist der Tatbestand der Misswirtschaft erfüllt durch ein Gesellschaftsorgan,

welches die Marketing- und Leasingausgaben wie auch sein persönliches Gehalt

angesichts der effektiv vorhandenen finanziellen Mitteln der Gesellschaft hätte redu-

zieren müssen (E. 5.2).

Faits (résumé)

A. Afin de développer des cliniques en Suisse romande, X. a consti-

tué les sociétés A. SA et B. SA, entités destinées à gérer l’exploitation

des différentes cliniques. A. SA a été inscrite au registre du commerce,

le 16 mai 2006. Actionnaire majoritaire, X. a fonctionné comme prési-

dent et administrateur de A. SA. La faillite de A. SA a été prononcée,

le 27 mai 2011. B. SA a été constituée, le 25 mai 2007. X. a été dési-

gné président du conseil d’administration puis comme administrateur

unique. Le 20 janvier 2010, la faillite de B. SA a été prononcée. Enfin,

X. a assumé la fonction de président du conseil d’administration puis

d’administrateur de C. SA, fondée, le 20 juin 2006. Cette société avait

vocation à s’occuper de l’installation et de la maintenance des appa-

reils équipant les cliniques, ainsi que de la commande de matériel.

B. Entre autre cas, X. a fait assumer par le patrimoine de C. SA,

société dont il était le président, puis l’administrateur, l’acquisition en

son nom personnel d’actions de B. SA. A supposer qu’il ait disposé

des moyens, à l’époque, pour rembourser le montant versé par C. SA

pour l’acquisition des 998 actions de B. SA, X. n’a jamais manifesté

de volonté en ce sens.

C. Conscient depuis le second semestre 2008 à tout le moins, vu les

comptes 2007 portés à sa connaissance à cette même période, des

difficultés rencontrées par B. SA et les autres sociétés du groupe, X. a

continué - en dépit de ces signaux alarmants - à engager des dépen-

ses disproportionnées au regard des ressources réelles de l’entre-

prise, tablant sur l’arrivée d’hypothétiques nouveaux investisseurs. En

particulier, il a continué à s’octroyer en 2009 une rémunération men-

suelle de l’ordre de 17 000 fr., fixée en fonction de ses besoins per-

sonnels et non de l’état de la trésorerie de la société. Il n’a pas réduit

318 RVJ / ZWR 2018

les dépenses liées au sponsoring, spécialement celles effectuées

durant le dernier trimestre 2009, alors que le dépôt de l’avis de suren-

dettement de B. SA - après établissement d’un bilan intermédiaire -

était imminent.

D. Le 5 avril 2011, B. SA a dénoncé X. ; C. SA en a fait de même, le

4 juillet 2011. Le Ministère public a renvoyé X. à jugement, le

21 décembre 2015.

E. Le 12 avril 2016, X. a été reconnu coupable en première instance,

parmi d’autres infractions, d’abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) et

de gestion fautive (art. 29 et 165 ch. 1 CP). Il a été condamné à une

peine privative de liberté de neuf mois et seize jours, ainsi qu’à une

peine pécuniaire de soixante jours-amende, avec sursis durant deux

ans, peine complémentaire à celle prononcée le 27 novembre 2009

par le juge d’instruction pénale du Valais central.

F. Le 9 mai 2016, X. a recouru contre ce jugement auprès du

Tribunal cantonal.

Considérants (extraits)

4. L’appelant se plaint en premier lieu d’une violation de l’art. 138 CP.

Il soutient que les éléments constitutifs de cette infraction ne sont pas

réunis. En particulier, il conteste s’être procuré un enrichissement illé-

gitime - dès lors qu’il s’est trouvé redevable au final, selon ses dires,

de plus de 3 000 000 fr. consécutivement à la déconfiture du groupe

A. SA - et réfute tout dessein en ce sens, qualifiant de « prêtés » les

montants prélevés dans le patrimoine de C. SA afin d’acquérir des

actions au sein de B. SA lors de sa fondation en mai 2007.

4.1 Aux termes de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, pour se procurer

ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, sans droit,

employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales

qui lui avaient été confiées sera puni d'une peine privative de liberté

de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

4.1.1 Sur le plan objectif, l'infraction suppose tout d’abord qu'une

valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibi-

lité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou

RVJ / ZWR 2018 319

tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage

déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en

disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou

de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délic-

tueux consiste ensuite à utiliser la valeur patrimoniale contrairement

aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129

IV 257 consid. 2.2.1). L'art. 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas la

propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce

que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément

aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de

confiance, au sens de cette disposition, le comportement par lequel

l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits

de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 ; 121 IV

23 consid. 1c ; arrêt 6B_20/2017 du 6 septembre 2017 consid. 5.2).

4.1.2 Se pose la question de savoir si le patrimoine d’une personne

morale - qui est distinct de celui de son ou ses actionnaire(s), même

en présence d’une société anonyme unipersonnelle (« Einpersonen-

AG », cf. ATF 141 IV 104 consid. 3.2 ; 117 IV 259 consid. 3b ; arrêt

6B_300/2016 du 7 novembre 2016 consid. 4.3.2) - est confié ou non

au sens de l’art. 138 CP à ses organes (sur cette question, cf. de

Preux/Hulliger, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 42 ad

art. 138 CP).

Selon la jurisprudence, les actes de disposition illicites opérés avec le

patrimoine social par l’auteur dans le cadre de son activité en tant

qu’organe remplissent en principe les éléments constitutifs objectifs

de la gestion déloyale (cf. art. 158 CP) lorsque la société est, de la

sorte, lésée. Ce raisonnement est fondé sur la conception que les

organes d’une société ne sont pas des tiers vis-à-vis de celle-ci, mais

une composante d’elle-même ; les organes ne reçoivent ainsi pas à

proprement parler le patrimoine de la société aux fins de le gérer dans

l’intérêt de celle-ci (arrêts 6B_609/2010 du 28 février 2011 consid.

4.2.2 et 6B_446/2010 du 14 octobre 2010 consid. 6.3). Cela ne

signifie pas pour autant qu’une personne assumant une fonction

d’organe ne puisse pas commettre un abus de confiance au préjudice

du patrimoine de la société (cf. Schmid, Zur Frage der Abgrenzung

der Veruntreuung [Art. 140 StGB] zur ungetreuen Geschäftsführung

[Art. 159 StGB], in RSJ 1972, p. 118 ss). En cas de concours,

l’infraction d’abus de confiance l’emporte sur celle de gestion déloyale

au sens de l’art. 158 al. 1 ch. al. 3 CP si l'auteur a agi dans le dessein

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de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime,

selon la doctrine majoritaire (cf. Schmid, op. cit., p. 117 s. ; Niggli,

Commentaire bâlois, 2013, n. 155 ss ad art. 158 CP ; Niggli/Riedo,

Commentaire bâlois, 2013, n. 195 ad art. 138 CP ; Donatsch, Straf-

recht III, Delikte gegen den Einzelnen, 2008, p. 281) et la jurispru-

dence (arrêt 6B_446/2010 précité consid. 4.5.1 et les réf.). Jurispru-

dence et doctrine soulignent qu’un abus de confiance est exclu

lorsque l’organe agit « dans le cadre de son activité comme organe »,

respectivement « dans l’exercice de l’activité commerciale » (arrêts

précités 6B_609/2010 consid. 4.2.2 et 6B_446/2010 consid. 6.3 ;

Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach

Art. 158 StGB, in RPS 1996, p. 219). Dans cette mesure, l’auteur

concerné dispose des valeurs patrimoniales ou des objets de la

société en tant qu’organe et au nom de celle-ci, qui n’a ainsi pas

confié son patrimoine. Il en va différemment lorsque le comportement

incriminé ne présente pas de lien avec l’activité commerciale et sert

seulement à permettre à l’organe de la société de s’approprier, à des

fins d’enrichissement personnel, des objets ou valeurs patrimoniales

de celle-ci. En d’autres termes, les actes qui sortent manifestement du

cadre de l’activité en tant qu’organe peuvent tomber sous le coup de

l’abus de confiance car, dans ce cas de figure, l’auteur ne peut plus

s’appuyer sur sa position d’organe et faire valoir que le patrimoine de

la société ne lui a pas été confié (sur l’ensemble de la question, cf.

arrêt 6B_326/2012 du 14 janvier 2013 consid. 2.5.3 [vente d’un

véhicule automobile et encaissement du produit par l’administrateur

d’une SA] ; cf. ég. Dupuis et al., Code pénal, Petit commentaire, 2017,

n. 38 ad art. 138 CP et Abo Youssef, Schweizerisches Bundesgericht,

Strafrechtliche Abteilung, Urteil vom 14. Januar 2013, BGer

6B_326/2012, in PJA 2013, p. 1546, lesquels ajoutent que, d’un point

de vue interne, la personne physique qui endosse la qualité d’organe

de la société est liée à celle-ci par un rapport de type contractuel,

impliquant en principe le transfert par la société d’un pouvoir de

disposer du patrimoine, qui est ainsi confié).

4.1.3 Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par

l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP, cette disposition exige que le comportement

adopté par l’auteur occasionne un dommage (ATF 111 IV 19 consid.

5 ; arrêt 6P_46/2004 du 11 août 2004 consid. 3.2 ; Niggli/Riedo, op.

cit., n. 110 ad art. 138 CP ; Trechsel/Crameri, Strafgesetzbuch, Praxis-

kommentar, 2013, n. 17 ad art. 138 CP). Un tel dommage peut consis-

ter en une diminution de l’actif, une augmentation du passif, une non-

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augmentation de l’actif ou une non-diminution du passif, voire en une

mise en danger du patrimoine ayant pour effet de diminuer la valeur du

patrimoine d’un point de vue économique (arrêt 6P_46/2004 précité

consid. 3.2 ; Dupuis et al., op. cit., n. 42 ad art. 138 CP).

4.1.4 L'abus de confiance est une infraction intentionnelle. L'intention

doit porter sur l'appartenance à autrui d'un point de vue économique

des valeurs patrimoniales confiées et le caractère illicite de l'usage.

En outre, l'auteur doit avoir agi dans un dessein d'enrichissement illé-

gitime. Celui-ci ne se conçoit pas nécessairement comme un mobile

spécifique de l'auteur et peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV

32 consid. 2a). L'enrichissement consiste en une augmentation de

l'actif, une diminution du passif, une non-augmentation du passif ou

une non-diminution de l'actif (Dupuis et al., op. cit., n. 25 rem. prélim.

ad art. 137 ss CP) ; il vise toute favorisation économique, par exemple

la possibilité d’utiliser un véhicule d'autrui (Niggli, op. cit., n. 68 rem.

prélim. ad art. 137 CP et les réf.). L’enrichissement peut être seule-

ment provisoire ou temporaire (ATF 118 IV 27 consid. 3a ; arrêt

6B_528/2012 du 28 février 2013 consid. 4.4).

Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au

moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la

contre-valeur, s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date

convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (« Ersatzbe-

reitschaft » ; ATF 118 IV 32 consid. 2a) ou encore s'il était en droit de

compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a ; arrêt 6B_20/2017 précité

consid. 5.2). La capacité de restituer qui ne repose que sur l’interven-

tion d’un tiers, contre lequel l’auteur n’a pas de créance, n’est pas suf-

fisante (de Preux/Hulliger, op. cit., n. 50 in fine ad art. 138 CP;

Trechsel/Crameri, op. cit., n. 19 ad art. 138 CP).

4.2.1 A l’époque de la constitution de B. SA, le 25 mai 2007, l’appe-

lant était président du conseil d’administration de C. SA, société dont

il était actionnaire minoritaire, puisqu’il détenait seulement l’une des

100 actions. A ce titre, il devait veiller fidèlement aux intérêts de C. SA

(cf. art. 717 al. 1 CO), celle-ci ayant pour buts sociaux «l’analyse des

besoins, l’étude de plans d’implantation, d’infrastructure et d’équipe-

ments et formation du personnel dans le domaine médical, de

conception, production et commerce d’équipements, de matériel et de

produits médicaux ainsi que la formation y relative et d’aménagement

et réaménagement de cabinets, cliniques et centres médicaux » ; en

322 RVJ / ZWR 2018

revanche, C. SA n’avait pas pour vocation l’achat de participations

dans d’autres sociétés du groupe A., cette mission étant dévolue à

A. SA. En souscrivant en son nom personnel, mais avec des fonds

provenant du compte de C. SA pour lequel il disposait du droit de

signature, 998 actions (à 100 fr. l’une) de B. SA, l’appelant a, dans

une optique d’enrichissement personnel, clairement agi en dehors du

cadre que lui permettait sa fonction d’organe de la première société

nommée, occasionnant par ailleurs à celle-ci un dommage, sous la

forme d’une diminution de ses avoirs bancaires à concurrence de

99 800 francs. Dans cette constellation bien particulière, l’infraction

d’abus de confiance plutôt que celle de gestion déloyale entre en ligne

de compte, puisque l’auteur ne peut se prévaloir de sa fonction

d’organe de la société pour réfuter que des valeurs patrimoniales lui

ont été confiées.

Sur le plan subjectif, c’est en vain que l’appelant dément l’existence

d’un enrichissement illégitime. Par ses agissements, l’intéressé est

devenu le détenteur, à titre personnel, de 998 actions au porteur de

100 fr. l’une, de B. SA. La société anonyme étant une société dite de

capitaux, la titularité de droits par les actionnaires donne normalement

lieu à l'émission d'actions (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweize-

risches Aktienrecht, 1996, n° 2 ad § 43, p. 543 et nos 18-19 ad § 43,

p. 545) ; celles-ci sont des papiers-valeurs qui incorporent, d'une part,

les droits pécuniaires (droit au dividende, droit de souscription préfé-

rentiel, droit à une part de liquidation) et, d'autre part, les droits

sociaux (droit de vote, droit aux renseignements, droit de contrôle ;

arrêt 6S_119/2005 du 22 juin 2005 consid. 2.3.1 ; Forstmoser/Meier-

Hayoz/Nobel, op. cit., n° 7 ad § 40, p. 485). Au moment de leur acqui-

sition, les actions ont donc bien procuré un enrichissement - lequel

peut n’être que passager - à l’appelant, qui ne saurait ainsi se placer à

l’époque de la déconfiture de B. SA à fin 2009, respectivement de

C. SA au début 2010, pour réfuter tout enrichissement en raison des

dettes qu’il doit désormais assumer.

Par ailleurs, il a été circonscrit en fait que les 99 800 fr. prélevés du

compte bancaire de C. SA n’ont, contrairement aux allégations non

étayées de l’appelant, pas donné lieu préalablement à l’établissement

d’un contrat, en particulier de prêt, entre celui-ci et celle-là ; du reste,

compte tenu du risque de conflit d’intérêts à voir l’appelant intervenir à

la fois comme bénéficiaire du prêt et président du conseil d’adminis-

tration de la société bailleuse de fonds, l’accord en question aurait dû

RVJ / ZWR 2018 323

être ratifié par un autre organe de cette dernière, telle l’assemblée

générale des actionnaires (cf. arrêts 6B_300/2016 précité consid.

4.4.2 et 4A_195/2014 du 27 novembre 2014 consid. 6.1, non publié in

ATF 140 III 602), ce qu’aucun élément au dossier ne permet de

confirmer.

Enfin, il a été posé que l’appelant ne pouvait qu’être conscient, vu la

structure du groupe, que la souscription en son nom personnel

d’actions de B. SA, société nouvellement créée au moyen de ressour-

ces appartenant à C. SA, n’était pas profitable à cette dernière firme,

aux intérêts desquels il devait veiller, mais bien à lui seul. S’il n’est

pas totalement exclu que l’appelant ait disposé personnellement des

liquidités nécessaires à l’acquisition des 998 actions - quoique dans

cette hypothèse, l’on comprendrait mal l’intérêt de recourir à la

manœuvre dénoncée -, il est en revanche constant que l’intéressé n’a

jamais manifesté la moindre volonté de rembourser les 99 800 fr. à C.

SA. On ne saurait ainsi conclure, comme le prétend l’appelant, à

l’existence d’une « Ersatzbereitschaft » de sa part.

Vu ce qui précède, les conditions d’application, tant objectives que

subjectives, de l’infraction d’abus de confiance au sens de l’art. 138

ch. 1 al. 2 CP sont réunies.

(…)

5. L’appelant dénonce ensuite une transgression de l’art. 165 CP. Il

avance que, comme l’organe de révision ayant procédé à l’analyse

des comptes en 2008 n’avait pas recommandé le dépôt d’un avis de

surendettement d’une part, et dès lors que l’analyse du 1 er septembre

2008 « ne semblait pas alarmante », il ne saurait lui être reproché

d’avoir continué à engager des dépenses exagérées pour les charges

salariales, le sponsoring, le consulting, le marketing et les leasings.

5.1 Selon l’art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que

celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment

par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées,

par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la

légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une

négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans

l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendette-

ment, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors

qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte

324 RVJ / ZWR 2018

de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative

de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

5.1.1 L'infraction de gestion fautive ne peut être commise que par le

débiteur. Toutefois, lorsque le délit est commis dans la gestion d'une

personne morale, celle-ci peut être commise par la personne physique

qui a agi pour elle aux conditions de l'art. 29 CP (en vigueur depuis le

1er janvier 2007), qui déclare punissable d'une telle infraction celui qui

aura agi en qualité d'organe ou de membre d'un tel organe (let. a).

C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les

devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précau-

tions commandées par les circonstances et sa situation personnelle

(ATF 115 IV 38 consid. 2). Dans la gestion d'une société anonyme par

exemple, on doit examiner si le prévenu a violé un devoir prévu par le

Code des obligations compte tenu du rôle dévolu à chaque organe

(cf. ATF 116 IV 26 consid. 4b ; arrêt 6B_726/2017 du 20 octobre 2017

consid. 1.2). Selon l’art. 716a al. 1 CO, les membres du conseil

d’administration ont en particulier le devoir de fixer les principes de la

comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour

autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société (ch. 3) et

d’exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la

gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts,

les règlements et les instructions données (ch. 5).

L'art. 165 al. 1 CP mentionne comme faute de gestion les dépenses

exagérées. Les dépenses peuvent apparaître exagérées en fonction

des ressources du débiteur ou en tenant compte de leur faible jus-

tification commerciale (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I,

2010, n. 24 ad art. 165 CP ; Kesselbach, Krise und Sanierung bei

Aktiengesellschaften - insbesondere aus strafrechtlicher Sicht : unter

besonderer Berücksichtigung des Art. 152 StGB, thèse Zurich, 2001,

p. 131 ; Kistler, La gestion fautive en tant que délit intentionnel

[Art. 165 du Code pénal], in PJA 1997, p. 1494). Une entreprise fait

notamment des dépenses exagérées si elle acquiert des équipements

luxueux pour ses bureaux alors que sa situation financière est pré-

caire, si elle acquiert des stocks disproportionnés en regard de sa tré-

sorerie et de ses possibilités d'écoulement ou si elle consacre des

sommes manifestement disproportionnées, compte tenu de ses res-

sources, à des voyages, des invitations ou des missions dont on ne

peut raisonnablement attendre des résultats en rapport avec les

RVJ / ZWR 2018 325

dépenses (Corboz, op. cit., n. 24 ad art. 165 CP). Sont aussi quali-

fiées de dépenses exagérées les dépenses professionnelles effec-

tuées par les dirigeants d'une entreprise pour conserver leur train de

vie dans l'entreprise, comme l'achat ou la location de voitures de

service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais

pour des repas d'affaires absolument pas nécessaires à la bonne

marche de l'entreprise (Wermeille, La diminution effective de l'actif au

préjudice des créanciers et la gestion fautive, in RPS 1999, p. 387). Il

en va de même des dépenses qui vont à l'encontre du but de la

société, comme des prélèvements privés opérés par les organes sur

la fortune de la société, ou du prélèvement d'honoraires injustifiés (sur

l’ensemble de la question, cf. arrêts 6B_765/2011 du 24 mai 2012

consid. 2.1.1 et 6S_24/2007 du 6 mars 2007 consid. 3.3 ; Hagenstein,

Commentaire bâlois, Strafgesetzbuch II, 2013, n. 15 ss ad art. 165

CP ; Jeanneret/Hari, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 54

ad art. 165 CP). La rémunération des administrateurs doit en effet être

fixée non seulement en fonction du travail fourni par ceux-ci et des

services rendus, mais également en fonction de la situation écono-

mique de l'entreprise (ATF 86 II 159 consid. 1) ; par ailleurs, en raison

de la responsabilité qui lui incombe en matière de finances (art. 716a

al. 1 ch. 3 CO), le conseil d'administration doit, lorsqu’apparaissent

des pertes ou des problèmes de liquidités, se préoccuper de l'équili-

bre financier de la société (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 1996,

n° 1556, p. 808), ce qui implique le devoir de prendre les mesures

nécessaires en vue d'équilibrer les comptes, au besoin en réduisant

les charges de l'entreprise, la masse salariale en particulier (arrêt

6P_168/2006 du 29 décembre 2006 consid. 9.3.1). Enfin, il n’est pas

exclu que des dépenses en matière de recherche et développement

puissent également tomber dans le champ d’application de l’art. 165

CP, si le débiteur aurait dû se rendre compte de l’impossibilité objec-

tive de mener le projet à terme (Jeanneret/Hari, op. cit., n. 25 in fine

ad art. 165 CP).

5.1.2 Le débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite doit

avoir causé ou aggravé son surendettement. La notion de surendette-

ment découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan

comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan

d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit

que les passifs excèdent les actifs (arrêt 6B_135/2014 du 30 octobre

2014 consid. 3.1 ; Corboz, op. cit., n. 31 ad art. 165 CP). Si des

perspectives d’assainissement concrètes et réalisables à court terme

326 RVJ / ZWR 2018

peuvent justifier, selon les circonstances, de renoncer à aviser immé-

diatement le juge d’une situation de surendettement, il faut exclure les

expectatives exagérées ou de vagues espoirs (ATF 127 IV 110

consid. 5a ; Dupuis et al., op. cit., n. 22 ad art. 165 CP). L'existence

d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condi-

tion objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêts

6B_142/2016 du 14 décembre 2016 consid. 7.1 et 6B_135/2014

précité consid. 3.3).

Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue

l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat

ne se serait pas produit (ATF 133 IV 158 consid. 6.1). La constatation

du rapport de causalité naturelle relève du fait. Lorsque la causalité

naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement

incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque,

d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le

comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui

qui s'est produit (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 ; 131 IV 145 consid. 5.1).

Il s'agit là d'une question de droit (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb). La

gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du

débiteur ou son insolvabilité. Il n'est pas nécessaire que les actes

reprochés à l'auteur soient seuls à l'origine du surendettement ni qu'ils

en soient la cause directe. Il suffit que l'acte de gestion fautive ait joué

un rôle causal en contribuant à l'apparition du surendettement ou à

son aggravation et qu'il ait été propre, d'après le cours ordinaire des

choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115

IV 38 consid. 2 ; arrêt 6B_765/2011 précité consid. 2.2.1).

5.1.3 Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien art. 165

CP (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1991), l'aspect

subjectif de la banqueroute simple ne devait pas être appréhendé

selon la dichotomie classique distinguant intention et négligence. Il

suffisait que l'acte ou l'omission prévu par le texte légal soit propre, ce

que l'auteur devait savoir, à contribuer à causer ou à aggraver l'insol-

vabilité. Quant à cette dernière, il suffisait que l'auteur l'ait causée ou

favorisée par une négligence grave, sans que l'intention de la provo-

quer fût nécessaire. Etaient ainsi réprimés aussi bien celui qui

connaissait le risque d'insolvabilité et l'avait consciemment pris que

celui qui en avait nié l'existence de façon irresponsable (ATF 115 IV

38 consid. 2). Dans son passage du Message relatif à la nouvelle

teneur de l'art. 165 CP, le Conseil fédéral a souligné que l'infraction

RVJ / ZWR 2018 327

visée par cette disposition constituait un délit intentionnel qui, en

raison de la définition de formes particulières de gestion fautive (octroi

ou utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans l'exer-

cice de la profession ou dans l'administration des biens), contenait

néanmoins certains éléments de négligence (Message du 24 avril

1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code

pénal militaire, in FF 1991 II p. 1036 s.). La doctrine majoritaire admet

cependant que ces travaux préparatoires ne justifient pas de s'écarter

de la pratique antérieure (Trechsel/Ogg, Strafgesetzbuch, Praxis-

kommentar, 2013, n. 6 ad art. 165 CP ; Corboz, op. cit., n. 48 ss ad

art. 165 CP ; Wermeille, op. cit., p. 392 ss ; Herren, Die Misswirtschaft

gemäss Art. 165 StGB, thèse Fribourg, 2006, p. 120 ss ; Jeanneret/

Hari, op. cit., n. 43 ss ad art. 165 CP; cf. ég. arrêt 6S_24/2007 précité

consid. 3.5). Dans un arrêt rendu il y a de cela un peu plus de dix ans,

la Haute Cour a relevé - après avoir passé en revue les avis de doc-

trine de l’époque - que la définition même, à l’art. 165 CP, des actes

réprimés (utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans

l'exercice de la profession ou l'administration des biens, spéculations

hasardeuses et dépenses exagérées) manifestait toujours très claire-

ment le caractère ambivalent de la disposition, qui ne pouvait ainsi,

sous l'empire du nouveau droit pas plus qu'auparavant, être appré-

hendée exclusivement sous l'angle de la distinction entre intention et

négligence. Il s'ensuit que les principes dégagés par la jurisprudence

sous l'ancien droit demeurent applicables (arrêt 6P_168/2006 précité

consid. 8.3.4 ; cf. ég. les autres arrêts cités par Hagenstein, op. cit.,

n. 75 ad art. 165 CP). Autrement dit, il faut partir du principe que

l’art. 165 CP réprime tant des actes commis par négligence que des

actes commis avec dol direct ou dol éventuel (Jeanneret/Hari, op. cit.,

n. 49 ad art. 165 CP). L’intention de provoquer un dommage ne figure

pas dans les éléments constitutifs subjectifs de l’infraction (ATF 104

IV 160 consid. 4a).

5.2 Il n’est pas disputé que, de la date de sa création en mai 2007

jusqu’au 19 décembre 2008, l’appelant a assumé la fonction de prési-

dent du conseil d’administration de B. SA puis, dès cette seconde

date, celle d’administrateur, donc d’organe de la société anonyme

(cf. art. 29 let. a CP). Il a par ailleurs été circonscrit que, même après

l’engagement d’un directeur, l’intéressé n’en a pas moins continué à

tenir les rênes de B. SA, en particulier pour ce qui est de la prise des

décisions sur le plan financier. Il est également constant que, consé-

cutivement au dépôt le 27 novembre 2009 par B. SA d’un avis de

328 RVJ / ZWR 2018

surendettement, la faillite de cette société a été prononcée le

21 janvier 2010 par le juge de district, celui-ci ayant constaté que

l’exercice 2008 s’était déjà soldé par une perte de l’ordre de

800 000 fr., le bilan intermédiaire pour la période allant du 1 er janvier

2009 au 31 août de la même année laissant quant à lui apparaître un

déficit « à hauteur de plus d’un million » ; en l’absence de toute

perspective d’assainissement, un ajournement de faillite (cf. art. 725a

CO) - au demeurant non sollicité - n’entrait pas en ligne de compte.

A juste titre au vu des éléments du dossier, l’appelant n’a pas remis en

cause la version de l’accusation, selon laquelle il s’était lui-même

alloué une rétribution de 188 800 fr. pour la période allant de janvier à

novembre 2009 - soit environ 17 000 fr. par mois -, et qu’il avait

engagé, du 1er janvier 2008 au 29 novembre 2009, la somme de

847 304 fr. 85 pour les frais de marketing au sens large (dont

563 560 fr. 45 pour le sponsoring sportif, 148 952 fr. 30 pour le marke-

ting, 80 000 fr. pour les insertions publicitaires dans des annuaires, et

54 792 fr. 10 pour le concours « Miss Suisse ») et 91 680 fr. pour le

leasing de l’Audi RS6 utilisée dans les faits par un joueur d’une équipe

de basket sponsorisée.

Contrairement à ce que veut faire accroire l’appelant, en se fondant

sur une lecture partielle - et tronquée - du rapport de l’organe de révi-

sion des comptes du premier exercice de A. SA (du 16 mai 2006 au

31 décembre 2007) daté du 20 juin 2008, s’il est exact que les révi-

seurs n’ont pas recommandé le dépôt d’un avis de surendettement, ils

ont en revanche fait état, dans l’annexe, des pertes subies par quatre

des cliniques du groupe, dont deux d’entre elles (clinique D.

[- 58 342 fr. 86] et clinique E. [- 79 597 fr. 61]), pourtant créées en

2006, étaient largement déficitaires, contrairement aux prévisions du

« business plan » qui prévoyaient un bénéfice pour chacune d’elle de

100 000 fr. dès la deuxième année d’exploitation. Compte tenu de ces

résultats, communiqués à l’appelant et qui apparaissent également

dans le document libellé « Synthèse Groupe A. - Confidentiel [Comptes

de P&P 2007] » daté du 16 juillet 2008 dont il était en possession,

l’intéressé a pu se rendre compte de la situation financière réelle de la

société, par rapport aux projections contenues dans le « business

plan », ce qui aurait dû l’amener à réduire les dépenses de marketing

au sens large, lesquelles ne constituent pas des coûts fixes sur

lesquels un administrateur n’a que peu de marge de manœuvre pour

les abaisser à court terme. Il s’ensuit qu’en continuant à engager des

RVJ / ZWR 2018 329

dépenses surfaites au regard des ressources réelles de la société, en

particulier après avoir pu prendre connaissance des comptes 2007

dès le second semestre 2008, l’appelant a commis une faute de ges-

tion. La situation est d’autant plus flagrante pour ce qui est des

80 000 fr. versés, fin 2009, en vue de l’insertion d’annonces publicitai-

res dans les annuaires téléphoniques, alors que B. SA était sur le

point de déposer son bilan, après avoir procédé à l’établissement d’un

bilan intermédiaire au 31 août 2009, laissant apparaître une perte de

plus d’un million de francs. Quant aux montants versés à titre de

sponsoring au HC F. SA, canton dans lequel le groupe n’avait pas de

clinique, et à l’organisation de « Miss Suisse », leur justification

commerciale apparaît des plus faibles, pour ne pas dire nulle.

S’agissant de sa propre rétribution en 2009 qui s’est élevée comme

on l’a vu à quelque 17 000 fr. par mois en moyenne et dont l’ampleur

ne ressort d’aucune décision formelle prise régulièrement par les

organes de B. SA, il a été posé que l’appelant l’a fixée d’après ses

propres besoins personnels, et non pas en fonction de la situation

économique de l'entreprise, faillissant ainsi à ses obligations en tant

que membre du conseil d’administration (cf. art. 716a al. 1 ch. 3 CO).

Enfin, le paiement par B. SA des redevances de leasing pour l’Audi

RS6 utilisée en réalité par l’un des membres d’une équipe de basket

sponsorisée ne revêt aucune justification commerciale.

Par conséquent, l’engagement des dépenses mises en exergue ci-

dessus constitue, au vu de la situation financière du groupe A. en

2008 - 2009, une faute de gestion au sens de l’art. 165 CP.

Selon l’expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses,

la continuation du versement, par B. SA, de ces montants qui repré-

sentaient des coûts variables, a contribué à l’aggravation du surendet-

tement, qui a abouti au dépôt de l’avis prévu à l’art. 725 CO en date

du 27 novembre 2009. Si les comptes 2008 laissaient déjà apparaître

une perte de l’ordre de 800 000 fr., le bilan intermédiaire au 31 août

2009 faisait état d’une perte de plus de 1 000 000 fr., signe s’il en est

de l’aggravation dans l’intervalle du surendettement, qui peut - pour le

moins partiellement - être imputé aux actes de gestion fautive repro-

chés à l’appelant.

Subjectivement, à l’exception du licenciement d’une ou deux per-

sonnes selon les propres déclarations de l’appelant, il n’apparaît pas

330 RVJ / ZWR 2018

que celui-ci ait pris - alors que les poursuites se multipliaient, ce qu’il

savait -, d’autres mesures en vue de réduire la voilure de l’entreprise,

se contentant d’espérer que des bailleurs de fonds se manifestent.

L’intéressé a donc continué à engager des dépenses - telles celles de

marketing au sens large et de leasing - qui n’étaient guère indispensa-

bles au bon fonctionnement de la société et qui étaient manifestement

surfaites compte tenu des ressources disponibles de celle-ci, ce dont

il était conscient, tout en nourrissant l’espoir d’obtenir de nouvelles

sources de financement. Il a donc agi à tout le moins par dol éventuel.

La condamnation de l’appelant, par le premier juge, du chef de ges-

tion fautive (art. 29 et 165 CP) n’est en conséquence pas critiquable.