Parental custody after remand: duty to update facts and hear parties under unlimited inquisitorial principle in child welfare matters

Urteilskopf

150 III 385

38. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)

### Regeste

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 296 Abs. 1 ZPO; Ehescheidung; elterliche Sorge; Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes bei Rückweisung einer Kinderbelange betreffenden Angelegenheit durch das Bundesgericht.

Sind Kinderbelange betroffen, verpflichtet der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz das kantonale Gericht, den Sachverhalt nach der Rückweisung einer Angelegenheit durch das Bundesgericht zu aktualisieren. Dabei hat es (kurz) zu prüfen, ob sich wesentliche Änderungen ergeben haben. Dies beinhaltet zumindest, sich bei den Parteien nach solchen Änderungen zu erkundigen. Damit erfüllt das Gericht zugleich die aus dem Gehörsanspruch fliessende Pflicht, die Parteien anzuhören (E. 5.1). Dem steht die Bindung an die tatsächlichen Grundlagen des Rückweisungsentscheids nicht entgegen, da zulässige Noven vorgetragen werden können (E. 5.3).

### Sachverhalt

ab Seite 386

BGE 150 III 385 S. 386

A. A.a A. (geb. 1964; Beschwerdeführer) und B. (geb. 1984; Beschwerdegegnerin) heirateten im Jahr 2009. Sie sind die Eltern der beiden Kinder C. (geb. 2009) und D. (geb. 2013) und leben seit längerem getrennt. Das Obergericht des Kantons Zürich regelte das Getrenntleben mit Urteil vom 8. Dezember 2017.

A.b Am 28. Januar 2019 klagte B. beim Bezirksgericht Zürich auf Scheidung der Ehe. Dieses holte einen Bericht des Beistands der Kinder ein, hörte die Kinder an und bestellte ihnen, nachdem eine Mediation gescheitert war, in der Person von E. eine Vertreterin. Am 13. Juli 2021 ging beim Gericht ein psychologisches Gutachten zur Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit der Eltern ein. In der Folge konnten diese sich mit Ausnahme der elterlichen Sorge im Wesentlichen auf die Scheidungsnebenfolgen einigen und schlossen am 29. Oktober 2021 eine entsprechende Teilvereinbarung. Dabei nahmen sie die wechselnde Betreuung der Kinder bei gemeinsamer Obhut in Aussicht. Mit Urteil vom 13. Mai 2022 schied das Bezirksgericht die Ehe und genehmigte die Teilvereinbarung zu den Nebenfolgen. Im Weiteren traf es die folgenden Anordnungen:

"2. [B.] wird die alleinige elterliche Sorge für die Kinder C. [...] und D. übertragen. Vorbehalten bleibt Dispositiv-Ziffer 3 dieses Urteils.

3. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder C. [...] und D. steht den Parteien weiterhin gemeinsam zu.

4. Die Obhut für die Kinder C. [...] und D. wird beiden Parteien mit wechselnder Betreuung übertragen. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder ist bei [B.]."

A.c Hinsichtlich der elterlichen Sorge und des Wohnsitzes der Kinder erhob A. am 15. Juni 2022 Berufung beim Obergericht. Dieses wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 28. November 2022 unter Kostenfolge ab und bestätigte die Anordnungen des Bezirksgerichts.

A.d Mit Urteil 5A_33/2023 vom 20. Dezember 2023 (teilweise publiziert in: [BGE 150 III 97](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-150-III-97#page97)) hiess das Bundesgericht die hiergegen von A. erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut, hob das Urteil des Obergerichts soweit die elterliche Sorge betreffend auf und wies die Angelegenheit an dieses zurück, damit es unter Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge prüfe, ob sich allenfalls in Teilbereichen die Übertragung alleiniger Entscheidbefugnisse auf einen Elternteil rechtfertigt.

B. Mit Urteil vom 13. Februar 2024 entschied das Obergericht erneut über die elterliche Sorge. Dabei beliess es in teilweiser

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Gutheissung der Berufung vom 15. Juni 2022 C. und D. unter der gemeinsamen Sorge und übertrug der Mutter in teilweiser Einschränkung des Sorgerechts des Vaters die Entscheidbefugnis in den Bereichen der medizinischen und therapeutischen Versorgung sowie der schulischen und beruflichen Ausbildung der Kinder. Im Übrigen wies es die Berufung ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts vom 13. Mai 2022.

C. A. gelangt am 12. März 2024 mit Beschwerde in Zivilsachen erneut ans Bundesgericht und beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei den Eltern in Aufhebung des Urteils des Obergerichts die elterliche Sorge gemeinsam zu belassen. Eventuell sei den Eltern die Sorge gemeinsam zu belassen und der Mutter das alleinige Recht zum Entscheid über eine Therapie für C. zur Aufarbeitung der Trennung zuzuweisen. Subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen.

Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung und die Kindesvertreterin äussert sich nicht zur Sache. B. beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde dahin gut, dass es das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückweist.

*(Zusammenfassung)*

### Erwägungen

Aus den Erwägungen:

5.

5.1 Sind wie hier Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten zu beurteilen, erforscht das Gericht den Sachverhalt gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO von Amtes wegen. Aus diesem sog. uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatz, der auch für die Berufungsinstanz gilt (vgl. statt vieler: Urteil 5A_895/2022 vom 17. Juli 2023 E. 9.3), folgt die Pflicht des Gerichts, von sich aus alle tatsächlichen Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und diese unabhängig von den Anträgen der Parteien zu erheben. Das Gericht hat alle rechtserheblichen Umstände zu berücksichtigen, die sich im Laufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich Bezug darauf nehmen ([BGE 144 III 349](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-144-III-349#page349) E. 4.2.1; [BGE 128 III 411](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-128-III-411#page411) E. 3.2.1 [zu aArt. 145 Abs. 1 ZGB]). Es entscheidet gestützt auf die aktuellen Verhältnisse (Urteile 5A_984/2020 vom 16. März 2021 E. 3.3; 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 3

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[beide zu Art. 446 Abs. 1 ZGB]). Im Fall der Rückweisung einer Angelegenheit durch das Bundesgericht - dieses klärt den Sachverhalt in der Regel nicht selbst ab (vgl. statt vieler: Urteil 5A_556/2023 vom 2. Februar 2024 E. 8) - hat die obere kantonale Instanz vor ihrem erneuten Entscheid daher die Entscheidgrundlage zu aktualisieren (Urteil 5A_928/2022 vom 12. Oktober 2023 E. 4 a.E., in: FamPra.ch 2024 S. 217; vgl. auch Urteil 5A_665/2018 vom 18. September 2018 E. 4.4, nicht publ. in: [BGE 144 III 469](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-144-III-469#page469), aber in: FamPra.ch 2019 S. 261). Dabei hat sie zumindest (kurz) zu prüfen, ob sich wesentliche Änderungen ergeben haben. Dieser Pflicht kommt das Gericht nach, wenn es sich bei den Parteien nach solchen Änderungen erkundigt. Dadurch wird es in die Lage versetzt, falls nötig zielgerichtet weitere Abklärungen zu treffen.

Auf diese Weise lebt das Gericht gleichzeitig dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nach, der in der gegebenen Situation eine Anhörung der Parteien sowohl nach der Rückweisung (vgl. [BGE 119 Ia 136](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-119-Ia-136#page136) E. 2e; Urteile 4A_447/2018 vom 20. März 2019 E. 4.3.1; 5A_101/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.3) als auch zu allfälligen neuen Erkenntnissen gebietet (vgl. [BGE 144 I 11](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-144-I-11#page11) E. 5.3; [BGE 140 I 99](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-140-I-99#page99) E. 3.4).

5.2 Das Obergericht hat am 13. Februar 2024 erneut über die elterliche Sorge entschieden, ohne den Parteien zuvor die Möglichkeit einzuräumen, sich zu allfällig eingetretenen Änderungen zu äussern. Damit hat es nach dem Ausgeführten nicht nur die von Art. 296 Abs. 1 ZPO geforderte Aktualisierung der Entscheidgrundlage unterlassen, sondern auch den in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör verletzt. In der Folge hat das Obergericht in seinem Urteil auf einen deutlich über ein Jahr zuvor festgestellten Sachverhalt abgestellt, was in den hier betroffenen Kinderbelangen, in denen sich die Verhältnisse schnell verändern können (vgl. [BGE 133 III 553](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-133-III-553#page553) E. 5; Urteil 5A_266/2017 vom 29. November 2017 E. 6.3), auch im Ergebnis nicht angeht. Soweit die Beschwerdegegnerin dagegen vorträgt, seit dem Urteil vom 28. November 2022 seien keine wesentlichen Änderungen eingetreten, bleibt dies unbegründet und allzu pauschal.

5.3 Anders als die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin meinen, ändert am Ausgeführten auch die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts nichts: Zwar sind sowohl das Bundesgericht selbst als auch die kantonalen Instanzen und die

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Parteien an den Rückweisungsentscheid gebunden und ist es ihnen verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zugrunde zu legen. Vorbehalten bleiben allerdings zulässige Noven ([BGE 143 IV 214](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-143-IV-214#page214) E. 5.3.3; [BGE 135 III 334](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-135-III-334#page334) E. 2; Urteil 5A_125/2020 vom 31. August 2020 E. 3.2). Im Anwendungsbereich von Art. 296 Abs. 1 ZPO dürfen solche unabhängig von den Beschränkungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO ins Verfahren eingebracht werden ([BGE 144 III 349](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-144-III-349#page349) E. 4.2.1), womit wesentliche Entwicklungen des Sachverhalts berücksichtigt werden können und die vom uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatz geforderte Aktualisierung möglich ist. Entgegen der Beschwerdegegnerin ist dies auch mit Blick auf Art. 99 Abs. 1 BGG unproblematisch. Diese Bestimmung schränkt lediglich die Möglichkeit ein, nach der Rückweisung zulässig Noven nicht vor der kantonalen Instanz, sondern erst in einem allfälligen erneuten Verfahren vor Bundesgericht einzubringen.

Daher bleibt vorliegend unerheblich, dass der Beschwerdeführer den dem Berufungsentscheid vom 28. November 2022 zugrunde liegenden Sachverhalt im früheren Verfahren nicht in Frage zu stellen vermochte (vgl. nicht publ. E. 3). Sodann könnte dem Obergericht nicht gefolgt werden, falls es mit dem Hinweis, das Verfahren sei mit der Rückweisung in den Stand der Urteilsfällung versetzt worden, ausdrücken wollte, nach der Rückweisung seien im kantonalen Verfahren keine Noven und daher keine Sachverhaltsergänzungen mehr zulässig, weil die Urteilsberatung bereits begonnen habe (vgl. Urteil 5A_430/2023 vom 16. Februar 2024 E. 3.1). Diese Sichtweise wäre mit den dargelegten Grundsätzen nicht zu vereinbaren und kann auch nicht aus dem Urteil 5A_33/2023 vom 20. Dezember 2023 (teilweise publ. in: [BGE 150 III 97](/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&highlight_docid=BGE-150-III-97#page97)) abgeleitet werden, das sich zu den tatsächlichen Grundlagen des erneut zu treffenden Entscheids nicht äussert.