Post-Placement Care Regulations and Expert Opinion Requirements

Ar

t.437Abs .1, 446und447ZGB;§ §67kf f.EGZGB

Der in Art. 437 Abs. 1 ZGB enthaltene Vorbehalt zugunsten des kantona-

len Rechts, wonach die Kantone die Nachbetreuung (im Anschluss an die

Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung) regeln, bezieht sich

auch auf das Verfahrensrecht. Die §§ 67k ff. EG ZGB regeln indes das

Verfahren zur Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen nur punk-

tuell. Die Lücken sind mit den Vorschriften in Art. 440 ff. ZGB für das

Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde zu füllen. Insbesondere ist

Art. 447 ZGB analog anwendbar. Das bedeutet, dass die betroffene Per-

son vor Erlass einer Nachbetreuungsmassnahme grundsätzlich persönlich

angehört werden muss. Die Anhörung hat in der Regel – wie bei der für-

sorgerischen Unterbringung – vor dem Kollegium des Spruchkörpers des

zuständigen Familiengerichts stattzufinden. Im Weiteren ist ein Gutach-

ten zur Frage der Notwendigkeit ambulanter psychiatrischer/medizini-

scher Massnahmen einzuholen, wenn noch kein aktuelles Gutachten dazu

vorliegt und dem Spruchkörper des Familiengerichts keine psychiatrisch/

medizinisch geschulte Fachperson angehört.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 9. Juli 2015,

i.S. A. gegen das Familiengericht B. (WBE.2015.278)

Aus den Erwägungen

II.

2.

2.1.

Der in Art. 437 Abs. 1 ZGB für die Regelung der Nachbetreu-

ung enthaltene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (vgl. die

Botschaft Nr. 06.063 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetz-

buches, Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht, vom

28. Juni 2006, nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz, in: Bun-

desblatt ( BBl), 2006, S. 7001 ff., S. 7071) bezieht sich auch auf das

Verfahrensrecht. Die Kantone können deshalb das Verfahren zur An-

ordnung von Massnahmen der Nachbetreuung selbständig regeln,

wobei rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten sind (THOMAS

GEISER/MARIO ETZENSBERGER, in: Basler Kommentar, Erwachsen-

enschutz, Basel 2012, Art. 437 N 12). Die Art. 440 ff. ZGB

betreffend das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind

nicht direkt anwendbar. Allerdings drängt sich eine analoge Anwen-

dung, namentlich der in Art. 446 und Art. 447 ZGB verankerten

Verfahrensgrundsätze dann auf, wenn Nachbetreuungsmassnahmen

von den Familiengerichten als Erwachsenenschutzbehörde angeord-

net werden und das kantonale Recht in verfahrensrechtlicher

Hinsicht lückenhaft ist. Die §§ 67k ff. EG ZGB regeln das Verfahren

zur Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen nur punktuell, also

nicht umfassend und vollständig, wohl auch mit Blick darauf, dass

die Art. 440 ff. ZGB passende Regelungen für alle Arten von Verfah-

ren vor der Erwachsenenschutzbehörde beinhalten, die im Bereich

der Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen ohne weiteres

übernommen werden können. Ausserdem enthält § 64a EG ZGB

einen ausdrücklichen Verweis auf Art. 447 ZGB.

2.2.

2.2.1.

Nach Art. 446 ZGB erforscht die Erwachsenenschutzbehörde

den Sachverhalt von Amtes wegen (Abs. 1). Sie zieht die erforderli-

chen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Sie

kann eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragen.

Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person

an (Abs. 2). Sie ist nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten

Personen gebunden (Abs. 3) und wendet das Recht von Amtes wegen

an (Abs. 4). Die betroffene Person wird gemäss Art. 447 ZGB

persönlich angehört, soweit dies nicht als unverhältnismässig

erscheint (Abs. 1). Im Fall einer fürsorgerischen Unterbringung hört

die Erwachsenenschutzbehörde die betroffene Person in der Regel im

Kollegium an (Abs. 2).

2.2.2.

Ein erstes wichtiges Mittel der Sachverhaltserhebung sind Aus-

künfte der Beteiligten. Die Behörde kann solche Auskünfte schrift-

lich einholen, sich die nötigen Informationen aber auch durch münd-

liche Befragungen verschaffen. Abklärungen in Form von persönli-

chen Befragungen haben den Vorteil, dass sie unter Umständen ein

differenzierteres Bild über bestimmte Sachverhaltselemente vermit-

teln. Zudem gewinnt die Behörde einen unmittelbaren, persönlichen

Eindruck von der befragten Person und deren Einstellung. Persönli-

che Befragungen sind vor allem dort nützlich, wo ein auch persönli-

che Aspekte umfassendes Bild einer Person oder Situation erhoben

werden muss (CHRISTOPH AUER/MICHÈLE MARTI, in: Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Basel

2014, Art. 446 N 11).

Gesetzlich vorgeschrieben ist, wie gesehen, eine persönliche

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in denen eine solche Anhörung unverhältnismässig wäre (Art. 447

ZGB). Die persönliche Anhörung verfolgt – wie der Anspruch auf

rechtliches Gehör – zwei Ziele: Zum einen stellt sie ein Mitwir-

kungsrecht der betroffenen Person dar. Zum anderen bildet sie ein

Mittel zur Sachverhaltsabklärung. Das Mitwirkungsrecht ist umfas-

send: Der betroffenen Person ist im Rahmen der persönlichen Anhö-

rung nicht nur in allgemeiner Form von der in Aussicht genommenen

Massnahme Kenntnis zu geben. Vielmehr sind ihr sämtliche Einzel-

tatsachen bekannt zu geben, auf die sich die Kindes- und Erwachse-

nenschutzbehörde bei ihrem Entscheid stützen will. Soweit die An-

hörung der Sachverhaltsfeststellung dient, kann auf sie nicht verzich-

tet werden, selbst wenn sich die betroffene Person widersetzen sollte.

Die Behörde hat sich anhand der persönlichen Anhörung einen

umfassenden Eindruck von den Zukunftsaussichten und der jüngeren

Vergangenheit der betroffenen Person zu verschaffen, der ihr mit

Blick auf die Geeignetheit, die Notwendigkeit und die Angemessen-

heit der Massnahme als Entscheidungsgrundlage dient (AUER/MAR-

TI, a.a.O., Art. 447 N 4 ff.).

Nachdem die betroffene Person grundsätzlich vom Kollegium

des Spruchkörpers anzuhören ist, wenn eine fürsorgerische Unter-

bringung zur Debatte steht (Art. 447 Abs. 2 ZGB), während im An-

wendungsbereich von Art. 447 Abs. 1 ZGB (das betrifft die anderen

im ZGB vorgesehenen Erwachsenenschutzmassnahmen) die Anhö-

rung der betroffenen Person durch ein Einzelmitglied der Behörde

erfolgen oder – unter bestimmten Umständen – sogar an eine geeig-

nete Drittperson delegiert werden kann (AUER/MARTI, a.a.O.,

Art. 447 N 16 ff.), stellt sich die Frage, was insoweit im Verfahren

zur Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen gilt. Unter Ge-

sichtspunkten der Gesetzessystematik gehören Nachbetreuungsmass-

nahmen ganz klar zu den therapeutischen/medizinischen Massnah-

men, die im Rahmen einer bzw. im Nachgang zu einer fürsorgeri-

schen Unterbringung angeordnet werden. Art. 437 ZGB ist im dritten

Abschnitt (Die fürsorgerische Unterbringung) des 11. Titels (Die be-

hördlichen Massnahmen) der dritten Abteilung (Der Erwachsenen-

schutz) des ZGB angesiedelt. Thematisch besteht ebenfalls ein enger

Sachzusammenhang zwischen den beiden Varianten der fürsorgeri-

schen Unterbringung (Unterbringung zur Behandlung und Betreu-

ung, Zurückbehaltung freiwillig Eingetretener) auf der einen Seite

und der Nachbetreuung sowie den ambulanten Massnahmen

(Art. 437 Abs. 2 ZGB) auf der anderen Seite. All diesen Massnahmen

ist das Folgende gemeinsam: Sie dienen der (medizinischen/psychia-

trischen/psychologischen/pflegerischen) Behandlung und/oder Be-

treuung von Personen, die sich diese Behandlung und/oder Betreu-

ung wegen eines (in Art. 426 Abs. 1 ZGB angeführten) Schwächezu-

standes nicht bzw. nicht in genügendem Masse selbst angedeihen las-

sen können, das eine Mal innerhalb, das andere Mal ausserhalb einer

Einrichtung. Sinn und Zweck der in Art. 447 Abs. 2 ZGB vorge-

schriebenen Anhörung im Kollegium ist die Wahrung des Unmittel-

barkeitsprinzips, welchem der Gesetzgeber bei der Anordnung einer

fürsorgerischen Unterbringung ein hohes Gewicht beimisst, was auch

mit dem Erfordernis der Interdisziplinarität zusammenhängt. Indem

das ZGB eine interdisziplinäre Zusammensetzung der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde verlangt, gewährleistet es mit dem Gebot

der Anhörung im Kollegium eine Wahrnehmung durch Entscheidträ-

ger verschiedener Fachrichtungen (AUER/MARTI, a.a.O., Art. 447

N 33). Diese sollen sich einen eigenen persönlichen Eindruck von

der betroffenen Person verschaffen können, wenn es deren ge-

sundheitliche und soziale Situation zu beurteilen gilt und eine so ein-

schneidende Massnahme wie die fürsorgerische Unterbringung in

Erwägung gezogen wird. Ambulante Massnahmen (der Nachbetreu-

ung) sind zwar in der Regel – je nach Geltungsdauer – weniger

einschneidend als die Unterbringung in einer Einrichtung, doch er-

fordern auch sie eine umfassende Würdigung der gesundheitlichen

und sozialen Umstände der betroffenen Person. In der Praxis ist nicht

immer von Beginn weg klar, welche Massnahme im konkreten Ein-

zelfall ergriffen bzw. beibehalten werden muss. Vielmehr muss regel-

mässig zwischen der Unterbringung in einer Einrichtung und ambu-

lanten Massnahmen (der Nachbetreuung) abgewogen werden. Es

erscheint daher nur sachgerecht, die beiden eng miteinander ver-

wandten Massnahmen den gleichen Verfahrensbestimmungen zu

unterwerfen und Art. 447 Abs. 2 ZGB auch in Verfahren zur Anord-

nung von Nachbetreuungsmassnahmen und anderen ambulanten

Massnahmen analog anzuwenden, so dass die betroffene Person vom

gesamten, aus verschiedenen Fachrichtungen zusammengesetzten

Spruchkörper angehört werden muss.

Ausnahmsweise kann darauf verzichtet und die Anhörung durch

ein einzelnes Behördenmitglied durchgeführt werden, wenn Gefahr

in Verzug ist, wenn sich die betroffene Person weigert, einer Vorla-

dung Folge zu leisten, oder wenn die Anhörung durch den gesamten

Spruchkörper wegen der Krankheit oder anderen persönlichkeitsbe-

dingten Gründen seitens der betroffenen Person nicht geboten ist.

Von einer Anhörung durch den gesamten Spruchkörper kann ferner

Umgang genommen werden, wenn dem Grundsatz der Interdiszipli-

narität nicht entscheidendes Gewicht zukommt. Liegt beispielsweise

im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bereits

ein schlüssiges psychiatrisches oder sozial-psychologisches Gutach-

ten vor, kann es sich rechtfertigen, dass die persönliche Anhörung

einzig durch das Behördenmitglied mit juristischem Sachverstand

durchgeführt wird (AUER/MARTI, a.a.O., Art. 447 N 35;v gl

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Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7079). Schliesslich ist denkbar, vor

der Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen von einer An-

hörung im Kollegium abzusehen, wenn das gleiche Kollegium die

betroffene Person schon einmal angehört hat, zum Beispiel beim

Entscheid über die fürsorgerische Unterbringung oder die Verlänge-

rung einer solchen. Die Zeitspanne zwischen der letzten Anhörung

und dem Nachbetreuungsentscheid müsste jedoch relativ kurz be-

messen sein und es müsste zweifelsfrei feststehen, dass sich in der

Zwischenzeit keine neuen Aspekte ergeben haben, die für den Nach-

betreuungsentscheid relevant sind (vgl. auch AGVE 2013, S. 95 ff.).

2.2.3.

Ein Sachverständigengutachten ist anzuordnen, wenn der Kin-

des- und Erwachsenenschutzbehörde das nötige Fachwissen fehlt,

um über eine zur Diskussion stehende Massnahme zu entscheiden.

Erforderlich wird die Konsultation von externem Fachwissen vor

allem bei fürsorgerischen Unterbringungen oder Einschränkungen

der Handlungsfähigkeit wegen einer psychischen Störung oder einer

geistigen Behinderung, aber wohl auch bei ambulanten Massnahmen

zur Behandlung einer psychischen Störung. Die Kindes- und Er-

wachsenenschutzbehörde muss jedoch in diesen Fällen nicht stets

und automatisch ein Expertengutachten einholen. Sie kann darauf

verzichten, wenn sie zum Beispiel einen Arzt mit genügenden Fach-

kenntnissen in Psychiatrie im Spruchkörper hat (vgl. AUER/MARTI,

a.a.O., Art. 446 N 19). Ein aus einem Juristen, einem diplomierten

Sozialarbeiter HSA und einem Fachpsychologen für Psychotherapie

FSP mit einem lic.phil.-Abschluss und einem Master of Advanced

Studies in Psychotherapy zusammengesetzter Spruchkörper genügt

hingegen nicht, um ohne Gutachten über die Fortsetzung einer für-

sorgerischen Unterbringung oder ambulante psychiatrische/medizi-

nische Massnahmen zu entscheiden (vgl. das Urteil des Obergerichts

des Kantons Bern vom 10. November 2014, KES 14 709, publiziert

in: CAN, Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, Heft 1/2015,

S. 23 ff., Erw. 3.2.2). Mit Rücksicht auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung im Bereich der Unterbringung in eine Einrichtung

muss sich der Experte in seinem Gutachten betreffend die Notwen-

digkeit ambulanter psychiatrischer/medizinischer Massnahmen zum

Gesundheitszustand der betroffenen Person äussern und aufzeigen,

inwiefern allfällige psychische Störungen das Leben oder die kör-

perliche Integrität der betroffenen Person oder Dritter gefährden

könnten, sowie ob diesem Umstand mit Behandlung begegnet wer-

den muss. Sofern dies der Fall ist, hat der Gutachter zu präzisieren,

welches die konkreten Risiken für das Leben oder die Gesundheit der

betroffenen Person sowie Dritter wären, wenn die empfohlene Be-

handlung nicht erfolgen würde. Er muss weiter darlegen, ob die nöti-

ge Behandlung mit der vorgesehenen Massnahme gewährleistet wer-

den kann. Im Gutachten ist auch festzuhalten, ob sich die betroffene

Person ihrer Krankheit und ihres Behandlungsbedarfs bewusst ist.

Ein Gutachten ohne diese Angaben wird vom Bundesgericht als un-

vollständig erachtet (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2014,

5A_872/2013, Erw. 6.2.2 = Die Praxis, Pra 104/2015, S. 27 f., mit

Hinweisen auf weitere publizierte Entscheide). Ausserdem muss das

Gutachten einigermassen aktuell sein, wofür entscheidend ist, ob Ge-

währ dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung

des Gutachtens nicht verändert hat. Unveränderte Verhältnisse sind

dabei nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Andererseits sind auch

unnötige und kostspielige prozessuale Leerläufe zu vermeiden. Ob-

wohl die seit dem letzten Gutachten verstrichene Zeit für sich allein

nicht ausschlaggebend ist, ist doch zu berücksichtigen, dass aufgrund

der Behandlung die Wahrscheinlichkeit der Veränderung der Verhält-

nisse mit der Zeit ansteigt. An die Annahme unveränderter Verhält-

nisse sind daher umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr Zeit

seit dem letzten Gutachten verstrichen ist (Urteil des Obergerichts

des Kantons Bern vom 10. November 2014, KES 14 709, a.a.O.,

S. 23 ff., Erw. 3.3.1, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung).

3.

3.1.

Das Familiengericht B., das den vorliegend angefochtenen

Nachbetreuungsentscheid vom 12. Juni 2015 in der vom Gesetz (§ 3

Abs. 4 lit. a GOG) vorgesehenen Dreierbesetzung gefällt hat, hat den

Beschwerdeführer nicht durch den gesamten Spruchkörper angehört.

Die Anhörung wurde von der Fachrichterin C. mit einem Master-

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präsidentin D. und Fachrichterin E. wohnten der Anhörung ebenso

wenig bei wie die Gerichtsschreiberin F. Schon aus diesem Grund

muss der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des analog an-

wendbaren Art. 447 Abs. 2 ZGB aufgehoben werden (AUER/MARTI,

a.a.O., Art. 447 N 37;AGVE2013, S. 96 f.). Eine der in Erw. 2.2.2

vorne angeführten Ausnahmesituationen, in welcher auf die Anhö-

rung im Kollegium verzichtet werden konnte, lag nicht vor. Weder

bestand besondere Dringlichkeit, noch standen – soweit aus den

Akten ersichtlich – einer Anhörung persönlichkeitsbedingte Hinder-

nisse auf Seiten des Beschwerdeführers entgegen. Dass dem Grund-

satz der Interdisziplinarität unter den konkreten Umständen keine

entscheidende Bedeutung zugekommen wäre, kann nicht gesagt wer-

den. Gerichtspräsidentin D. und Fachrichterin E. fällten ihren Ent-

scheid anhand der Akten und des Votums von Fachrichterin C. Sie

hatten noch nie Gelegenheit, den Beschwerdeführer persönlich ken-

nenzulernen und sich auf diese Weise durch einen eigenen, unmittel-

baren Eindruck von seinem Wesen sowie seiner gesundheitlichen

und sozialen Situation von der Richtigkeit und Angemessenheit der

angeordneten Massnahme zu überzeugen. Dadurch sind die Partei-

rechte des Beschwerdeführers in grundlegender Weise missachtet

worden.

(…)

3.2.

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer an der Anhörung

durch Fachrichterin C. nicht korrekt über seine Rechte informiert

wurde. Der Beschwerdeführer ist der dezidierten Meinung, er leide

nicht an der ihm diagnostizierten psychischen Krankheit (paranoide

Schizophrenie). Anfänglich erklärte er sich denn auch mit der Einho-

lung des in der Stellungnahme von Dr. med. G. vom 21. April 2015

empfohlenen (psychiatrischen) Gutachtens zur Abklärung seines Ge-

sundheitszustandes einverstanden. Erst als ihn Fachrichterin C.

falsch darüber aufklärte, dass er die Gutachterkosten von schätzungs-

weise Fr. 3‘000.00 bis Fr. 8‘000.00 selber bezahlen müsse, sofern

ihm nicht die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werde, entschied

er sich gegen ein Gutachten. Gemäss § 65a Abs. 3 lit. b EG ZGB

werden in Verfahren auf Erlass ambulanter Massnahmen, fürsorgeri-

scher Unterbringungen und Nachbetreuungen weder in erster noch in

zweiter Instanz Gerichtskosten erhoben. Zu den Gerichtskosten

zählen nach § 65a Abs. 4 EG ZGB i.V.m. Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO

unter anderem die Kosten der Beweisführung, also auch Gutachter-

kosten. Mit anderen Worten wären die Gutachterkosten unabhängig

von der finanziellen Situation des Beschwerdeführers auf die Staats-

kasse zu nehmen. Wäre der Beschwerdeführer in diesem Punkt rich-

tig belehrt worden, hätte er allenfalls die Durchführung eines Gut-

achtens beantragt. Doch selbst wenn er keinen solchen Antrag ge-

stellt hätte, wäre es in der vorliegenden Konstellation sicher sinnvoll

gewesen, von Amtes wegen ein Gutachten anzuordnen. Zwar sah es

das Verwaltungsgericht im Urteil vom 3. Februar 2015

(WBE.2015.32) auch aufgrund der mündlichen Ausführungen des

psychiatrischen Gutachters an der Verhandlung vom 3. Februar 2015

als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer an einer paranoiden

Schizophrenie leidet. Doch haben sich mit dem ärztlichen Attest von

Dr. med. H. vom 27. Februar 2015 und mit der Stellungnahme von

Dr. med. G. vom 21. April 2015 seither neue Aspekte ergeben, die

gewisse, wenn auch nicht erhebliche Zweifel an dieser Diagnose auf-

kommen lassen. Weil dem Beschwerdeführer die Erstdiagnose der

paranoiden Schizophrenie eher untypisch spät gestellt wurde und

mittlerweile nicht mehr vollkommen ausgeschlossen erscheint, dass

die bei ihm aufgetretenen Psychosen zumindest teilweise substanzin-

duziert gewesen bzw. durch die betreffende Substanz (Ciprofloxacin)

verstärkt worden sein könnten, lohnt es sich aus Sicht des Verwal-

tungsgerichts, ein Gutachten in Auftrag zu geben, mit welchem ei-

nerseits der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers profund

abgeklärt wird, unter Einsatz aller dafür notwendigen bildgebenden

Verfahren, und mit welchem andererseits die Frage beantwortet wird,

ob die angeordnete Medikation mit Abilify Maintena in der gewähl-

ten Dosis von 400 mg alle vier Wochen auch längerfristig eine ange-

messene und unerlässliche Behandlung darstellt.

Sachregister

Fürsorgerische Unterbringung

- siehe Nachbetreuung

Nachbetreuung

- Persönliche Anhörung der betroffenen Person durch das Kolle-

gium des Spruchkörpers des Familiengerichts vor Erlass einer

Na chbetreuungsmassnahme ; Einho lung eines Gut a

chtensz ur

Frage der Notwendigkeit ambulanter Massnahmen

Gesetzesregister

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch

vom 10. Dezember 1907 (ZGB)

Art.437 Abs. 1

Art.440 ff.

Art. 446

Art. 447

SR 272 Schweizerische Zivilprozessord-

nung vom 19. Dezember 2008

(ZPO)

Art. 95 Abs.2 lit. c

SAR 155.200 Gerichtsorganisationsgesetz vom

6. Dezember 2011 (GOG)

§ 3 Abs. 4 lit. a

SAR 210.100 Einführungsgesetz zum Schwei-

zerischen Zivilgesetzbuch und

Partnerschaftsgesetz vom

27. März 1911 (EG ZGB)

§ 64a

§ 65a Abs. 3 lit. b

§ 65a Abs. 4

§§ 67k ff.