Federal Law Preempts Cantonal Water Protection Regulations

150 Verwaltungsgericht 2012

Parzelle dennoch der Baubewilligungspflicht (gemäss § 49 Abs. 4

BauV respektive § 30 Abs. 3 ABauV).

4.5.

Unterliegt die Kleinstbaute aufgrund des Unterabstands der

Baubewilligungspflicht, ist die Anwendung der BauV im Ergebnis

nicht günstiger. Es bleibt daher bei der Geltung der ABauV.

Als Kleinstbaute im Sinne von § 18 Abs. 1 ABauV ist die Stele

baubewilligungspflichtig. Ein Befreiungstatbestand von § 30 ABauV

liegt nicht vor. Einzuhalten ist deshalb ein Grenzabstand von 2 m

(§ 18 Abs. 2 ABauV). Wie bereits ausgeführt (vorne Erw. 4.4.), ist

ein Grund für eine Ausnahmebewilligung nicht ersichtlich.

22 Gewässerschutz; Normenkontrolle

- § 91 Abs. 2bis lit. a der Kantonsverfassung ermächtigt den Regie-

rungsrat zum Erlass von kantonalem Ausführungsrecht innerhalb

der vom Bundesrecht vorgegebenen inhaltlichen Gestaltungsmög-

lichkeiten (Erw. 4.2 und 4.3).

- Nach Bundes- und kantonalem Bau- und Umweltrecht ist die Recht-

setzungsbefugnis des Regierungsrats auf den Erlass von Vollzieh-

ungsbestimmungen im engeren Sinn beschränkt (Erw. 4.4).

- Die §§ 3-6 der Vollzugsverordnung zur Gewässerschutzverordnung

des Bundes (VV GSchV) vom 25. Januar 2012 (SAR 781.221) sind

wegen fehlender Rechtsetzungsbefugnis des Regierungsrats aufzuhe-

ben (Erw. 5).

- Bis zur Festlegung des Gewässerraumes gelten die Gewässerabstän-

de gemäss Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der

Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 (AS 2011, S. 1963)

(Erw. 6).

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 27. September 2012 in

Sachen A. et al. gegen Kanton Aargau (WNO.2012.2).

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 151

Aus den Erwägungen

4.

4.1.

Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Legalitätsprinzip)

ist jedes staatliche Handeln an das Gesetz gebunden (Art. 5 Abs. 1

BV; § 2 KV). Das Gesetzmässigkeitsprinzip hat neben der rechts-

staatlichen Funktion auch eine demokratische Dimension, indem es

die Rechtsetzungsbefugnis des ordentlichen Gesetzgebers vom

Kompetenzbereich anderer rechtsetzender Behörden abgrenzt. Mit

dem Vorrang des Gesetzes als Teilgehalt gewährleistet das Gesetz-

mässigkeitsprinzip sodann die Gewaltenteilung, indem es die Re-

gelungsbefugnisse auf die verschiedenen am Rechtsetzungsprozess

beteiligten Behörden verteilt (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/

Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,

Rz. 2 und Rz. 12 zu § 19).

4.2.

Der Erlass von Verordnungen durch den Regierungsrat gestützt

auf § 91 Abs. 2bis lit. a KV setzt in erster Linie voraus, dass ein Bun-

desgesetz den Zweck und die Grundsätze der inhaltlichen Gestaltung

der Verordnung festlegt, so dass ein Rahmen vorgegeben ist, in wel-

chem der Regierungsrat in eigener Kompetenz Recht setzen kann.

Fehlt eine solche Rahmenordnung auf Gesetzesstufe, besteht grund-

sätzlich und mit Ausnahme von – im vorliegenden Fall nicht rele-

vantem – Dringlichkeitsrecht (§ 91 Abs. 2bis lit. b KV) keine Recht-

setzungskompetenz des Regierungsrats. Die Rechtsetzungsbefugnis

des Regierungsrats in § 91 Abs. 2bis KV ist keine delegierte, sondern

eine unmittelbare Verordnungskompetenz, die sich nicht auf Voll-

zugsregeln im engeren Sinn beschränkt. Die verfassungsrechtliche

Verordnungskompetenz begründet indessen keine Kompetenz zu

eigenständiger Rechtsetzung; sie ist vielmehr inhaltlich beschränkt:

Zweck und Grundsätze ("alle wichtigen Bestimmungen") müssen

vom Grossen Rat in einem formellen Gesetz oder Dekret erlassen

werden (vgl. Kurt Eichenberger, Verfassung des Kantons Aargau,

Textausgabe mit Kommentar, Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg 1986,

N 13 zu § 78, N 4 und 5 zu § 91 Abs. 2).

152 Verwaltungsgericht 2012

4.3.

Auf Grund der Materialien ist davon auszugehen, dass für die

Rechtsetzung zur Ausführung von Bundesrecht gestützt auf § 91

Abs. 2bis lit. a KV die gleichen Voraussetzungen wie beim Ausfüh-

rungsrecht zum kantonalen Recht gelten (vgl. dazu Botschaft des

Regierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 30. Mai

2001, 01.158 [sogenannte Demokratiereform; Bericht und Entwurf

zur zweiten Beratung], S. 11 und 12; Protokoll des Grossen Rates

[Prot. GR] vom 18. Dezember 2008, Art. 375, S. 495 [Votum des

Präsidenten der Kommission]). Es geht daher um Bestimmungen, die

von ihrer Bedeutung her auch in einem rein kantonalen Rechtset-

zungsverfahren ebenfalls auf Verordnungsstufe normiert werden

könnten. Der Erlass von Vollzugsbestimmungen zu Bundesrecht auf

dem Verordnungsweg durch den Regierungsrat erfordert daher, dass

der Zweck und die Grundsätze der inhaltlichen Gestaltung der Ver-

ordnung sich aus dem Bundesrecht ergeben müssen und keine wich-

tigen Bestimmungen zu erlassen sind (vgl. dazu AGVE 2004, S. 257;

1997, S. 154; Georg Müller, Inhalt und Formen der Rechtsetzung als

Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel 1979,

S. 110 f.).

Nach den von der Lehre entwickelten Kriterien beurteilt sich

die Wichtigkeit von Bestimmungen insbesondere nach der Zahl der

Adressaten und der geregelten Sachverhalte, der Intensität eines Ein-

griffs, der politischen Bedeutung sowie der finanziellen Auswirkun-

gen, Akzeptanz und Üblichkeit (vgl. dazu Georg Müller, Elemente

einer Rechtsetzungslehre, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, N 211;

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 397 f.; Giovanni

Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

Zürich 2007, Art. 164 N 5 f.; BGE 128 I 113, Erw. 3c).

Auch wenn § 91 Abs. 2bis lit. a KV als Delegationsnorm ver-

standen wird, sind die Grundsätze der Delegation legislatorischer

Befugnisse auf die Exekutive (Verordnungsgeber) zu beachten

(BGE 134 I 322, Erw. 2.6.3, in: Praxis 2009 Nr. 62, S. 403;

AGVE 2007, S. 148 f.). Der Regierungsrat kann ergänzende Verfah-

rensregeln erlassen, einzelne Gesetzesbestimmungen präzisieren oder

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 153

Gesetzeslücken durch Verordnung schliessen; ausgeschlossen ist

hingegen die Einführung von Normen auf dem Verordnungsweg,

welche die Grundrechte beschränken oder den Rechtsgenossen

Pflichten auferlegen, selbst dann, wenn diese Bestimmungen mit

dem Gesetzeszweck übereinstimmen (BGE 136 I 29, Erw. 3.3). Für

den Erlass solcher Bestimmungen bedarf der Regierungsrat einer

ausdrücklichen Delegation im übergeordneten (Gesetzes-) Recht

(vgl. dazu BGE 134 I 125; 134 I 322, Erw. 2.2, 2.4, in: Praxis 2009

Nr. 62, S. 403; BGE 133 I 110, Erw. 6, in: Praxis 2007 Nr. 123,

S. 829 mit Hinweisen; AGVE 2004, S. 257 mit Hinweis; Ulrich

Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaats-

recht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 1872; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., Rz. 407 und 411; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., Rz. 38

zu § 19; Biaggini, a.a.O., Art. 164 N 5 f.).

4.4.

4.4.1.

Art. 36a Abs. 1 GSchG in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fas-

sung verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen

Gewässer so festzulegen, dass sie die natürliche Funktion der Ge-

wässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung ge-

währleisten; Einzelheiten regelt der Bundesrat (Abs. 2). Sodann sor-

gen die Kantone dafür, dass die Gewässer bei der Richt- und Nut-

zungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirt-

schaftet werden (Abs. 3 Satz 1).

Gestützt auf die Delegationsnorm erliess der Bundesrat in den

Art. 41a GSchV (Gewässerraum für Fliessgewässer), Art. 41b

GSchV (Gewässerraum für stehende Gewässer), Art. 41c GSchV

(extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums) und

Art. 41d GSchV (Planung von Revitalisierungen) Ausführungsvor-

schriften zur Festlegung des Gewässerraums. Die Werte für die

Ausdehnung des Gewässerraums in Art. 41a f. GSchV enthalten

Minimalvorschriften, welche zur Gewährleistung des Schutzes vor

Hochwasser und der natürlichen Funktionen der Gewässer notwen-

dig sind. Sie tragen den weiteren Interessen insoweit Rechnung, als

die Breite des Gewässerraumes im dicht überbauten Gebiet den bau-

lichen Gegebenheiten angepasst werden kann. Der Bundesrat hat

154 Verwaltungsgericht 2012

darauf verzichtet, eine Mindestbreite bei grossen Fliessgewässern

festzuschreiben. Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV regelt den Gewässer-

raum für Fliessgewässer bis 15 m Breite. Bei den über 15 m breiten

Flüssen und Seen wollte er den Kantonen genügend Möglichkeiten

geben, den Gewässerraum im Einzelfall funktionsgerecht festzule-

gen. Die allgemeine Regelung zur Festlegung des Gewässerraums in

der Gewässerschutzverordnung ist nicht abschliessend, d.h. es bedarf

kantonaler Ausführungsvorschriften, welche Regelungslücken

schliessen (vgl. dazu Hans W. Stutz, Raumbedarf der Gewässer – die

bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, in:

Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht [PBG] 2011/4, S. 15 f.;

ders., Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kan-

tone, in: URP 2012, S. 109 ff.).

Die Kantone haben den Gewässerraum nach Anhörung der Ei-

gentümer und betroffenen Grundstückbenutzer im Einzelfall festzu-

legen. Nach den Intentionen des Bundesgesetzgebers vollziehen die

Kantone die Sicherung des Gewässerraums in einem raumplaneri-

schen Verfahren (Erläuternder Bericht des Bundesamts für Umwelt

[BAFU] vom 20. April 2011, S. 4, abrufbar unter: www.news.ad-

min.ch; vgl. auch Stellungnahme des Bundesrates zur Motion

"Vollzug der Revitalisierung der Gewässer" vom 23. Mai 2005,

Ziff. 6 [Curia Vista 12.3334], abrufbar unter: www.parlament.ch; vgl.

dazu auch Stutz, a.a.O., URP 2012, S. 116 ff.).

4.4.2.

Die Vollzugskompetenzen beim Gewässerschutzgesetz liegen

generell bei den Kantonen, welche die erforderlichen Vorschriften

erlassen (Art. 45 GSchG). Der Bund beaufsichtigt den Vollzug und

koordiniert die Gewässerschutzmassnahmen der Kantone (Art. 46

Abs. 1 und 2 GSchG). Die Bundesvollzugskompetenzen in Art. 48

GSchG betreffen Ausnahmen, welche ihre Rechtsgrundlage in an-

dern Bundesgesetzen oder Staatsverträgen haben und im vorliegen-

den Fall nicht relevant sind. Die Delegation der Vollzugskompetenz

im Gewässerschutzgesetz bedeutet, dass der Bund einen Teil seiner

Rechtsetzungsbefugnis an den Kanton überträgt und die Kantone

beauftragt und damit ermächtigt, die delegierten Sachbereiche durch

kantonale Normen zu regeln. Form und Inhalt des kantonalen Aus-

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 155

führungsrechts und auch die Zuständigkeit zur Rechtsetzung be-

stimmen sich nach kantonalem Recht (Häfelin/Haller/Keller, a.a.O.,

Rz. 1151 f.).

Art. 45 GSchG erfasst den Vollzug im engeren Sinn (vgl. dazu

Tobias Jaag, Die Verordnung im schweizerischen Recht, in: ZBl

112/2011, S. 642 ff. mit Hinweisen), d.h. all jene Anordnungen und

Massnahmen, die zur Umsetzung des materiellen Bundesrechts im

Gewässerschutzgesetz und den Ausführungsvorschriften notwendig

sind. Dieses Verständnis des Vollzugsbegriffs ergibt sich für die Vor-

schriften über den Gewässerraum aus Art. 36a Abs. 2 GSchG, der den

Erlass von (materiellen) Ausführungsregeln dem Bundesrat vorbe-

hält.

4.4.3.

Auch die Bestimmungen in den Art. 41a bis 41d GSchV und die

Übergangsbestimmungen zur Verordnungsrevision vom 4. Mai 2011

(AS 2011, S. 1955; vgl. dazu hinten Erw. 5.2) ermächtigen den Re-

gierungsrat nicht zu kantonalem Verordnungsrecht, welches die bun-

desrechtlichen Vorgaben abändert oder (materiell) ergänzt. Nach

Art. 2 Abs. 1 lit. h GSchV regelt die Verordnung in der Fassung ge-

mäss Ziff. I der Verordnung vom 4. Mai 2011 die Verhinderung und

Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer umfassend.

Abgesehen davon wäre eine Kompetenzdelegation vom Bun-

desrat auf den Regierungsrat mit Art. 46 Abs. 1 BV und der kanto-

nalen Organisationsautonomie (Art. 47 BV) nicht vereinbar. Nur auf

einer Grundlage in der Bundesverfassung könnte der Bund den

Kantonen vorschreiben, in welcher Form und funktionaler Rechtset-

zungszuständigkeit sie die Umsetzung von bundesrechtlichen

Rechtsetzungsaufträgen durchzuführen haben (vgl. dazu Häfelin/

Haller/Keller, a.a.O., Rz. 945 f.; Regula Kägi-Diener, St. Galler

Kommentar zur BV, 2. Aufl., 2008, Art. 46 N 19 mit Hinweisen;

Georg Müller, Darf der Bund die Rechtsform kantonaler Aus-

führungserlasse bestimmen?, in: ZBl 75/1974, S. 369 f.; BGE 131 I

291 zu Art. 72 Abs. 2 des Steuerharmonisierungsgesetzes als Beispiel

für eine bundesrechtliche Delegation zu gesetzesergänzendem Ver-

ordnungsrecht).

156 Verwaltungsgericht 2012

4.4.4.

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass das Bundes-

recht dem Regierungsrat keine (funktionale) Rechtsetzungsbefugnis

erteilt, über den reinen Vollzug hinaus (gesetzesergänzende oder

-ändernde) Ausführungsvorschriften zu den bundesrechtlichen Be-

stimmungen über den Gewässerraum und die Revitalisierung der

Gewässer zu erlassen.

4.5.

4.5.1. (…)

4.5.2.

Im kantonalen Gesetzesrecht bestehen Besonderheiten in Bezug

auf die Rechtsetzungsbefugnisse des Regierungsrats im Bau-, Um-

welt- und Planungsrecht:

Gemäss § 164a BauG in der Fassung vom 10. März 2009, in

Kraft seit 1. Januar 2010 (AGS 2009, S. 237), wird der Regierungsrat

zum Erlass von Ausführungsvorschriften zum Baugesetz ermächtigt.

Mit dieser Bestimmung wurden anlässlich der Revision des Bauge-

setzes vom 10. März 2009 verschiedene Delegationsnormen über den

Vollzug, welche vor der Teilrevision auf einzelne Bestimmungen

verteilt waren, zusammengefasst (Begleitbericht zum Entwurf der

Teilrevision BauG vom 3. November 2006, S. 130). Eine generelle

Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen durch den Regie-

rungsrat ist damit nicht verbunden. Diese Delegationsnorm meint mit

dem Erlass von Ausführungsvorschriften auch ausschliesslich den

Vollzug im engeren Sinn (vgl. zur Rechtslage vor der Revision 2008:

AGVE 1997, S. 156).

Den Bestimmungen des Baugesetzes über die Gewässer

(§§ 114 ff. BauG) lassen sich ebenfalls keine besonderen Delegati-

onsnormen entnehmen, welche den Regierungsrat zum Erlass von

(gesetzesergänzendem) Verordnungsrecht zum Gewässerabstand

ermächtigt (vgl. demgegenüber § 52 Abs. 3 BauG zur Regelung der

Details über die Anforderungen an Bauten in Bezug auf den Hoch-

wasserschutz).

Ändernde Bestimmungen über die Organisation und das Verfah-

ren, welche zur Umsetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der

Raumentwicklung, Umwelt- oder des Natur- und Heimatschutzes

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 157

erforderlich sind, kann gemäss § 165 BauG nur der Grosse Rat, nicht

der Regierungsrat, erlassen und auch der Grosse Rat nur unter der

Einschränkung, dass keine erhebliche Entscheidungsfreiheit besteht.

Schliesslich gibt auch das Einführungsgesetz zur Bundesge-

setzgebung über den Schutz von Umwelt und Gewässer vom 4. Sep-

tember 2007 (EG Umweltrecht, EG UWR; SAR 781.200) dem Re-

gierungsrat nur Kompetenzen, die für den Vollzug dieses Gesetzes

notwendig sind (§ 40 EG UWR). Bereits aus den jeweiligen Randti-

teln (Ausführungsvorschriften) dieses Gesetzes wird deutlich, dass

der Regierungsrat nur Vorschriften erlassen kann, die das im Gesetz

in den Grundzügen Vorgegebene näher ausführen und damit dem

Gesetzesvollzug dienen.

5.

5.1.

Art. 41a GSchV unterscheidet zwischen dem Gewässerraum für

Fliessgewässer in Biotopen von nationaler und kantonaler Bedeu-

tung, in Moorlandschaften von nationaler Bedeutung, in Wasser- und

Zugvogelreservaten von internationaler und nationaler Bedeutung

sowie bei gewässerschutzbezogenen Schutzzielen in Landschaften

von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzgebieten

(Abs. 1), und dem Gewässerraum für Fliessgewässer ausserhalb

solcher Gebiete (Abs. 2).

Die minimale Breite des Gewässerraums ausserhalb der ge-

nannten Objekte des Natur- und Landschaftsschutzrechts entspricht

11 m für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m

natürlicher Breite (Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV); bei Fliessgewässern

mit einer Gerinnesohle von 2 bis 15 m natürlicher Breite beträgt der

Gewässerraum 2,5 mal die Breite plus 7 m (Art. 41a Abs. 2 lit. b

GSchV). Der minimale Gewässerraum für stehende Gewässer beträgt

mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1

GSchV). Diese minimalen Raumbedürfnisse der Gewässer dürfen

nicht unterschritten werden. Im Gegenteil sind die Kantone ver-

pflichtet, den Gewässerraum zur Gewährleistung verschiedener Ziele

weitergehend zu sichern (Art. 36a Abs. 1 lit. a-c GSchG; Art. 41b

Abs. 2 lit. a-d GSchV; vgl. dazu Stutz, a.a.O., PBG 2011, S. 6; vgl.

auch "Gewässerraum gemäss Gewässerschutzverordnung", abrufbar

158 Verwaltungsgericht 2012

unter: www.ag.ch). Bei den grossen Fliessgewässern, d.h. bei Flüssen

mit einer Gerinnesohle von mehr als 15 m, müssen die Kantone die

Breite des Gewässerraums festlegen. In dicht überbauten Gebieten

können die Kantone die Breite des Gewässerraums den baulichen

Gegebenheiten anpassen, soweit der Schutz vor Hochwasser ge-

währleistet ist (Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV). Die

Gewässerschutzverordnung erlaubt unter bestimmten Voraussetzun-

gen einen Verzicht auf die Festlegung eines Gewässerraums (Art. 41a

Abs. 5 und Art. 41b Abs. 4) und regelt schliesslich die Nutzung des

Gewässerraums und die Bestandesgarantie (Art. 41c GSchV).

Vom Bundesrecht vorgeschrieben ist eine "Anhörung der betrof-

fenen Kreise" vor der Festlegung der Gewässerräume (Art. 36a

Abs. 1 GSchG).

Dem Gesuchsgegner kann zugestimmt werden, dass die Min-

destvorschriften in Art. 41a und Art. 41b GSchV sehr weitreichende

Vorgaben zur Festlegung des Raumbedarfs enthalten. Die Ermächti-

gung des Bundesrates (Art. 36a Abs. 2 GSchG) beschränkt sich in-

dessen nicht auf "gewisse" Einzelheiten. Aus dem Begriff "Raumbe-

darf" in Art. 36a Abs. 1 GSchG und dem Auftrag an die Kantone zur

Festlegung des Gewässerraums ist keine Kompetenzbeschränkung

des Bundesrates erkennbar. Zur Regelung von Einzelheiten bei der

Bemessung eines Gewässerraums gehört auch der Erlass von Min-

destvorschriften.

Im Bereich des Gewässerschutzes hat der Bund eine sogenannte

konkurrierende Kompetenz (vgl. dazu Häfelin/Haller/Keller, a.a.O.,

Rz. 1092 f.). Die kantonalen und kommunalen Kompetenzen gehen

jeweils in dem Umfang unter, als der Bund seine Zuständigkeit zum

Erlass von Gesetzen ganz oder teilweise wahrgenommen hat. Mit

dem Erlass des Gewässerschutzgesetzes und der Revision von

Art. 36a GSchG hat der Bund seine Gesetzgebungskompetenz

(Art. 76 Abs. 2 und 3 BV) genutzt und die Kantone dürfen seit In-

krafttreten dieser Bestimmung keine dem Bundesrecht wider-

sprechenden Regelungen erlassen oder beibehalten. Nur soweit der

Bundesgesetzgeber eine ihm zugewiesene Kompetenz nicht nutzt,

bleibt Raum für (materielles) kantonales Recht.

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 159

5.2.

5.2.1.

Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum bis zum

31. Dezember 2018 festzulegen; so lange eine Festlegung des Ge-

wässerraums fehlt, kommt Abs. 2 der Übergangsbestimmung zur

Änderung vom 4. Mai 2011 (AS 2011, S. 1963) zur Anwendung.

Diese Bestimmung lautet:

So lange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten

die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Absätze 1 und 2

entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer

Breite von je:

a) 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei

Fliessgewässern mit einer Gerinnesole bis 12 m Breite;

b) 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinne-

sohle von mehr als 12 m Breite;

c) 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von

mehr als 0,5 ha.

Die Übergangsbestimmung regelt die Abstände bis zur Festle-

gung der Gewässerräume durch die Kantone abschliessend (vgl.

Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 2012 [1C_505/2011],

Erw. 3.2 und 3.3).

Die Abstände beziehen sich auf die aktuelle Gerinnesohlebreite

der Fliessgewässer und nicht auf die natürliche Gerinnesohlebreite,

wie dies Art. 41a GSchV vorsieht. Damit wird berücksichtigt, dass

viele Fliessgewässer begradigt und verbaut sind, wodurch die ak-

tuelle Gerinnesohlebreite kleiner ist als die natürliche. Hingegen

verlangt die Übergangsbestimmung links und rechts von Fliessge-

wässern einen Streifen mit einer bestimmten Breite. Entlang von

Gewässern mit einer Gerinnesohlebreite von bis zu 12 m beträgt

dieser Uferstreifen beidseitig je 8 m plus die Breite der bestehenden

Gerinnesohle, beidseitig je 20 m bei Fliessgewässern mit einer Ge-

rinnesohlebreite von mehr als 12 m. Bei stehenden Gewässern über

0,5 ha Wasserfläche gelten die Nutzungseinschränkungen betreffend

Anlagen (Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV) auf einer Breite von 20 m

(vgl. dazu Erläuternder Bericht des Bundesamtes für Umwelt

[BAFU] vom 20. April 2011, S. 30 f.).

160 Verwaltungsgericht 2012

5.2.2.

Mit Blick auf die rechtlichen Vorgaben (Rahmenordnung) des

Bundesrechts ist festzuhalten, dass die Gewässerschutzverordnung

die Messmethode für den Gewässerraum in den Art. 41a und 41b

GSchV und auch in der Übergangsbestimmung regelt. Die Gesuch-

steller beanstanden daher zu Recht, dass die §§ 3 und 4 VV GSchV

die bundesrechtlichen Vorschriften über die Messmethode abändern.

Keine Norm der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes sieht vor,

dass die Kantone statt der bundesrechtlichen Übergangsordnung eine

davon (oder von den Art. 41a - 41d GSchV) abweichende kantonale

abstrakte Regelung über die Abstände und deren Messweise auf-

stellen dürfen. Ohne ausdrücklichen Vorbehalt im Bundesrecht ist

aber der Erlass von abweichendem kantonalen Recht nicht zulässig

(Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz. 1163).

Massgebende Regeln für die Messmethode zur Festlegung der

Gewässerräume sind ausschliesslich die Bestimmungen der Ge-

wässerschutzverordnung. Die Übergangsbestimmungen regeln zu-

sätzlich die Mindestabstände, bis die Gewässerräume von den Kan-

tonen festgelegt sind. Die bundesrechtliche Ordnung ist in dieser

Hinsicht weder lückenhaft, noch sind einzelne Bestimmungen der

Gewässerschutzverordnung rechtswidrig, so dass auch kein Aus-

nahmefall vorliegt, welcher eine Änderung oder ein Abweichen vom

Bundesrecht oder einem kantonalen Gesetz ausnahmsweise und

vorübergehend zuliesse (vgl. dazu BGE 130 I 140; Jaag, a.a.O.,

S. 628 f. mit Hinweis).

6.

6.1.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Gewässer-

schutzrecht des Bundes dem Regierungsrat keine Rechtsetzungsbe-

fugnis zur Regelung der Messmethode und der Abstände bei der

Festlegung des Gewässerraums einräumt. Für die Festlegung des

Gewässerraums an Fliessgewässern mit einer Breite von über 15 m

schreibt das Bundesrecht die Festlegung im Einzelfall, die Anhörung

der Betroffenen und die Berücksichtigung der verschiedenen Gewäs-

serfunktionen, inkl. Hochwasserschutz und Gewässernutzung, vor

(Art. 36a GSchG). Eine generell-abstrakte Regelung durch kantona-

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 161

les Recht für einzelne Fliessgewässer schliesst der Wortlaut damit

zwar nicht zum vornherein aus, die kantonale Regelung hat aber die

Messmethode und das Verfahren zu beachten. Ausgeschlossen ist

eine kantonale Übergangsordnung, die von den bundesrechtlichen

Vorgaben abweicht.

Das kantonale Bau- und Gewässerschutzrecht sieht den Erlass

von Rechtsverordnungen über Gewässerabstandsvorschriften durch

den Regierungsrat höchstens im Vollzugsrecht im engeren Sinn vor.

Die Rechtsetzungsbefugnis steht ihm verfassungsrechtlich nur zu,

soweit die Voraussetzungen für eine selbständige Verordnung gemäss

§ 91 Abs. 2bis lit. a KV vorliegen. Der Erlass von selbständigen Vor-

schriften, die das Bundesrecht abändern, erlaubt auch die Kantons-

verfassung nicht (vorne Erw. 4.3).

6.2.

6.2.1.

Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass es sich bei

den Bestimmungen zum Gewässerraum und den Übergangsbestim-

mungen um nicht unerhebliche Eingriffe in die Eigentumsgarantie

handelt, welche einer gesetzlichen Grundlage bedürfen (Art. 36

Abs. 1 BV). Eine inzidente Normenkontrolle der Art. 41a, Art. 41b

GSchV und der Übergangsbestimmungen vom 4. Mai 2011 mit dem

Ergebnis, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen dem Gesetzes-

vorbehalt nicht genügen, könnte allerdings die fehlende Rechtset-

zungsbefugnis des Regierungsrates nicht begründen. Fehlte dem

Bundesrat die Kompetenz zum Erlass der Ausführungsregeln zu

Art. 36a ff. GSchG, weil das Gewässerschutzgesetz die erforderliche

Rahmenordnung nicht enthalten würde, stünde diese Befugnis dem

Regierungsrat auch nicht zu. Der Regierungsrat müsste sich das (ge-

wünschte) Ergebnis der inzidenten Normenkontrolle, d.h. den Geset-

zesvorbehalt, ebenfalls entgegenhalten lassen.

6.2.2.

Beim bundesstaatlichen Subsidiaritätsprinzip (Art. 5a und

Art. 46 BV) handelt es sich um eine staatspolitische Maxime, nicht

um eine Kompetenzverteilungsregel (vgl. Rainer Schweizer/Lucien

Müller, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Art. 5a N 15 mit Hin-

weisen; a.A. Paul Richli, in: ZSR 126/2007 I S. 78 f.). Gemäss

162 Verwaltungsgericht 2012

Art. 46 Abs. 1 BV steht die Umsetzung von Bundesrecht den

Kantonen nach Massgabe von Verfassung und Gesetz zu. Die

Zuständigkeit für die Regelung des Gewässerraums liegt gestützt auf

Art. 76 Abs. 3 BV beim Bund und er hat diese Kompetenz mit dem

Erlass von Art. 36a ff. GSchG ausgeübt. In diesem Umfang ist die

kantonale Rechtsetzungszuständigkeit untergegangen und den

Kantonen ist es verwehrt, widersprechende Bestimmungen zu erlas-

sen.

Der Raumbedarf der oberirdischen Gewässer soll die natürli-

chen Funktionen der Gewässer, den Hochwasserschutz und die Ge-

wässernutzung gewährleisten (Art. 36a GSchG). Mit der Konkreti-

sierung dieser Grundsätze beauftragte der Gesetzgeber den Bundes-

rat (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Bezugspunkt des Gesetzesvorbehalts ist

damit materiell Art. 36a Abs. 1 lit. a-c GSchG. Inhaltliche Vorgaben

für die Konkretisierung des Gewässerraumes finden sich zusätzlich

in den Art. 37 Abs. 2 GSchG (Gestaltung von Gewässern und Ge-

wässerraum) und Art. 43a Abs. 1 und 2 GSchG (Geschiebehaushalt),

welche die massgeblichen Interessen und Funktionen des Gewässer-

raums ergänzend umschreiben. Der Rahmen der Delegation wird

zudem durch den Gesetzeszweck und von allgemeinen Prinzipien

präzisiert. Wie bei den Ausführungsvorschriften zum Umweltschutz-

gesetz sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Gewässerraum

wenig konkret und die Tragweite wird erst mit der Verordnung sicht-

bar. Die Umsetzung der Grundsätze und der konzeptionelle Schutz-

mechanismus eines planungsrechtlichen Verfahrens erfordern für

eine effiziente und einheitliche Rechtsanwendung eine grössere

Normdichte und Bestimmtheit auf Verordnungsebene. Angesichts der

erwähnten Vorgaben im Gewässerschutzgesetz und dem Geset-

zeszweck (vgl. Art. 1 lit. c-h GSchG) ist der Rahmen der Ermächti-

gungsnorm eingehalten. Die konkreten Werte des Raumbedarfs, die

dann Eingang in die Gewässerschutzverordnung fanden, waren in

den parlamentarischen Beratungen auch bekannt (Bericht der stände-

rätlichen Kommission UREK vom 12. August 2008, in: BBl 2008,

S. 8059). Vergleichbare Vorgaben einer Rahmenordnung finden sich

auch im Bereich Hochwasserschutz (vgl. Merkblatt für die Umset-

zung Gefahrenkarte Hochwasser, abrufbar unter: www.ag.ch; Hoch-

2012 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 163

wasserschutz an Fliessgewässern [Wegleitungen des BWG, 2001]).

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass den Kantonen im dicht

überbauten Gebiet und bei den grossen Fliessgewässern ein erheb-

licher Ermessensspielraum eingeräumt ist, der unter Vorbehalt der

Interessen des Hochwasserschutzes auch die Anpassung des Gewäs-

serraums an bestehende bauliche Gegebenheiten erlaubt.

Die Übergangsbestimmungen sichern den Gewässerraum bis

zur Festlegung durch die Kantone, indem Abstandsvorschriften be-

zogen auf die aktuelle Gerinnesohlebreite und ohne den Korrektur-

faktor (Art. 41a GSchV) festgelegt wurden. Diese Uferstreifen sind

breiter als die altrechtlichen kantonalen Gewässerabstände. Indessen

schliessen die Übergangsregeln im Siedlungsgebiet die Berücksichti-

gung baulicher Gegebenheiten nicht aus und sie lassen eine Interes-

senabwägung im Baubewilligungsverfahren und in der Nutzungs-

planung zu, soweit die Vorgaben aus dem Hochwasserschutz einge-

halten sind.

Eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Bestimmungen der

Gewässerschutzverordnung und der Übergangsordnung über den

Gewässerraum hätte schliesslich nicht zur Folge, dass die Delegati-

onsnorm (Art. 36a Abs. 2 GSchG) nicht zur Anwendung gelangte

und anstelle des Bundesrats die Kantone die Einzelheiten regeln

könnten.

23 Richtplanverfahren; Gesamtrevision

- Die Gemeinden haben mit Bezug auf Richtplanfestsetzungen ein um-

fassendes Mitwirkungsrecht (Erw. 3.3.1).

- Die Stellungnahme der Gemeinde zu Änderungen des (ersten) Richt-

planentwurfs ist vor dem Entscheid des Grossen Rates einzuholen

(Erw. 3.3.2).

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 22. November 2012 in Sa-

chen Einwohnergemeinde A. gegen Grosser Rat (WBE.2011.373).