Procurement Agency's "Quasi-in-House" IT Contract Invalidated

2013 Submissionen 193

bestelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist

letztlich jedoch irrelevant. Tatsache ist, dass das im Vergabeverfahren

eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen

eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhal-

te, insbesondere den Preis, betrifft. Der Vorbehalt tangiert die Ver-

bindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss un-

tergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss ge-

nügen (vgl. Erw. 2.1. oben). Hinzu kommt, dass der Beschwerde-

führerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres Angebots

vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard-

Vorbehalt" im vorliegenden Kontext gar keinen Sinn macht, tatsäch-

lich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summary, auch

wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt,

hätte ihr der "Vorbehalt Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt

auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin somit den

fraglichen Vorbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen

haben sollte, sondern in der Standard-Vorlage irrtümlich nicht

gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu führen, dass

der Vorbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich

korrigiert bzw. zurückgezogen werden könnte. Mit dem unzulässi-

gerweise angebrachten Vorbehalt hat die Beschwerdeführerin somit

einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabever-

fahren gemäss § 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt.

Von überspitztem Formalismus, Unverhältnismässigkeit oder gar

Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein.

3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss der

Beschwerdeführerin als rechtmässig erweist. Demgemäss ist die Be-

schwerde als unbegründet abzuweisen.

37 De-facto-Vergabe bzw. fehlende öffentliche Ausschreibung

- Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Erw. I/1.)

- Beschwerdebefugnis (Erw. I/2.)

- Einhaltung der Beschwerdefrist (Erw. I/3.)

- Vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe verneint (Erw. II/1. und

2.)

194 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

- Konsequenzen der vergaberechtswidrig erfolgten Vergabe: Fest-

stellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe, Verpflichtung zur Auflö-

sung der Verträge mit den gegebenen vertragsrechtlichen Instrumen-

tarien und Verpflichtung zur Neuausschreibung der Leistungen

(Erw. II/3. und 5.)

- Nichteintreten auf Schadenersatzbegehren (Erw. II/4. und 5.)

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Juli 2013 in Sachen

A. AG gegen B. AG (Beigeladene) und C. AG (WBE.2012.159).

Aus den Erwägungen

I.

1.

1.1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen

letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn

vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54

Abs. 1 VRPG, in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung).

Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss

§ 54 Abs. 2 lit. a - h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbe-

stimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Be-

schwerde ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn

die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten

durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG).

1.2.

Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss § 5 SubmD kann

direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24

Abs. 1 SubmD).

1.2.1.

Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der

Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten

sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und

kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu

vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever-

2013 Submissionen 195

bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr

als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlich-rechtli-

che Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts

unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit pri-

vatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmun-

gen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von

der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu

(privaten) Dritten agieren (AGVE 2001, S. 349 ff.).

Bei der C. AG handelt es sich um eine gemeinnützige Aktienge-

sellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spital-

gesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton

hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen

(§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen

Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die

kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die da-

mit verbundenen Entscheid- und Aufsichtsbefugnisse des Kantons

führen zur Unterstellung der C. AG unter das Submissionsdekret

(vgl. auch AGVE 1997, S. 343; 2000, S. 326; VGE III/51 vom

8. Juni 2005 [BE.2004.00381], S. 4 f. und III/99 vom 21. Dezember

2009 [WBE.2009.207], S. 4; ferner auch Hans RUDOLF TRÜEB /

DANIEL ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht,

Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Bei der C. AG han-

delt es sich folglich um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1

lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB).

1.2.2.

Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8

Abs. 2 SubmD erreicht, was beim hier streitigen Liefer- und Dienst-

leistungsvertrag zweifellos der Fall ist, gelten als anfechtbare Verfü-

gungen die Ausschreibung, der Zuschlag, der Entscheid über die

Auswahl von Anbietenden im selektiven Verfahren, der Ausschluss

vom Vergabeverfahren, der Widerruf des Zuschlags oder der Ab-

bruch des Vergabeverfahrens (§ 24 Abs. 2 lit. a - e SubmD). Aber

auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem

SubmD unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden ist, kann

der Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es die Vergabe-

stelle stets in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die blosse

196 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

Behauptung der Nichtanwendbarkeit des öffentlichen Submissions-

rechts zu umgehen. Dies würde dem Zweck des SubmD, dem

BGBM, der IVöB und gegebenenfalls auch der staatsvertraglichen

Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 GPA) widersprechen (vgl. Urteil

des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. November 2008 [B-

6177/2008], Erw. 1.1; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-

mission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 19. Juli

1999 [1999-005], publiziert in: VPB 64.8 Erw. 1b/bb). Unabhängig

vom Vorliegen einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von § 5 i.V.m.

§ 24 Abs. 2 lit. a - e SubmD ist das Verwaltungsgericht zur Behand-

lung des vorliegenden Falles somit jedenfalls insoweit zuständig, als

es um die Beurteilung der Frage geht, ob bei der streitigen Be-

schaffung von IT-Dienstleistungen, insbesondere des sog. "Output

Managements", durch die C. AG zu Unrecht von einem dem öffent-

lichen Submissionsrecht unterstehenden Vergabeverfahren abgesehen

worden ist oder nicht.

1.2.3.

Die C. AG hat auf die Beschaffung der Leistungen des sog.

"Output-Managements" die Regeln des öffentlichen Submissions-

rechts unbestrittenermassen nicht angewendet; sie ist beim Vertrags-

schluss mit der B. AG vielmehr von einer vergaberechtsfreien

"Quasi-in-house-Vergabe" ausgegangen. Weder ist somit eine

öffentliche Ausschreibung des Auftrags erfolgt noch wurde jemals

ein Zuschlag verfügt. Auch beim (Anwalts-)Schreiben der C. AG

vom 12. April 2012, womit diese anerkennt, dass der der B. AG er-

teilte Auftrag der Submissionspflicht untersteht, handelt es sich le-

diglich um eine informative Mitteilung; diesem Schreiben kommt

kein Verfügungscharakter zu. Mithin liegen formell keine anfechtba-

ren Verfügungen im Sinne von § 24 Abs. 2 SubmD vor, die vom Ver-

waltungsgericht gemäss § 25 Abs. 2 SubmD überprüfbar wären. Eine

nicht nach Submissionsdekret, sondern auf der Grundlage von privat-

rechtlichen Bestimmungen vorgenommene Auftragsvergabe kann das

Verwaltungsgericht nicht auf ihre (materielle) Rechtmässigkeit über-

prüfen. Damit ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren in erster

Linie die Frage zu klären, ob die streitige Beschaffung von der C.

AG zu Unrecht als "Quasi-in-house-Vergabe" qualifiziert wurde und

2013 Submissionen 197

stattdessen in einem Vergabeverfahren nach öffentlichem Submissi-

onsrecht, in Anwendung insbesondere der Vorschriften des SubmD

des Kantons Aargau, hätte vorgenommen werden müssen. Ist letzte-

res zu bejahen, sind zudem allfällige sich daraus ergebenden Konse-

quenzen zu prüfen, insbesondere sind die Auswirkungen der fälschli-

cherweise unterbliebenen Anwendung des massgeblichen Vergabe-

rechts auf die verschiedenen mit der B. AG abgeschlossenen Verträge

zu klären (vgl. Erw. II/3. unten).

2.

2.1.

Zur Beschwerde ist befugt, wer ein schutzwürdiges eigenes

Interesse an der Aufhebung oder der Änderung des Entscheides hat

(§ 42 lit. a VRPG i.V.m. § 23 SubmD). Der Rechtsschutz im öffentli-

chen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbietenden ge-

gen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusam-

menhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder

gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 1998,

S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist insbesondere ein Anbieter,

dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde oder der

vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Wird ein Auftrag frei-

händig oder im Einladungsverfahren vergeben, so sind auch nicht an-

gefragte Dritte, d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Be-

schwerde legitimiert als sie geltend machen, die Durchführung des

vorgeschriebenen Verfahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Inte-

ressent ist in einem solchen Fall der unterlassenen Durchführung ei-

nes an sich vorgeschriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwer-

deführung legitimiert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem

Kreis der potenziellen Anbieter zugerechnet werden kann, d.h. in der

Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen

(AGVE 2003, S. 241 f. mit Hinweisen; VGE III/99 vom 21. Dezem-

ber 2009 [WBE.2009.207], S. 5; Urteil des Verwaltungsgerichts des

Kantons Zürich vom 5. Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw. 2;

BR 2012, S. 233 S107 und S108; vgl. auch BGE 137 II 321 f. mit

Hinweisen). In Bezug auf die Beschwerdebefugnis Dritter muss

Analoges gelten, wenn die Vergabebehörde den Standpunkt vertritt

198 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

bzw. – wie hier – ursprünglich vertrat, die Beschaffung sei gar nicht

dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt gewesen.

2.2.

Die Beigeladene verneint die Beschwerdebefugnis der Be-

schwerdeführerin, denn diese gehöre nicht zu den potenziellen An-

bietern des zu beurteilenden Auftrags, sei nicht formell beschwert

und verfüge nicht über ein eigenes schutzwürdiges Interesse. Sie sei

nicht in der Lage, den zwischen der C. AG und der Beigeladenen

abgeschlossenen Vertrag betreffend das IT-Output-Management ins-

besondere in quantitativer und qualitativer Hinsicht genauso gut zu

erfüllen wie die Beigeladene. Die Beigeladene erbringe nebst der

Lieferung von Druckern und dem dazu gehörenden Verbrauchsmate-

rial auch noch weitere IT-Dienstleistungen mit speziellen IT-Tools,

die optimal mit den übrigen Leistungsprozessen für die C. AG abge-

stimmt seien. Sie erfülle somit, im Gegensatz zur Beschwerdeführe-

rin, spezielle Vorgaben der C. AG an die gewünschte Qualität und

Effizienz der Leistungen, die für die vertragsgemässe Erfüllung uner-

lässlich seien.

2.3.

Der mit der Beigeladenen geschlossene Einzelvertrag regelt

"die Lieferung, den Betrieb, die Wartung und das Monitoring von D.

Print und MFP Systemen (nachstehend Objekte genannt), welche

beim C. am Einsatzort des Objektes installiert sind oder während der

Dauer dieses Vertrages installiert werden". Dieser Einzelvertrag steht

im Zusammenhang mit einem Rahmenvertrag aus dem Jahr 2005,

der die Erbringung von IT-Dienstleistungen durch die Beigeladene

an die C. AG zum Inhalt hat. Ziff. I./1.1. des Rahmenvertrags sieht

vor, dass die unter dem Rahmenvertrag bezogenen Dienstleistungen

in einem oder mehreren Einzelverträgen geregelt werden. Konkret

geht es um die Lieferung und das Bereitstellen von Hardwarekompo-

nenten (namentlich Drucker und Multifunktionsgeräte) und die

zugehörigen Serviceleistungen.

Gemäss Handelsregistereintrag ist Zweck der Beschwerdeführe-

rin u.a. "der Vertrieb, die Vermietung, das Leasing und der Service

von Maschinen, Geräten, Einrichtungen und Software zur Büroauto-

mation und die Erbringung von Beratungsleistungen". Die Beigela-

2013 Submissionen 199

dene ihrerseits hat u.a. die "Erbringung von Dienstleistungen im IT-

Bereich, […] sowie Handel mit Software und Hardware" zum

Zweck. Beide Konkurrentinnen sind somit in der gleichen Branche

tätig und erbringen vergleichbare Leistungen. Davon geht im Übri-

gen auch die C. AG aus, wenn sie in Bezug auf das Akteneinsichts-

begehren der Beschwerdeführerin festhält, die A. AG sei "klarerwei-

se eine Konkurrentin der B. AG" und eine Einsichtnahme in die

bestehenden Verträge würde ihr einen "immensen Wettbewerbsvor-

teil" verschaffen. Der streitige Auftrag fällt eindeutig in den Tätig-

keitsbereich der Beschwerdeführerin; sie erbringt exakt derartige

Leistungen. Vor diesem Hintergrund kann ihr ein schützenswertes In-

teresse an der gerichtlichen Prüfung der Frage, ob die Beschaffung

des Output-Managements in einem rechtmässigen Verfahren erfolgt

ist, nicht abgesprochen werden. Entgegen der Beigeladenen kann es

für die Frage der Legitimation nicht relevant sein, ob die Beschwer-

deführerin in der Lage ist, den Auftrag "in quantitativer und

qualitativer Hinsicht genauso gut zu erfüllen wie die Beigeladene".

Entscheidend ist einzig, ob sie aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs und

ihrer Zweckbestimmung grundsätzlich befähigt ist, einen solchen

Auftrag zu übernehmen, was sich nicht ernsthaft in Frage stellen

lässt. Nur am Rande sei im Hinblick auf eine Neuausschreibung

vermerkt, dass es nicht zulässig wäre, die Anforderungen und Spezi-

fikationen der Ausschreibung auf ein bestimmtes Produkt oder einen

bestimmten Anbieter auszurichten, um auf diese Weise andere

potentielle Anbieter vom Auftrag auszuschliessen (vgl. AGVE 1998,

S. 402 ff.; 2008, S. 183 ff.; ferner AGVE 2008, S. 194 f.; BR 2012,

S. 233, Anmerkung Beyeler zu S107). Die Beigeladene macht im

Übrigen keine Urheberrechte geltend, die zwingend eine freihändige

Vergabe erforderten (vgl. § 8 Abs. 3 lit. d SubmD).

3.

3.1.

Die Beigeladene bringt vor, die Beschwerdeführerin habe be-

reits im Dezember 2011 Kenntnis von der Quasi-in-house-Vergabe

an die B. AG erhalten. Auf die Beschwerde sei daher mangels Ver-

spätung nicht einzutreten.

200 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

3.2.

Gemäss § 25 Abs. 1 SubmD ist die Beschwerde innert 10 Tagen

seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Im vorliegenden Fall

wurden keine formelle Verfügungen eröffnet (vgl. oben Erw. 1.). Be-

hauptet ein Beschwerdeführer, ein bestimmter Auftrag sei zu Unrecht

im freihändigen Verfahren oder überhaupt ausserhalb des Vergabe-

rechts vergeben worden, stellt sich die Frage, ob und wann die

zehntägige Beschwerdefrist ausgelöst wird. Stellt sich die Auftrag-

geberin auf den Standpunkt, sie sei dem Vergaberecht nicht unter-

worfen und drückt sie diese Auffassung schriftlich und in begrün-

deter Weise gegenüber dem Beschwerdeführer aus, so muss dieser

gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts das entsprechende

Schreiben binnen nützlicher Frist anfechten und darf nicht zuwarten,

bis er einen Bescheid in Form der anfechtbaren Verfügung erhält

(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011 [2D_77/2010],

Erw. 4.1).

3.3.

Aus den vorliegenden Akten ist zu entnehmen, dass sich die Be-

schwerdeführerin bezüglich des streitigen IT-Output-Managements

erstmals mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 betreffend "Sub-

missionsverfahren Printer & Multifunktionsgeräte" an die C. AG

gewendet hat. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2011 wurde ihr mit-

geteilt, dass die B. AG ein Unternehmen des Kantons Aargau und

somit wie eine interne Stelle für das C. zu betrachten sei. Aufträge,

welche die B. AG für das C. erledige, müssten daher nicht ausge-

schrieben werden. Kaufe die B. AG ihrerseits Leistungen ein, unter-

stehe sie dem Submissionsrecht. Der gesamte Druckerpark sei im

Jahr 2009/2010 durch ein Submissionsverfahren bei der B. AG ent-

sprechend ausgeschrieben und an die Firma D. AG vergeben worden.

Auf dieser Submission basierten die aktuellen Dienstleistungen der

B. AG bzw. der D. AG. Bei dieser Sachlage sei das Begehren, ein

Submissionsverfahren einzuleiten, nicht gegeben. Mit Schreiben vom

26. März 2012 wandte sich die nunmehr anwaltlich vertretene Be-

schwerdeführerin erneut an die C. AG, wies auf die Unzulässigkeit

der Quasi-in-house-Vergabe hin und ersuchte um eine Stellungnahme

bis zum 10. April 2012. Mit Schreiben vom 12. April 2012 (zuge-

2013 Submissionen 201

stellt am 13. April 2012) teilte die nunmehr ebenfalls anwaltlich ver-

tretene C. AG der Beschwerdeführerin mit, dass sie der Auffassung

zustimme, dass der der B. AG erteilte Auftrag der Submissionspflicht

unterstehe. Jedoch bleibe infolge von § 27 Abs. 2 SubmD der bereits

abgeschlossene Vertrag aufrecht. Die Beschwerdeführerin erhob in

der Folge mit Eingabe vom 23. April 2012 Beschwerde beim Verwal-

tungsgericht.

3.4.

Der Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Fall nicht vorge-

worfen werden, sie habe ihr Beschwerderecht dadurch verwirkt, dass

sie in Kenntnis der Beauftragung der Beigeladenen mit dem Output-

Management zunächst zugewartet und weitere Abklärungen getrof-

fen habe statt umgehend, d.h. innert 10 Tagen, Beschwerde beim Ver-

waltungsgericht zu erheben. Sie ist im Nachgang an das E-Mail vom

23. Dezember 2011 nicht untätig geblieben, sondern hat die Rechts-

lage vertieft anwaltlich abklären lassen und sich in der Folge erneut

an die C. AG gewendet. Die Antwort der C. AG vom 12. April 2012

ist dann innert 10 Tagen mit Beschwerde angefochten worden. Die

Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass es selbst nach

dem Antwortschreiben vom 12. April 2012 fraglich gewesen sei, ob

sie über die für eine Beschwerdeeinleitung erforderlichen Kenntnisse

bezüglich Vertragsdatum, Auftragsvolumen etc. verfügt habe. In die-

sem Kontext ist festzuhalten, dass der schriftliche Einzelvertrag EV-

C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend "Output Management" zwi-

schen der C. AG und der B. AG am 27. Februar 2012/7. März 2012

durch die Parteien unterzeichnet und rückwirkend auf den 1. Dezem-

ber 2011 in Kraft gesetzt worden ist. Von diesem Vertrag wie auch

von den übrigen zwischen der C. AG und der B. AG abgeschlossenen

Rahmen- und Einzelverträge hat die Beschwerdeführerin erstmals im

Beschwerdeverfahren Kenntnis erhalten. Vor diesem Hintergrund

erscheint es eher befremdlich und wenig verständlich, wenn die

Beigeladene mit einer Verwirkung des Beschwerderechts der Be-

schwerdeführerin argumentiert.

Die Verantwortung für die korrekte Durchführung eines Verga-

beverfahrens und die Anwendung des massgebenden Rechts liegt bei

der Vergabestelle und nicht bei den Anbietern. Nach ständiger Recht-

202 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

sprechung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer

nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart

schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-

gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den

Willen des Beschwerdeführers. Nur so kann eine Umgehung des Ge-

bots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen

wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt werden

(vgl. AGVE 2001, S. 311 und 313 mit Hinweisen). Von einem solch

schweren Rechtsmangel ist auch auszugehen, wenn die Auftragge-

berin nicht eine falsche Verfahrenswahl trifft, sondern die Auftrags-

vergabe dem öffentlichen Beschaffungsrecht zu Unrecht gänzlich

entzieht. Im Gegensatz zur Anfechtung von im Rahmen eines Sub-

missionsverfahrens ergangenen und ordnungsgemäss eröffneten Ver-

fügungen gemäss § 24 Abs. 2 SubmD wurde in diesen Fällen gerade

kein formelles Verfahren eingeleitet und durchgeführt. Ob die zehn-

tägige Beschwerdefrist gemäss § 25 Abs. 1 SubmD hier überhaupt

zum Tragen kommen kann, ist daher fraglich. Auch das Bundesge-

richt redet in diesem Kontext von einer Anfechtung binnen "nütz-

licher Frist" (vgl. oben Erw. 3.2.). Erlangt eine Anbieterin Kenntnis

von einer ihres Erachtens unzulässigen De-facto-Vergabe, muss es

ihr jedenfalls unbenommen sein, vor einer Beschwerdeerhebung mit

der Auftraggeberin – gegebenenfalls auch mehrmals – Rücksprache

zu nehmen und alle erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen

Abklärungen zu treffen, ohne dass sie bereits deswegen das Be-

schwerderecht verwirkt.

Die Beschwerdeführerin hat innerhalb von zehn Tagen nach der

letzten Stellungnahme der C. AG zur fraglichen Angelegenheit vom

12. April 2012 und somit jedenfalls innert nützlicher Frist Be-

schwerde eingereicht. Infolgedessen ist von der Rechtzeitigkeit der

Beschwerde auszugehen.

4. Zusammenfassend ist auf die Beschwerde einzutreten.

2013 Submissionen 203

5. (...)

II.

1.

1.1.

Die Erbringung von IT-Dienstleistungen ist Gegenstand eines

im Jahr 2005 zwischen der C. AG und der Beigeladenen abgeschlos-

senen Rahmenvertrags. Die einzelnen Leistungspakete (Bereit-

stellung und Erneuerung Peripherie, Support und Wartung Periphe-

rie) sind in Einzelverträgen geregelt. Der vorliegend streitige

Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend "Output

Management" vom 27. Februar 2012/7. März 2012 fällt gemäss

Kap. 1 Abs. 4 ("Der Vertrag unterliegt den allgemein gültigen Ver-

tragsbedingungen zwischen C. und B. und kann nach Abschluss des

neu geplanten Vertragswerkes jenem unterstellt werden.") in den

Geltungsbereich des genannten Rahmenvertrags.

1.2.

Es ist unbestritten, dass weder die vom Einzelvertrag EV-C.-

Output-Mgmt-2011-0001 erfassten Leistungen (Output-Manage-

ment) noch die Leistungen des zugrunde liegenden Rahmenvertrags

und der anderen Einzelverträge jemals öffentlich ausgeschrieben

worden sind. Die Beschwerdeführerin und mittlerweile auch die C.

AG gehen übereinstimmend davon aus, dass der fragliche Einzelauf-

trag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 der Submissionspflicht unter-

steht und öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Die C. AG

erklärt sich denn auch bereit, "ab 30. November 2015 ein Output-

Management, wie es dem Einzelvertrag vom 27. Februar 2012, rück-

wirkend per 1. Dezember 2011 in Kraft gesetzt, zugrundeliegt, im

submissionsrechtlich vorgeschriebenen Verfahren zu vergeben (siehe

Ziff. 7 des Vertrags)".

Demgegenüber vertritt die Beigeladene den Standpunkt, dass

das einschlägige Submissionsrecht im vorliegenden Fall nicht zur

Anwendung komme. Der Vertragsabschluss zwischen der C. AG und

der Beigeladenen sei als eine vergaberechtsfreie "Quasi-in-house-

Vergabe" zu qualifizieren. Die Beigeladene sei klarerweise von der

öffentlichen Hand beherrscht und sie erfülle auch das Erfordernis der

Wettbewerbsneutralität, da sie ihrerseits als Vergabestelle im Sinne

204 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

von § 5 SubmD zu qualifizieren sei und ihre Leistungen gemäss dem

Vergaberecht beschaffe und daher – auch wenn der Anschein bestehe

– nicht im freien Wettbewerb zu anderen privaten Anbietern stehe.

2.

2.1.

In-house-Vergaben sind Vorgänge, bei denen ein öffentlicher

Auftraggeber einen Auftrag an eine seiner verwaltungsinternen

Dienststellen erteilt, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit ver-

fügt. Solche Geschäfte sind vergaberechtsfrei (vgl. dazu MARTIN

BEYELER, In-house-Vergaben: Wer mit wem, wann und warum, in:

ZUFFEREY/STÖCKLI [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zü-

rich/Basel/Genf 2010, S. 17 ff, insbes. S. 22 ff.). Zu den vergabe-

rechtsfreien In-house-Geschäften werden aber auch Konstellationen

gezählt, in denen öffentliche Auftraggeber von Stellen, die über ei-

gene Rechtspersönlichkeit verfügen, aber von den Auftraggebern

kontrolliert werden, Leistungen beziehen (sog. Quasi-in-house-Ver-

gaben). Für die Beurteilung, ob es sich auch bei einem solchen

Geschäft um eine vergaberechtsfreie Beschaffung handelt oder nicht,

werden in der Literatur die Kriterien herangezogen, die der Europä-

ische Gerichtshof (EuGH) im Urteil "Teckal" erstmals aufgestellt

und in der Folge auch weiterentwickelt hat. Danach liegt eine verga-

berechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe vor, wenn der öffentliche Auf-

traggeber einen Auftrag an einen Leistungserbringer vergibt, der

rechtlich eine andere Person ist als er selbst (also nicht demselben

Rechtsträger angehört wie der Auftraggeber), der aber erstens unter

der Kontrolle öffentlicher Auftraggeber steht (Kontrollerfordernis)

und der zweitens grundsätzlich keine Tätigkeiten für andere Per-

sonen als die ihn kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber entfaltet

(Tätigkeitserfordernis). Das Kontrollerfordernis ist erfüllt, wenn der

Auftraggeber eine Kontrolle ausüben kann wie über eine eigene

(hausinterne) Dienststelle. Diese Kontrolle kann auch durch mehrere

öffentliche Auftraggeber wahrgenommen werden; ausgeschlossen ist

nach der Rechtsprechung des EuGH hingegen jegliche (noch so

geringfügige) Beteiligung von Privaten. Das Tätigkeitserfordernis

verlangt, dass der Leistungserbringer "im Wesentlichen" für den oder

die an ihm beteiligten Auftraggeber tätig sein muss und höchstens

2013 Submissionen 205

"ganz untergeordnete Tätigkeiten" zugunsten von an ihm nicht

beteiligten Dritten entfalten darf. Sind diese Anforderungen nicht

erfüllt, untersteht das fragliche Geschäft dem öffentlichen

Beschaffungsrecht (vgl. MARTIN BEYELER, In-house-Vergaben,

S. 49 ff.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-

rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1222 ff.). Unter dem Begriff der

sog. In-state-Vergabe schliesslich wird die Auftragserteilung eines

öffentlichen Auftraggebers an ein rein öffentliches Subjekt ohne jede

Privatbeteiligung, das ausschliesslich Tätigkeiten für öffentliche Auf-

traggeber entfaltet, verstanden. Erfolgt die Auftragserteilung an einen

öffentlichen Leistungserbringer, der (auch) kommerziell, d.h. mit

Gewinnabsicht, tätig wird, liegt keine In-state-Beschaffung vor

(vgl. BEYELER, In-house-Vergaben, S. 82 ff.).

Die Rechtsprechung der schweizerischen Verwaltungsgerichte

zu internen Vergaben, namentlich zu den Quasi-in-house-Vergaben,

ist bescheiden (BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 1227). Immerhin

hat das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt angetönt, dass es sich

bei einer künftigen Beurteilung von Quasi-in-house-Vergaben an der

europäischen Rechtsprechung orientieren werde; im konkreten Fall

konnte es die Frage offen lassen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts

des Kantons Waadt vom 6. November 2009 [GE.2007.0013], in:

BR 2010, S. 86 S2, S. 91 S5; BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 1227,

insbesondere Fn. 1387). Das Walliser Kantonsgericht hat in einem

neueren Entscheid die Rechtsprechung des EuGH zu den Quasi-in-

house-Vergaben herangezogen und eine solche im zu beurteilenden

Fall (Vergebung von Sanierungsarbeiten an einer Alpstrasse an den

Forstbetrieb eines kommunalen Zweckverbandes durch eine Mit-

gliedgemeinde) bejaht (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom

3. Dezember 2009 [TCV A1 09 163], Erw. 4.2 und 4.3). In der

Literatur wird eine Anwendung der EuGH-Praxis zu den Quasi-in-

house-Vergaben ebenfalls befürwortet, da das schweizerische und

das europäische Vergaberecht "im Bestreben nach wettbewerbsneu-

traler Ausgestaltung des Gebarens öffentlicher Auftraggeber" auf

denselben Gedanken, Anliegen und Regelungszwecken beruhten

(BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 1228 mit weiteren Hinweisen).

206 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

2.2.

Die Beigeladene ist eine im Jahr 2004 durch die C. AG, die E.-

Gruppe (Betriebsgesellschaft der Regionalspitäler F. und G.) und die

H. AG gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in I. (seit 2011; zuvor

in F. und J.). Weitere Aktionärin ist die K. AG. Gemäss Handelsregis-

tereintrag bezweckt die Beigeladene seit Juni 2009 die "Erbringung

von Dienstleistungen im IT-Bereich, insbesondere zu Gunsten der

angeschlossenen Aktionäre und von weiteren Institutionen im Ge-

sundheits- und Sozialbereich sowie Handel mit Software und Hard-

ware; […]". Der ursprüngliche Gesellschaftszweck war enger gefasst

und sah insbesondere auch keinen Handel mit Software und Hard-

ware vor.

Bereits aus der Formulierung dieser Zweckbestimmung geht

hervor, dass die Beigeladene nicht oder jedenfalls nicht mehr aus-

schliesslich für die an ihr beteiligten Aktionäre, sondern auch für

weitere öffentliche und private Institutionen im Gesundheits- und So-

zialbereich tätig wird. Zudem betreibt sie gemäss ihrer Zweckbestim-

mung uneingeschränkt Handel mit Hardware und Software. Die Dar-

stellung der Kunden auf der Website der Beigeladenen zeigt, dass

sich der Kundenkreis nicht auf ihre Aktionäre beschränkt, sondern

wesentlich darüber hinausgeht. Weiter ist festzustellen, dass die Bei-

geladene auch als Anbieterin an öffentlichen Submissionsverfahren

teilnimmt. So gehört sie in einem vom Universitäts-Kinderspital

beider Basel UKBB am 20. Oktober 2012 selektiv ausgeschriebenen

Verfahren für eine IT-Beschaffung (IT Workplace Client und VDI) zu

den zur Angebotsabgabe zugelassenen Anbietern. Dem neuesten

Leistungsreport 2012 schliesslich ist u.a. zu entnehmen, dass ein

strategisches Ziel für das Jahr 2012 die Erschliessung des Pflege-

marktes gewesen sei und der Einstieg geglückt sei. Die B. AG habe

sich innerhalb weniger Jahre zum grössten Anbieter von Informatik-

dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialwesen der Schweiz

entwickelt. Die B. AG wolle auch im Jahr 2013 weiter wachsen. Sie

wolle neue Kunden gewinnen und sich auf 2015 vorbereiten. Wenn

die eHealth-Strategie des Bundes für alle Leistungserbringer ver-

pflichtend werde, werde es neue Lösungen brauchen. Die B. AG

wolle dann "als der beste IT-Dienstleister in der Pole-Position ste-

2013 Submissionen 207

hen!". 2013 gelte es Neukunden zu gewinnen. "Wir werden unsere

Professional Services noch stärker am Markt positionieren und sind

bereits daran, zwei Projekte mit Neukunden in diesem Bereich umzu-

setzen". Davon, dass die Beigeladene in Konkurrenz mit privaten IT-

Dienstleistungsanbietern steht, geht nicht zuletzt auch die C. AG (als

eine der Gründerinnen und Aktionärin der Beigeladenen) aus, be-

zeichnet sie die Beschwerdeführerin doch als "klarerweise eine Kon-

kurrentin der B. AG".

Vor diesem Hintergrund kann das Erfordernis der Wettbewerbs-

neutralität der Tätigkeit der Beigeladenen entgegen ihrer Auffassung

nicht als erfüllt angesehen werden. Sie erbringt ihre Dienstleistungen

nicht nur gegenüber ihren eigenen Aktionären, sondern in einem er-

heblichen Ausmass auch gegenüber Dritten, wo sie in direkter Kon-

kurrenz mit privaten Marktteilnehmern steht. Sie nimmt selbst aktiv

am Marktgeschehen teil, wie auch die Teilnahme am öffentlichen

Submissionsverfahren des Universitäts-Kinderspitals beider Basel

UKBB bestätigt. Nach den eigenen Bekundungen im aktuellen Ge-

schäftsbericht ist sie die grösste Anbieterin von Informatikdienstleis-

tungen im Gesundheits- und Sozialwesen und bestrebt, diese Position

in den kommenden Jahren zu sichern und neue Kunden zu gewinnen.

Das Tätigkeitserfordernis, bei dem es um den Wettbewerbsschutz

geht, ist vorliegend somit klar nicht erfüllt. Die Beigeladene ist in ei-

nem Ausmass und in einer Weise für nicht an ihr beteiligte Dritte

(öffentliche und private Auftraggeber im Gesundheits- und Sozialbe-

reich) kommerziell und in Konkurrenz zu den gewöhnlichen

Marktteilnehmern tätig, die mit der geforderten Wettbewerbsneutrali-

tät unvereinbar sind (vgl. dazu auch BEYELER, Geltungsanspruch,

Rz. 1269 ff., insbesondere Rz. 1277 f.). Kontrollerfordernis und

Tätigkeitserfordernis müssen beide, d.h. kumulativ, erfüllt sein. In-

folgedessen kann es offen bleiben, ob das Kontrollerfordernis bei der

Beigeladenen erfüllt wäre oder nicht. Das Tätigkeitserfordernis je-

denfalls ist es nicht.

2.3.

Die Beauftragung der Beigeladenen mit dem Output-Manage-

ment gemäss dem im Jahr 2012 geschlossenen Einzelvertrag EV-C.-

Output-Mgmt-2011-0001 lässt sich aufgrund der gegebenen Um-

208 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

stände nicht als vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe qualifi-

zieren, sondern untersteht dem öffentlichen Vergaberecht (insbeson-

dere dem Submissionsdekret) und hätte in einem entsprechenden

Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Mit anderen Worten ist

der fragliche Vertrag in Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften

abgeschlossen worden. Wie erwähnt anerkennt inzwischen auch die

C. AG, dass ein Output-Management, wie es dem Einzelvertrag EV-

C.-Output-Mgmt-2011-0001 zugrunde liegt, in einem submissions-

rechtlich vorgeschriebenen Verfahren zu vergeben ist.

2.4.

Die Submissionspflicht besteht jedoch nicht nur in Bezug auf

das Output-Management gemäss Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-

2011-0001, sondern darüber hinaus in Bezug auf sämtliche Leistun-

gen, welche die C. AG heute aufgrund des Rahmenvertrags für IT-

Dienstleistungen und der darauf basierenden Einzelverträge betref-

fend Bereitstellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und

Wartung Peripherie von der Beigeladenen bezieht. Offen bleiben

kann, ob bereits diese Verträge seinerzeit in Missachtung des öffent-

lichen Submissionsrechts abgeschlossen wurden oder ob zum dama-

ligen Zeitpunkt noch von einer wettbewerbsneutralen, weitestgehend

auf die Bedürfnisse der eigenen Aktionäre beschränkten Tätigkeit der

kurz zuvor zu diesem Zweck gegründeten Beigeladenen auszugehen

war. Jedenfalls heute kann aber auch diesbezüglich nicht mehr eine

zulässige Quasi-in-house-Vergabe angenommen werden. Eine Neu-

vergabe dieser Leistungen muss daher ebenfalls in einem Verfahren

gemäss dem einschlägigen öffentlichen Submissionsrecht erfolgen.

Dies gilt insbesondere auch für das "neu geplante Vertragswerk", das

in Kap. 1 Abs. 4 des Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001

angesprochen wird.

Nachfolgend sind die aus der Submissionspflicht resultierenden

Konsequenzen für die bestehenden Verträge der C. AG mit der

Beigeladenen zu prüfen.

3.

3.1.

Die Beschwerdeführerin verlangt, die C. AG sei zu verpflichten,

die unter dem Rahmenvertrag vom 23. September 2005 bzw. unter

2013 Submissionen 209

den entsprechenden abgeschlossenen Einzelverträgen vergebenen IT-

Dienstleistungen in einem öffentlichen Vergabeverfahren neu auszu-

schreiben. Die C. AG ihrerseits hat sich bereit erklärt, ab 30. No-

vember 2015 ein Output-Management, wie es dem Einzelvertrag

vom 27. Februar 2012 zugrunde liegt, im submissionsrechtlich vor-

geschriebenen Verfahren neu zu vergeben. Im Übrigen beruft sie sich

wie auch die Beigeladene auf § 27 Abs. 2 SubmD.

3.2.

Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Be-

schwerde als begründet, so stellt die Beschwerdeinstanz gemäss § 27

Abs. 2 SubmD und Art. 18 Abs. 2 IVöB fest, dass die Verfügung

rechtswidrig ist (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 BGBM). Das SubmD legt in

§ 21 Abs. 1 bezüglich Vertragsschluss ausdrücklich Folgendes fest:

"1 Der Vertrag mit den Anbietenden darf nach dem Zuschlag geschlossen wer-

den, wenn:

a) die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist;

b) im Fall einer Beschwerde feststeht, dass die Beschwerdeinstanz dieser

keine aufschiebende Wirkung erteilt."

Verfrüht (insbesondere während laufender Beschwerdefrist oder

trotz hängigen Gesuchs um aufschiebende Wirkung) abgeschlossene

Verträge werden von Lehre und Praxis teilweise als nichtig, ungültig

oder unwirksam betrachtet (vgl. AGVE 2001, S. 311 ff.; MARTIN

BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?,

in: AJP 2009, S. 1142 ff.; BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2631 ff.,

2635 ff.). Teilweise wird allerdings auch die Auffassung vertreten,

der verfrühte Abschluss sei zwar vergaberechtswidrig, die Gültigkeit

des Vertrags werde dadurch aber nicht tangiert (St. Gallische Ge-

richts- und Verwaltungspraxis [GVP-SG] 2001, S. 70 ff. Nr. 22; Ur-

teil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. August

2003 [B 2003/67], in: BR 2003, S. 160; vgl. auch die weiteren Hin-

weise bei BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2633).

Im vorliegenden Fall ist für die fraglichen Verträge weder ein

öffentliches Submissionsverfahren durchgeführt noch ein daraus

resultierender Zuschlag verfügt worden. Vielmehr ist die Auftrags-

vergabe der C. AG an die Beigeladene als Quasi-in-house-Vergabe

unter Ausserachtlassung der Vorschriften des öffentlichen Beschaf-

210 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

fungsrechts erfolgt. Dieses Vorgehen erweist sich wie dargelegt unter

dem Blickwinkel des öffentlichen Submissionsrechts jedenfalls für

den Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 als klar unzuläs-

sig und rechtswidrig, vermag aber die Gültigkeit des mit der Beigela-

denen abgeschlossenen Vertrags nicht in Frage zu stellen. Das Ver-

waltungsgericht darf aufgrund der gerichtlichen Kompetenzordnung

nicht in einen zivilrechtlichen Vertrag eingreifen und im Rahmen des

Dispositivs Feststellungen oder Anordnungen betreffend den Status,

die Geltung oder den Gehalt des Vertrags treffen. Hingegen ist es

befugt, einem öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die Durch-

setzung des Vergaberechts Vorschriften über dessen vorvertragliches

und vertragliches Verhalten zu machen, insbesondere dass er einen

vergaberechtswidrigen Vertrag mit dem gegebenen vertragsrechtli-

chen Instrumentarium über kurz oder lang aufzulösen hat (BEYELER,

Geltungsanspruch, Rz. 2631 Fn. 2374 und die dort zitierte Recht-

sprechung [insbesondere: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-

tons Waadt vom 6. November 2009 [GE.2007.0013], in: BR 2010,

S. 86 S2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Appenzell

Innerrhoden vom 4. Mai 2010 [V 6-2010], Erw. III/7], Rz. 2637 ff.,

2649 ff., 2653). Damit kann die vergaberechtlich geforderte Lage der

Dinge zumindest pro futuro wiederhergestellt werden (BEYELER,

Geltungsanspruch, Rz. 2650).

3.3.

Der Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend

"Output Management" ist am 27. Februar bzw. 7. März 2012 unter-

zeichnet worden und gemäss Kap. 7 Abs. 1 rückwirkend auf den

1. Dezember 2011 in Kraft getreten. Er wurde für vier Jahre abge-

schlossen und kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von

sechs Monaten jeweils auf Monatsende, erstmals per 30. November

2015 gekündigt werden (Kap. 7 Abs. 2). Erfolgt keine Kündigung,

erneuert sich der Vertrag stillschweigend um ein weiteres Jahr

(Kap. 7 Abs. 3). Mithin handelt es sich um einen unbefristeten

Dauervertrag.

Eine ordentliche Auflösung des fraglichen Einzelvertrages

durch die C. AG ist somit auf Ende November 2015 durch Kündi-

gung möglich. Die Beschwerdeführerin wirft die Frage nach einer

2013 Submissionen 211

Auflösung ex nunc auf, da der Vertrag in Umgehung des Vergabe-

rechts und in dem Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben

widersprechender Art und Weise zustande gekommen sei. Zudem sei

davon auszugehen, dass es sich beim fraglichen Einzelvertrag ledig-

lich um einen Erneuerungs- bzw. einen Verlängerungsvertrag eines

seit Jahren bestehenden Vertragsverhältnisses handle.

Aus dem Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 be-

treffend "Output Management", der konkret die "Lieferung, den Be-

trieb, die Wartung und das Monitoring von D. Print- und MFP Syste-

men", welche beim C. am Einsatzort installiert sind oder während

der Dauer des Vertrags installiert werden, zum Gegenstand hat, wird

nicht ersichtlich, ob damit lediglich ein früherer Vertrag verlängert

oder erneuert werden soll. Immerhin umfassen die beiden auf den

1. Januar 2005 in Kraft gesetzten Einzelverträge betreffend Bereit-

stellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und Wartung Peri-

pherie mit den Peripheriegeräten auch die diversen im C. im Einsatz

stehenden Drucker und Scanner. Insofern erscheint es jedenfalls

nicht ausgeschlossen, dass der Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-

2011-0001 zumindest teilweise ein bestehendes Vertragsverhältnis

erneuert bzw. verlängert. Darauf weist auch der Umstand hin, dass

die Beigeladene den Gegenstand des fraglichen Einzelvertrags bil-

denden Druckerpark offenbar bereits im Jahr 2009/2010 bei der

D. AG beschafft hat. All dies ändert an der zivilrechtlichen Gültigkeit

des fraglichen Einzelvertrags indessen nichts.

Nicht ohne Weiteres gefolgt werden kann der Vermutung der

Beschwerdeführerin, der Vertrag sei im Februar 2012 ohne Not und

wider Treu und Glauben hauptsächlich zwecks Verlängerung des Be-

standesschutzes von § 27 Abs. 2 SubmD sowie zur Umgehung einer

öffentlichen Ausschreibung abgeschlossen worden. Die in den Ver-

trag integrierte Versionskontrolle zeigt auf, dass jedenfalls das initi-

ale Dokument des Vertrags vom 6. Mai 2011 (Version 0.1) stammt.

Die Absicht, mit der Beigeladenen einen Vertrag betreffend Output-

Management abzuschliessen, bestand somit bereits zu einem Zeit-

punkt, der deutlich vor den Interessenbekundungen der Beschwerde-

führerin im November 2011 liegt. Letztlich kann vorliegend keines-

wegs ausgeschlossen werden, dass die C. AG in gutem Glauben an

212 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

die Rechtmässigkeit ihres Handelns auf eine Ausschreibung der IT-

Dienstleistungen, insbesondere des Output-Managements, verzichtet

hat (vgl. auch BR 2010, S. 86).

Von einer Verpflichtung der C. AG zu einer vorzeitigen bzw.

ausserordentlichen Vertragsauflösung des mit der Beigeladenen ge-

schlossenen Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 ist des-

halb abzusehen, weshalb offen bleiben kann, ob das Verwaltungsge-

richt eine solche überhaupt anordnen könnte. Hingegen ist die C. AG

zu verpflichten, diesen Vertrag auf den frühestmöglichen Zeitpunkt,

das heisst auf den 30. November 2015, zu kündigen und für die

betreffenden Leistungen (Output-Management) rechtzeitig, das heisst

bis spätestens zum 31. Mai 2015, ein submissionsrechtskonformes

Vergabeverfahren einzuleiten und durchzuführen.

3.4.

Der Rahmenvertrag und die beiden Einzelverträge betreffend

Bereitstellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und Wartung

Peripherie wurden alle am 23. September 2005 unterzeichnet und tra-

ten rückwirkend auf den 1. Januar 2005 in Kraft. In ihnen vorgese-

hen ist eine minimale Vertragsdauer von vier Jahren; ohne Kündi-

gung verlängert sich die Vertragsdauer um jeweils 12 Monate. Auch

hier handelt es sich somit im Ergebnis um unbefristete Dauerver-

träge. Bis zum heutigen Zeitpunkt sind diese Verträge mit der

Beigeladenen offensichtlich jeweils stillschweigend verlängert wor-

den. Einer neuerlichen Verlängerung dieser mittlerweile rund acht

Jahre andauernden Vertragsverhältnisse mit der Beigeladenen steht

indessen die nun festgestellte Submissionspflicht in Bezug auf die

fraglichen Leistungen (vgl. oben Erw. 2.4.) entgegen. Diesbezüglich

ist weiter auch zu beachten, dass das Submissionsdekret (wie auch

die IVöB) zwar – anders als beispielsweise Art. 15a der Verordnung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995

(VöB; SR 172.056.11) für das Bundesvergaberecht – keine Bestim-

mung bezüglich der Maximaldauer von Dauerverträgen bzw. von

Verträgen mit wiederkehrenden Leistungen enthält. Dies bedeutet

aber nicht, dass die öffentlichen Auftraggeber solche Verträge auf un-

bestimmte Dauer abschliessen und beliebig verlängern könnten. Das

Verwaltungsgericht hat bereits in einem Entscheid aus dem Jah-

2013 Submissionen 213

re 1999 festgestellt, es könne nicht im Belieben der Vergabestelle lie-

gen, das Vertragsverhältnis mit einem einzelnen Anbieter auf unbe-

stimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszu-

schliessen (AGVE 1999, S. 302, 309). Art. 15a VöB beschränkt die

Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen auf grundsätzlich

höchstens fünf Jahre. Nur in begründeten Fällen kann eine längere

Vertragsdauer oder eine massvolle Verlängerung vereinbart werden

(vgl. dazu BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2567). Die zulässige

Höchstdauer hat sich am Inhalt des Geschäfts, insbesondere dessen

wirtschaftlichen Erfordernissen und Zwecksetzungen zu orientieren

(BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 904). Vorliegend gehen die

Vertragsparteien selbst bei allen vier abgeschlossenen Verträgen von

einer ordentlichen Vertragsdauer von vier Jahren aus, lassen hinge-

gen – zeitlich uneingeschränkt – eine stillschweigende Verlängerung

um ein weiteres Jahr zu. Letzteres ist vergaberechtlich klarerweise

unzulässig. Die vertraglich vereinbarte Dauer von vier Jahren der

Verträge aus dem Jahr 2005 hat sich zwischenzeitlich stillschweigend

auf mehr als das Doppelte verlängert.

Aufgrund des Gesagten ist die C. AG zur submissionsrechts-

konformen Neuvergabe auch der mit der Beigeladenen abgeschlosse-

nen Verträge betreffend IT-Dienstleistungen aus dem Jahr 2005

verpflichtet. Diese Verträge dürfen nicht bzw. nur noch insoweit ver-

längert werden, als dies für die Einleitung und Durchführung einer

submissionsrechtskonformen Neuausschreibung der Leistungen er-

forderlich ist. Es ist davon auszugehen, dass die bestehenden Verträ-

ge derzeit stillschweigend bis zum 31. Dezember 2013 verlängert

worden sind. Angemessen erscheint eine zusätzliche Verlängerung

bis zum 30. Juni 2014. Das korrespondiert mit der ordentlichen Kün-

digungsfrist von sechs Monaten.

3.5. (...)

4. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die C. AG zur Leis-

tung von Schadenersatz für die der Beschwerdeführerin im Zusam-

menhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsenen Aufwendun-

gen zu verpflichten.

214 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013

Gemäss § 38 Abs. 3 SubmD ist das Schadenersatzbegehren in-

nert Jahresfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem Beschwerde-

entscheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdeinstanz einzurei-

chen. Das Verwaltungsgericht entscheidet über solche Begehren im

Klageverfahren nach den §§ 60 ff. VRPG (AGVE 2003, S. 266 ff.;

2009, S. 210 ff.). Schadenersatz kann verlangen, wer durch eine

rechtswidrige Verfügung der Vergabestelle einen Schaden erlitten

hat. Die Rechtswidrigkeit muss zudem in einem Beschwerdeent-

scheid vorgängig festgestellt worden sein (AGVE 2003, S. 269). Im

vorliegenden Fall liegt noch kein rechtskräftiger Feststellungsent-

scheid vor; infolgedessen ist das Schadenersatzbegehren verfrüht und

es kann nicht darauf eingetreten werden.

5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde insoweit als be-

gründet, als die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtswid-

rigkeit der Vergabe des "Output Managements" an die Beigeladene

geltend macht sowie die Neuausschreibung des Rahmensvertrags

und der auf ihm basierenden drei Einzelverträge begehrt. In diesem

Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. Die C. AG ist verbindlich zur

Nichtverlängerung der Verträge mit der Beigeladenen aus dem Jahr

2005 und zur frühestmöglichen ordentlichen Auflösung des

Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 mit der Beigelade-

nen zu verpflichten. Ebenfalls ist sie zur Durchführung der erforder-

lichen vergaberechtskonformen Neuausschreibungen der betreffen-

den Leistungen anzuhalten.

Nicht einzutreten ist auf das Schadenersatzbegehren der Be-

schwerdeführerin.

(Hinweis: Das Bundesgericht hat Rechtsmittel gegen diesen

Entscheid abgewiesen bzw. ist nicht darauf eingetreten; Urteil vom

28. Oktober 2013 [2C_770/2013])

38 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung der

Eingabefrist

Die Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtes

Angebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren.