Terrace Area Calculation and Development Rights Transfer

Terrassenhaus; Nutzungsübertragung

Bei der Berechnung des Verhältnisses der

Terrassenfläche zur zurückversetzten Wohnfläche

darf jener Teil der Terrasse, der das darunterliegende

Geschoss überragt, nicht mitgerechnet werden. Ist

die Terrasse überdacht, zählt der überdachte Teil zur

Wohnfläche und nicht zur Terrasse, es sei denn, es

handle sich um einen blossen Dachvorsprung (Erw.

7b).

Bei der Übertragung der Ausnützungsziffer wird die

«Ausnützung» (realisierbare Bruttogeschossfläche)

verschoben, und nicht die anrechenbare

Grundstücksfläche. Wird die Ausnützungsziffer

später erhöht, kommt die Erhöhung daher allein dem

abtretenden Grundstück zugut (Erw. 14e/bb-dd).

Eine Nutzungsübertragung zu Lasten einer

Grünzone, die nicht mit einer Nutzungsziffer belegt

ist, ist nicht möglich (Erw. 14e/ee).

Eine Nutzungsübertragung ist in der Regel

unzulässig, wenn die Ausnützung dadurch grösser

wird als die für die nächsthöhere Zonenkategorie

zulässige (Erw. 14g).

Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (EBVU) vom

27. April 2011 in Sachen X. gegen Y. (BVURA.10.41/42/43)

Aus den Erwägungen

7. Terrassierte Baute

…

b/bb) Die jahrzehntelange konstante Praxis des

Verwaltungsgerichts zu den terrassierten Bauten lautet (siehe

AGVE 2009, S. 153 ff.):

«Am Hang werden Gebäudehöhe, Firsthöhe und

Geschosszahl talseitig gemessen (§ 12 Abs. 3 Satz 1 ABauV).

Bei gestaffelten und terrassierten Bauten werden sie für jeden

Gebäudeteil einzeln gemessen (§ 12 Abs. 3 Satz 2 ABauV).

Mit dieser Sonderregelung wird bezweckt,

Treppenüberbauungen an Hanglagen zu ermöglichen.

Andernfalls würden nämlich die Höhenvorschriften der

Nutzungsordnung regelmässig bei Weitem überschritten.

Rechtfertigen lässt sich dabei die auf den einzelnen

Gebäudeteil bezogene Betrachtungsweise deshalb, weil der

Eindruck einer einheitlichen Gebäudefront bei derartigen

Treppenüberbauungen wegen der Versetzung der einzelnen

Gebäudestufen und deren Anlehnung an den Hangverlauf

massgeblich abgeschwächt wird; dies ist denn auch der

Grund, weshalb die Praxis die Voraussetzung geschaffen hat,

dass die Terrassenfläche ein bestimmtes Verhältnis zur

Wohnfläche nicht unterschreiten darf. § 12 Abs. 3 Satz 2

ABauV ist also auf eine ganz bestimmte Art von Bauten,

nämlich eben Treppenbauten an Hanglagen, bei denen die

versetzte Anordnung der einzelnen Gebäudestufen auf einem

baulichen Sachzwang beruht, zugeschnitten (AGVE 2005, S.

156 mit Hinweis). (…)

Als ‹terrassiert› gelten der Hangneigung nach erstellte

Gebäudestufen von einem oder mehreren

übereinanderliegenden Geschossen, wobei jede Stufe in der

Regel eine selbständige Wohneinheit nach dem Modell eines

Einfamilienhauses bildet. Die einzelnen Gebäudestufen der

Terrassenbaute liegen also senkrecht übereinander, wenn

auch nur teilweise; deshalb gelten sie nicht als ‹senkrecht

übereinander liegend›. Der Raum über der unteren Stufe dient

dabei der oberen Stufe als verhältnismässig geräumiger

Vorplatz oder Garten, nicht bloss als überdimensionierter

Balkon. Die Terrasse muss daher eine minimale Grösse im

Verhältnis zum Volumen des Hauses, dem sie dient,

aufweisen, um ihre Funktionen überhaupt erfüllen zu können;

die Regel ist hier ein Verhältnis von Terrassenfläche zur

Wohnfläche von mindestens 1:3. Senkrecht übereinander

befinden sich demgegenüber Geschosse, die praktisch mit der

ganzen Fläche übereinander liegen, mit Ausnahme von

Vorbauten wie Treppen, Erkern, Balkonen oder

Gebäudevorsprüngen oder entsprechenden nebensächlichen

Rückversetzungen …»

Das frühere Baudepartement (heute BVU) hatte die gleiche

Rechtsprechung zum alten Baugesetz, die das genannte

Verhältnis zwischen Terrassenfläche und Wohnfläche zur

Voraussetzung machte, bereits 1986 publiziert (Mitteilungen

des Baudepartements 1986, Nr. 39, S. 286). Seither ist die

Praxis konstant und wird regelmässig publiziert. Das verlangte

Verhältnis von mindestens 1:3 bedeutet konkret, dass bei

einer Wohnfläche von 100 m2 die Terrassenfläche mindestens

33 ⅓ m2 gross sein muss.

cc) Die neuere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und

des BVU hat näher festgelegt, wie die massgebende

Terrassenfläche und die Wohnfläche im Detail zu bestimmen

sind:

Gemäss Rechtsprechung muss der Raum über der unteren

Stufe der oberen Stufe als verhältnismässig geräumiger

Vorplatz oder Garten, nicht bloss als überdimensionierter

Balkon, dienen (siehe der oben zitierte AGVE 2009, S. 153 ff.).

Ein Terrassenteil, der das darunter liegende Geschoss

balkonähnlich oder wie ein Dachvorsprung oder Vordach

überragt, liegt nicht mehr über der unteren Stufe und darf

deshalb nicht in die Berechnung miteinbezogen werden.

Dieser auskragende Teil gilt also nicht als Terrassenfläche.

Die Fläche der Absturzsicherung (Brüstung, Pflanzentröge

oder blosses Geländer) am Rand einer Terrasse zählt

hingegen zur Terrassenfläche (wenn sie sich über dem

unteren Geschoss befindet; vgl. VGE III/55 vom 31. August

2006, S. 8; EBVU 06.382 vom 10. Januar 2007, S. 8).

Bei der Terrassenfläche darf ferner nur auf den offenen Teil

der Terrasse abgestellt werden, weil bei der Frage der

Terrassierung der optische Eindruck wesentlich ist und dieser

verändert wird, wenn die Terrasse durch darüberliegende

Gebäudeteile gedeckt wird. So hat das Verwaltungsgericht

entschieden, dass wenn ein auskragendes oberes Geschoss

die Terrassenfläche deckt, diese nicht als Terrassen-, sondern

als Wohnfläche zählt. Damit verkleinert sich nicht nur die

anrechenbare Terrassenfläche, sondern vergrössert sich

zugleich die massgebende Wohnfläche, was das Verhältnis

zwischen Terrassen- und Wohnfläche in doppelter Hinsicht

verändert (vgl. VGE III/55 vom 31. August 2006, S. 7 ff.).

Dasselbe gilt gemäss Rechtsprechung des BVU, wenn die

Terrasse gedeckt wird durch eine auskragende Terrasse der

oberen Stufe (mit oder ohne feste Brüstung) oder durch ein

Vordach, das eine erweiterte Nutzung der Terrassenfläche

erlaubt (beispielsweise indem die Fläche auch bei schlechtem

Wetter genutzt werden kann und die Möblierung geschützt

wird; EBVU 08.393 vom 20. Oktober 2008, S. 3; 06.382 vom

10. Januar 2007, S. 8). Ein Dachvorsprung, der dem

Fassadenschutz dient, hat demgegenüber keinen Einfluss auf

die anrechenbare Terrassenfläche. Übersteigt der

Dachvorsprung jedoch eine zulässige Tiefe von 60 cm und

wird damit zum Vordach, ist die gesamte darunterliegende

Terrassenfläche nicht als solche anrechenbar, nicht nur der

das zulässige Mass von 60 cm überragende Teil.

…

14. Ausnutzung

…

e/bb) Eine Fläche darf in jedem Fall nur für ein einziges

Bauprojekt zur Berechnung der Ausnützungsziffer (AZ)

verwendet werden (vgl. § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV, «noch nicht

ausgenützten Grundstücke»). Die gleiche Grundstücksfläche

darf also nur einmal und nicht mehrfach baulich ausgenützt

werden. Das Verbot der mehrfachen Ausnutzung der gleichen

Grundstücksfläche ist eine öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung, die zu ihrer Gültigkeit keiner

Eintragung im Grundbuch bedarf; gemäss § 163 Abs. 1 lit. a

BauG kann der Gemeinderat die Ausnützungsverschiebung

aber im Grundbuch anmerken lassen. Es ist Sache des

Gemeinderats, bei einer späteren Abparzellierung dafür zu

sorgen, dass keine Übernutzung der Grundstücksfläche erfolgt

(VGE III/15 vom 15. Februar 2006, S. 6 f. mit Hinweisen;

AGVE 1987, S. 289 f.). …

dd) Die BNO erhöhte im Jahr 2001 die AZ von 0,35 auf 0,4. Es

fragt sich, welche Auswirkungen dies auf die früheren

Ausnützungsübertragungen hat, somit ob die Erhöhung dem

abtretenden Grundstück oder dem empfangenden Grundstück

zukommt. Der Gemeinderat teilte die Erhöhung aus

Praktikabilitätsgründen dem empfangenden Grundstück zu.

Verschob das Gesamtprojekt beispielsweise 35 m2 BGF auf

eine andere Parzelle, so erhielt diese gemäss der Praxis des

Gemeinderats weitere 5 m2 von der abtretenden Parzelle, so

dass sie über insgesamt 40 m2 zusätzliche BGF verfügte. Die

Auffassung der Vorinstanz erweist sich jedoch als

unrechtmässig:

Bei der Ausnützungsverschiebung im Sinn von § 9 Abs. 6

ABauV wird nicht die anrechenbare Grundstücksfläche

verschoben, sondern die «Ausnützung», d.h. die realisierbare

Bruttogeschossfläche. Wird die AZ später erhöht, kommt die

Erhöhung daher weiterhin dem abtretenden Grundstück zugut,

nicht dem empfangenden Grundstück. Vorliegend kommt

daher gemäss der Praxis des BVU die AZ-Erhöhung von 0,35

auf 0,4 jeweils der abtretenden Parzelle zu (teilweise anders

der frühere Entscheid EBVU 07.178 vom 27. September 2007;

dort wurde entschieden, dass die Ausnützungsverschiebung

wieder zurückfällt, wenn auch das empfangende, bebaute

Grundstück von der AZ-Erhöhung profitiert und dadurch nicht

mehr auf die damalige Ausnützungsverschiebung angewiesen

ist; bezüglich Durchsetzung der Regelung inkl. Bauverbot

wurde auf den Zivilrechtsweg verwiesen).

AZ-Veränderungen wirken sich bei einer

Ausnützungsverschiebung somit nur auf die abtretende

Parzelle aus. Jedenfalls solange eine AZ-Veränderung nicht

zu einer negativen BGF auf einer Parzelle führt, bleibt die

Ausnützungsverschiebung daher von AZ-Veränderungen

unberührt.

Diese Verschiebung der BGF entspricht auch der

Rechtswirklichkeit. In den von den Gemeinden geführten

«Registern» zur Ausnützungsverschiebung werden in der

Regel die Anzahl verschobener Quadratmeter festgehalten,

nicht die verschobene anrechenbare Grundstücksfläche. …

Diesem Ergebnis entspricht auch aus ökonomischer Sicht,

dass in der Praxis der für eine vereinbarte Verschiebung

bezahlte Preis eine künftige Veränderung der AZ nicht

abbildet.

…

ee) Was die Berücksichtigung der Grünzone betrifft, gilt

Folgendes:

Die damalige Grünzone durfte ausdrücklich nicht zur

anrechenbaren Grundstücksfläche gerechnet werden (§ 35

Abs. 4 Satz 3, drittes Lemma BO 1982). Gleiches gilt für die

heutige Grünzone. Sie gilt zwar als Bauzone, weist vorliegend

aber keine Ausnützungsziffer auf (§ 5 Abs. 1 BNO und die

vorangestellte Tabelle). Weil keine Ausnutzung zugelassen ist,

kann auch keine verschoben werden. Das kantonale Recht

lässt ohnehin nur Ausnützungsverschiebungen unter Zonen

zu, die die gleiche Nutzung gestatten, was hier nicht der Fall

ist (§ 9 Abs. 6 ABauV). Eine solche Verschiebung würde auch

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum interzonalen

Nutzungstransfer widersprechen (vgl. statt vieler: BGE 119 Ia

118). Das Bundesgericht bestätigte seine langjährige

Rechtsprechung in einem neueren Fall aus dem Kanton

Aargau wie folgt (BGer 1P.256/2006 vom 18. Juli 2006, Erw.

2.5):

«Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der

Nutzungsübertragung von einer bestimmten Zone auf eine

andere Zone mit abweichenden Nutzungsvorschriften in

ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 188 E. 3 S.

190 f. mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine

interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für

das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene

Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit

unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was

nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde

zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten

Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche

Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber

beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden

(BGE 109 Ia 188 E. 3 S. 191 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia

188 erklärte das Bundesgericht sogar die

Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen

Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb

derselben Bauzone für unzulässig. Eine Ausnahme vom

Übertragungsverbot ist nach der Rechtsprechung nur aufgrund

einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift zulässig (BGE 109 Ia

30 E. 6a S. 31 mit Hinweisen; vgl. PETER HÄNNI, Planungs-,

Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern

2002, S. 298 f.; WALTER HALLER / PETER KARLEN,

Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band 1, 3. Auflage,

Zürich 1999, S. 172 f. Rz. 632).

Das hier massgebende aargauische Recht lässt grundsätzlich

Ausnützungsverschiebungen zu (§ 9 Abs. 6 ABauV), doch gilt

dies nur, wenn in beiden betroffenen Zonen die gleiche

Nutzung gestattet ist. (…) Die Beschwerdeführer weisen zu

Recht darauf hin, dass hier nicht zwei Zonen mit gleicher

Nutzung vorliegen. Zwar ist in beiden betroffenen Zonen die

Wohnnutzung zulässig. Die Dorfzone stellt indessen eine

gemischte Zone mit Wohn- und Gewerbenutzung mit einer

Ausnützungsziffer von 0.55 dar, während die Landhauszone

mit einer Ausnützungsziffer von 0.35 überwiegend der

Wohnnutzung vorbehalten ist (Art. 42 f., 48 und 51 der

kommunalen Bau- und Nutzungsordnung vom 1. Dezember

1994). Angesichts der beträchtlichen Nutzungsunterschiede

zwischen der Dorfzone [AZ 0,55] und der Wohnzone [AZ 0,35]

und der erwähnten langjährigen bundesgerichtlichen Praxis

zur Ausnützungsverschiebung erscheint die mit dem

angefochtenen Entscheid gestattete Nutzungsübertragung

verfassungsrechtlich nicht haltbar.»

Der Gemeinderat darf daher die Fläche der Grünzone nicht

zur anrechenbaren Grundstücksfläche zählen.

Das Verbot des Nutzungstransfers von einer Grünzone …wird

übrigens auch künftig in den Kantonen gelten, die … den

Begriff der Nutzungsziffer gemäss IVHB (Interkantonale

Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe vom

22. September 2005; SAR 713.010) übernehmen werden.

Gemäss IVHB werden Freihalte- und Grünflächen nur zur

anrechenbaren Grundstücksfläche zählen, soweit sie

Bestandteil der Bauzonen und mit einer entsprechenden

Nutzungsziffer belegt sind (Figur 8.1 zu Ziffer 8, IVHB Anhang

2).

g) … Das kantonale Recht lässt eine

Ausnützungsverschiebung nur zu, wenn unter anderem das

Orts-, Quartier- und Landschaftsbild nicht übermässig

beeinträchtigt wird (§ 9 Abs. 6 ABauV). Diese Bestimmung ist

eine sog. «Kann-Norm»; der Gemeinderat hat Ermessen, das

er pflichtgemäss ausüben muss. Es besteht kein unbedingter

Anspruch auf Ausnützungsverschiebung. Als Richtschnur gilt

zumindest bei bezüglich Orts-, Quartier- und Landschaftsbild

sensiblen Zonen, dass durch eine Ausnützungsverschiebung

keine höhere Ausnützungsziffer resultiert als die für die

nächsthöheren Zonenkategorien zulässige, weil sonst auch

das Kriterium der «gleichen Nutzung», das für eine

Verschiebung Voraussetzung ist, unterlaufen werden könnte.

Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich zu dieser

Thematik zu äussern, liess aber die entscheidenden Fragen

offen. In einem neueren Fall, bei einem rund 40 Jahre alten

Gestaltungsplan, der pro Parzelle oder Baufeld eine

bestimmte maximale BGF vorsah, hielt es die Auffassung des

kantonalen Verwaltungsgerichts, dass eine Übertragung von

zusätzlichen 27,7 % mit dem Gestaltungsplan vereinbar sei,

für willkürlich; ob der Zonencharakter tatsächlich nicht gestört

würde, liess es hingegen offen (BGer 1C_41/2010 vom

11. Juni 2010, Erw. 2.5). In einem weiteren Fall bestand eine

kommunale Vorschrift, die es einem Gestaltungsplan erlaubte,

von der Regelbauweise abzuweichen, wenn dadurch ein

besseres architektonisches und ortsbauliches Ergebnis erzielt

wird und das öffentliche Interesse vorhanden ist. Das

Bundesgericht liess es offen, ob eine Abweichung im Sinn

dieser Vorschrift «in der Regel» nur dann zulässig ist, wenn

zumindest die nächsthöheren Zonenausnützungen

eingehalten sind, wie dies das kantonale Verwaltungsgericht

ausgeführt hatte. Es bezeichnete es jedoch als

verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das

Verwaltungsgericht eine Überschreitung der

übernächsthöheren (das bedeutete aller) Zonenausnutzungen

als mit der Vorschrift unvereinbar erklärte (BGer 1P.270/2005

vom 26. September 2005, Erw. 3.3). Das Verwaltungsgericht

des Kantons Luzern hielt in einem Entscheid vom 16. April

2004 an der Rechtsprechung fest, darauf zu verzichten, eine

fixe Grösse der noch zulässigen Nutzungsübertragung

festzulegen. Es erwog jedoch, eine Nutzungsüberschreitung

von fast 50 % dürfte immer problematisch, hingegen eine

solche von weniger als 15 % in der Regel problemlos sein. Bei

Übertragungen eines höheren Anteils als 15 % müsse die

Vereinbarkeit mit dem Zonencharakter genau überprüft

werden (LGVE 2004 II Nr. 12, Fallnummer V 02 159 02; die zu

§ 9 Abs. 6 ABauV analoge Bestimmung § 14 Abs. 1 PBV

nennt als Kriterien «wenn die beiden Grundstücke benachbart

sind, in der gleichen Bauzone liegen und der Zonencharakter

gewahrt bleibt»).

Vorliegend würde als Richtschnur eine AZ von 0,5 gemäss

Wohnzone W3 gelten. Das Projekt auf Parzelle 1808

überschreitet jedoch sogar die AZ der Wohnzone W4 (0,6) um

mehr als 6 %, selbst wenn es um 2,8 m2 BGF reduziert wird.

Dass unerwünscht grosse Baukuben entstehen können, die

den Charakter des Quartiers «Sand» beeinträchtigen können,

darauf hat bereits die Abteilung Raumentwicklung in der

Vorprüfung der BNO hingewiesen.