Right to Justice and Building Permits for Emissions Issues

Rechtsverweigerung; nachträgliches Baubewilligungsverfahren

Die Rechtsverweigerungsbeschwerde setzt auch bei Laien voraus, dass sie vorerst

beim Gemeinderat einen Antrag gestellt haben, was dieser beschliessen soll, und

diesen Antrag begründet haben, es sei denn, ein solches Vorgehen käme einem

Verfahrensleerlauf gleich (Erw. 4g).

Das Rechtsschutzinteresse am Durchführen eines nachträglichen Baubewilliungs-

verfahrens fehlt, wenn ausschliesslich immissionsrechtliche Rügen geltend ge-

macht werden (Erw. 6c).

Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (BVU) vom 9. Juni 2008 i.S. M. gegen den Gemeinderat W.

Aus den Erwägungen

4. a) Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn es eine Behörde ausdrücklich ablehnt oder still-

schweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist (vgl. BGE 124

V 133; BGE 107 Ib 164).

b) Im vorliegenden Fall fragte die Beschwerdeführerin den Gemeinderat «höflichst» an, für welche

Art von Nutzung die fragliche Parzelle rechtlich zugelassen ist und verblieb «in Erwartung Ihrer

Antwort» (Schreiben vom 11. November 2003). Nachdem der Gemeinderat auf Nachfrage hin zu-

nächst um etwas Geduld für weitere Abklärungen ersucht hatte, antwortete er am 5. April 2004, die

Parzelle sei im Zusammenhang mit dem Baugesuchsverfahren für den Bau der Mehrzweckhalle im

Jahr 1987 als Spielwiese ordnungsgemäss bewilligt worden. Der Gemeinderat erteilte somit eine

konkrete Auskunft auf eine konkrete Frage und beantwortete die Frage damit. Die Beschwerdefüh-

rerin erhob daraufhin Rechtsverweigerungsbeschwerde.

c) Bei Rechtsverweigerungsbeschwerden (wie auch bei Rechtsverzögerungsbeschwerden) be-

steht die Besonderheit, dass keine Verfügung als Anfechtungsobjekt vorliegt und keine gesetzliche

Frist zur Einreichung eingehalten werden muss. Es fragt sich deshalb, ob besondere andere

Sachentscheidsvoraussetzungen gegeben sein müssen, um auf eine Beschwerde eintreten zu

können, oder bestimmte Grundvoraussetzungen erfüllt sein müssen, ohne deren Vorliegen eine

Beschwerde von vorneherein abzuweisen ist.

Publizierte Entscheide zur Rechtsverweigerung im engeren Sinn sind – insbesondere zum aargau-

ischen Recht – selten. Meistens handelt es sich um klare Gutheissungen oder haben die Be-

schwerdeführenden vergeblich um eine anfechtbare Verfügung innert Frist ersucht, so dass sich

die entscheidenden Behörden nicht im Einzelnen zu den Voraussetzungen einer Rechtsverweige-

rungsbeschwerde äussern mussten.

d) Häufiger wird in der Praxis zum Mittel der Rechts verzögerungsbeschwerde gegriffen. Die

Rechtsverzögerung ist eine abgeschwächte Form der Rechtsverweigerung; die Behörde gibt dabei

zu erkennen, dass sie sich mit der Sache befassen will, verzögert aber die Entscheidung ohne

zureichenden Grund. Ob ein Grund zureichend ist, beurteilt sich gemäss Rechtsprechung nach der

Bedeutung der Angelegenheit für den Beschwerdeführer, nach dem Umfang des Falls sowie nach

dem Verhalten des Beschwerdeführers während der Dauer des Verfahrens. Eine Rechtsverzöge-

rung wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann nur zurückhaltend angenommen,

wenn der Beschwerdeführer seinerseits keine besonderen Anstrengungen unternommen hat, da-

mit das Verfahren beförderlich zu Ende geführt werden kann (vgl. BGE 119 Ib 327). Das BVU ver-

langt in seiner Praxis in der Regel, dass der Beschwerdeführer die mit der Streitsache befasste

Instanz um beförderliche Erledigung ersucht hat (Entscheid des BVU vom 22. November 2002 i.S.

W. AG. S. 5).

e) Auch bei Rechtsverweigerungsbeschwerden ist von den Beschwerdeführenden ein bestimmtes

vorgängiges Verhalten vorauszusetzen. Es versteht sich bei Bausachen von selbst, dass eine be-

troffene Person nicht ohne jegliche Vorwarnung eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen den

Gemeinderat als Baupolizeibehörde einreichen kann. Dies verbietet schon die Pflicht zu einem

Verhalten nach Treu und Glauben (vgl. § 2 Satz 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25.

Juni 1980 [KV] und § 3 Abs. 2 VRPG). Der Gemeinderat muss vorgängig wissen, ob etwas und

was eine Person von ihm verlangt. Andernfalls ist er nicht verpflichtet, eine Entscheidung zu treffen

und es liegt keine «Entscheidverweigerung» vor.

f) Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist im aargauischen Verwaltungsverfahrensrecht grund-

sätzlich analog zu jener im Bundesrecht ausgestaltet und leitet sich als Rechtsmittel im Wesentli-

chen auch aus den Rechtsgrundsätzen des Bundesverfassungsrechts ab. Für die Auslegung kön-

nen daher auch die Rechtsprechung und Lehre zur Regelung im Bund beigezogen werden.

Der Bund regelt die Rechtsverweigerungsbeschwerde im Verwaltungsverfahren in Art. 46a des

Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG). Voraussetzung

für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde nach VwVG ist, dass die Rechtssuchenden zuvor ein

Begehren auf Erlass einer Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein An-

spruch auf Erlass einer solchen Verfügung besteht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-

2723/2007 vom 30. Januar 2008, E. 3 mit Hinweis auf A LFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwal-

tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 255; A NDRÉ

MOSER / PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und

Frankfurt a.M. 1998, Rz. 5.1 ff.). Ein solcher Anspruch besteht dann, wenn einerseits eine Behörde

nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn ande-

rerseits die gesuchstellende Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung bean-

spruchen kann (K ÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78, S. 255). Fehlt es einer Person, welche ausdrücklich

den Erlass einer Verfügung verlangt hat, an der Parteieigenschaft, hat die Behörde eine anfechtba-

re Nichteintretensverfügung zu erlassen (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 521 E. 2.5 mit Hinweisen;

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007 vom 30. Januar 2008, E. 3). Wenn eine Be-

hörde der Ansicht ist, dass sie für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig sei, darf sie ebenfalls

nicht untätig bleiben. Zunächst hat sie in einem solchen Fall zu prüfen, ob die Sache an die zu-

ständige Behörde überwiesen werden kann (Art. 8 Abs. 2 VwVG). Wenn die gesuchstellende Per-

son ausdrücklich den Erlass einer Verfügung verlangt hat, hat die Behörde einen Nichteintretens-

entscheid zu fällen und ihre Unzuständigkeit festzustellen (Art. 9 Abs. 2 VwVG; M OSER/UEBERSAX,

a.a.O., Rz. 5.4).

Im Bereich des Umweltrechts, vorab in Fällen betreffend Lärmsanierungspflicht, wurde in den letz-

ten Jahren in der schweizerischen Lehre das Konzept einer «Vollzugsklage» im Umweltrecht ent-

wickelt (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm – Das Be-

schwerdeverfahren bei Errichtung und Sanierung ortsfester Anlagen im Geltungsbereich des Um-

weltschutzgesetzes, Zürich 1990, S. 205 ff.). In der Folge übernahm die Rechtsprechung dieses

Konzept und liess die Rechtsverweigerungsbeschwerde zur Durchsetzung von Sanierungspflich-

ten zu (vgl. zum Ganzen T HOMAS GÄCHTER, Durchsetzung von Sanierungspflichten mittels

Rechtsverweigerungsbeschwerde, in: Umweltrecht in der Praxis [URP] 2005, S. 775 ff.; Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007 vom 30. Januar 2008, E. 3). Mit der Rechtsverweige-

rungsbeschwerde kann kein Entscheid in der Sache selbst erlangt werden, sondern nur die Wei-

sung an die (untätige) Vorinstanz, eine Verfügung zu erlassen. Der «Vollzugsklage» kommt damit

nur eine Anstossfunktion zu (H ANS RUDOLF TRÜEB, a.a.o., S. 226 f.). In der Praxis setzt die Rechts-

verweigerungsbeschwerde einen Antrag an die zuständige Behörde voraus, wenn eine Behörde

untätig bleibt und keine Verfügung erlässt (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich

VB.2004.00354 vom 6. April 2005, publiziert im Internet www.vgrzh.ch; vgl. auch Entscheid des

Bundesgerichts A.81/2005 vom 13. Mai 2005).

g) Dass eine Behörde eine Entscheidungspflicht gegenüber einer betroffenen Person trifft, setzt in

Fällen wie dem vorliegenden voraus, dass diese Person die Behörde auf eine Rechtswidrigkeit

oder einen Missstand aufmerksam gemacht hat; denn dies verlangt bereits die Aufsichtsbe-

schwerde gemäss § 59a VPRG, die als Rechtsbehelf keinen Anspruch auf einen förmlichen Ent-

scheid (sondern lediglich auf Beantwortung) begründet. Umso mehr muss dies beim Rechtsmittel

der Rechtsverweigerungsbeschwerde gelten. Ferner gibt es keinen Grund, nicht auch für die

Rechtsverweigerungsbeschwerde nach aargauischem Recht wie im Bundesrecht zusätzlich zu

verlangen, dass die beschwerdeführende Person der Behörde vorgängig mitgeteilt hat, inwieweit

ihre Rechte verletzt sind, und eine Verfügung verlangt hat. Ohne Gesuch um Erlass einer Verfü-

gung besteht grundsätzlich keine Entscheidpflicht. Ausnahmsweise kann auf ein Gesuch unter

Umständen verzichtet werden, wenn von vorneherein feststeht, dass es aussichtslos ist; denn das

käme einem Verfahrensleerlauf gleich. Jedenfalls aber erfordert die Rechtsverweigerungsbe-

schwerde gemäss § 40 Abs. 4 VPRG auch bei juristisch nicht ausgebildeten Personen zumindest,

dass sie vorgängig einen Antrag, was der Gemeinderat beschliessen soll, gestellt und ihn begrün-

det haben, analog wie die Rechtsverweigerungsbeschwerde selbst einen Antrag und eine Begrün-

dung erfordert.

Im vorliegenden Fall wäre zumindest notwendig gewesen, dass die Beschwerdeführerin gegen-

über dem Gemeinderat klar zum Ausdruck bringt, welche Nutzung ihrer Ansicht nach stattfindet,

dass sie diese Nutzung mangels Baubewilligung für unzulässig hält und dass sie die Rechtslage

förmlich (nicht bloss mit einer Auskunft) geklärt haben möchte. …

h) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Gemeinderat gegenüber der Beschwerdeführerin keine

Rechtsverweigerung begangen hat. …

6. a) Die Beschwerdeführerin verlangt in der Beschwerde, dass für die Sport- und Spielnutzung auf

Parzelle 360 ein nachträgliches Baugesuchsverfahren durchgeführt wird. …

c) Erlässt ein Gemeinderat gegenüber gesuchstellenden Nachbarn eine Verfügung, worin er es

ablehnt, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, richtet sich die Legitimation

der beschwerdeführenden Nachbarn nach § 38 Abs. 1 VRPG. Demnach ist im ordentlichen Be-

schwerdeverfahren zur Beschwerdeführung nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung

oder den angefochtenen Rechtsmittelentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Inte-

resse an deren oder dessen Aufhebung hat. Am erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehlt es bei-

spielsweise dann, wenn ein Beschwerdeführer das mit der Beschwerde verfolgte Ziel auf andere,

einfachere Art erreichen kann (vgl. M ICHAEL MERKER, a.a.o., § 38 N 129 f. mit Hinweisen). Werden

ausschliesslich immissionsrechtliche Rügen erhoben, fehlt es gemäss der neueren verwaltungsge-

richtlichen Rechtsprechung Beschwerdeführenden am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, die

Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu verlangen, weil sie solche Rü-

gen auch in einem Immissionsschutzverfahren erheben können (VGE III/47 vom 28. August 2007,

S. 7).

Analoges muss auch für eine entsprechende Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss § 40 Abs.

4 VRPG gelten, denn bei ihr wird lediglich auf das Vorliegen eines Anfechtungsobjekts verzichtet

(oder dann von der Fiktion ausgegangen, dass das unrechtmässige «Nichtverfügen» auch eine

Verfügung ist), nicht aber auf das Erfordernis des Rechtsschutzinteresses.

Stichworte: Rechtsverweigerung; nachträgliches Baubewilligungsverfahren