Border Closures Do Not Justify Retroactive Short-Time Work Compensation

Versicherungsgericht

3. Kammer

VBE.2020.372 / sb / sc Art. 184

Urteil vom 26. Oktober 2020

Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichter Hartmann Oberrichter Kathriner Gerichtsschreiber Berner

Beschwerde- A. ________ GmbH führerin

Beschwerde- AWA - Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau, gegner Rain 53, 5000 Aarau

Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG; Kurzarbeitsentschädigung (Einspracheentscheid vom 11. Juli 2020)

Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:

1. Die Beschwerdeführerin reichte dem Beschwerdegegner mit E-Mail vom

26. März 2020 eine Voranmeldung von Kurzarbeit vom 23. März 2020 ein und gab an, es sei für die voraussichtliche Dauer vom 15. März bis 30. April 2020 bei einem zu erwartenden prozentualen Arbeitsausfall von 90 % pro Monat/Abrechnungsperiode ein Arbeitnehmender von Kurzarbeit betroffen. Mit Verfügung vom 6. April 2020 erhob der Beschwerdegegner keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung und legte den frühestmöglichen Beginn des (bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen bestehenden) Anspruchs auf den 26. März sowie das Ende auf den

25. September 2020 fest. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen erhobene undatierte Einsprache (Eingang beim Beschwerdegegner am 29. Juni 2020) wies er mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2020 ab.

2. 2.1. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. August 2020 Beschwerde und beantragte sinngemäss im Wesentlichen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 17. März 2020.

2.2. Mit Vernehmlassung vom 25. August 2020 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde.

Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdegegner geht in seinem Einspracheentscheid vom 11. Juli 2020 (Vernehmlassungsbeilage [VB] 8 ff.) im Wesentlichen davon aus, die Beschwerdeführerin habe ihre Voranmeldung von Kurzarbeit vom 23. März 2020 am 26. März 2020 eingereicht, weshalb die Kurzarbeit mit Wirkung ab dem 26. März 2020 zu bewilligen sei und die Beschwerdeführerin (bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) ab diesem Datum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Es liege insbesondere kein Ausnahmefall im Sinne der Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) 2020/08 vom 1. Juni 2020 vor, weshalb eine ausnahmsweise rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem 17. März 2020 nicht in Betracht falle. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber zusammengefasst die Ansicht, ihre Arbeitnehmenden mit Wohnsitz in Deutschland hätten aufgrund behördlicher Massnahmen (Grenzschliessung) nicht an ihren Arbeitsplatz gelangen können. Es seien daher die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem 17. März 2020 gemäss der Weisung des Seco 2020/08 vom 1. Juni 2020 erfüllt.

Damit ist streitig und nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdegegner den frühestmöglichen Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zutreffend auf den 26. März 2020 festgesetzt hat.

2. 2.1. 2.1.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373 f.). Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Art. 32 Abs. 2 AVIG).

2.1.2. Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 AVIV). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 4 AVIV). Bei der Frist zur Voranmeldung von Kurzarbeit handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 110 V 334 E. 3d S. 337 f.).

2.2. 2.2.1. Mit der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom

20. März 2020 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [SR 837.033]; gemäss deren Art. 9 in seiner seit dem 9. April 2020 gültigen Fassung rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft getreten [vgl. AS 2020 1201]) nahm der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV verschiedene Anpassungen betreffend den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vor. Nach Art. 3 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der vom

1. März 2020 (vgl. AS 2020 877 i.V.m. Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) bis 31. Juli 2020 (vgl. AS 2020 3569) gültigen Fassung wird in Abweichung von Art. 32 Abs. 2 AVIG keine Karenzzeit vom

anrechenbaren Arbeitsausfall abgezogen. Gemäss Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der vom 1. März 2020 (vgl. AS 2020 1075 i.V.m. AS 1201 i.V.m. Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) bis 31. Mai 2020 (vgl. AS 2020 1777) gültig gewesenen Fassung muss der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV auch keine Voranmeldefrist abwarten, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen (Abs. 1). Die Kurzarbeit kann auch telefonisch vorangemeldet werden. Der Arbeitgeber muss die telefonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich bestätigen (Abs. 2).

2.2.2. Der per 1. März 2020 in Kraft gesetzte (vgl. AS 2020 877 i.V.m. Art. 9 CO- VID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) und per 1. Juni 2020 wieder aufgehobene (vgl. AS 2020 1777) Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sah zudem vor, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. UELI KIESER, in: COVID-19 – Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, § 23 Rz. 56 ff.).

2.2.3. Die Weisung des Seco 2020/06 vom 9. April 2020 sah auf S. 7 zudem vor, dass bei verspätet eingereichten Anträgen, die noch vor dem 31. März 2020 eingereicht wurden und die sich auf Betriebsschliessungen infolge behördlicher Massnahmen beziehen, das Datum der behördlichen Massnahme, in der Regel der 17. März 2020, als Eingangsdatum gesetzt werden kann (vgl. auch die Weisungen des Seco 2020/08 vom 1. Juni 2020, S. 10, [VB I] und 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 14, [VB II]).

3. 3.1. Gemäss Handelsregister handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine GmbH nach Schweizer Recht mit heutigem Sitz in X. ________. Sie bezweckt im Wesentlichen ________. B. ________ hält als Gesellschafter 19/20 der Stammanteile der Beschwerdeführerin und ist für diese in der Funktion des Vorsitzenden der Geschäftsführung tätigt. Er und

C. ________, welche die verbleibenden 1/20 der Stammanteile der Beschwerdeführerin hält, sind deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland.

3.2. Mit der vom 13. März 2020 (vgl. AS 2020 773) bis 10. Mai 2020 (vgl. AS 2020 1505) in Kraft gestandenen Fassung von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 2 über die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID- 19-Verordnung 2 [SR 818.101.24]) hatte der Bundesrat gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV sowie Art. 6 Abs. 2 lit. b, Art. 41 Abs. 1 und Art. 77 Abs. 3 des Epidemiengesetzes (EpG) verordnet, dass die für die Grenzkontrolle zuständige Behörde allen Personen aus einem Risikoland oder aus einer Risikoregion die Einreise in die Schweiz verweigert, sofern diese nicht eine der in Art. 3 Abs. 1 lit. a bis f COVID-19-Verordnung 2 genannten Voraussetzungen erfüllen. Insbesondere Personen, welche über Reisedokument und einen Aufenthaltstitel wie namentlich eine Schweizer Aufenthaltsbewilligung, eine Grenzgängerbewilligung, ein von der Schweiz ausgestelltes Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung verfügten, waren gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a COVID-19-Verordnung 2 weiterhin zur Einreise in die Schweiz berechtigt. Als Risikoländer oder -regionen galten nach dem am 13. März 2020 in Kraft getretenen (vgl. AS 2020 773) Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 COVID-19-Verordnung 2 in seiner ab dem 17. März 2020 (vgl. AS 2020 783) bis zur Aufhebung der COVID- 19-Verordnung 2 mit Inkrafttreten der Verordnung 3 über die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3 [SR 818.101.24]) am 22. Juni 2020 (vgl. AS 2020 2195) geltenden Fassung namentlich Länder und Regionen, deren Behörden ausserordentliche Massnahmen zur Verhütung und Bekämpfung der COVID-19-Epidemie angeordnet haben. Sie wurden in einer Liste im Anhang (seit dem 19. März 2020 im Anhang 1; vgl. AS 2020 841) der COVID-19-Verordnung 2 veröffentlicht. Am 17. März 2020 wurde Deutschland in diese Liste der Risikoländer und -regionen aufgenommen (vgl. AS 2020 783) und am 15. Juni 2020 wieder davon gestrichen (vgl. AS 2020 2097).

3.3. Nach dem Dargelegten war der Grenzverkehr zwischen Deutschland und der Schweiz ab dem 17. März 2020 nur noch einschränkt möglich. Dass es sich bei den vorerwähnten bundesrätlichen Verordnungen um eine behördliche Massnahme (vgl. Art. 51 AVIV) im Sinne der Weisung des Seco 2020/06 9. April 2020 beziehungsweise der Weisungen des Seco 2020/08 vom 1. Juni 2020 und 2020/10 vom 22. Juli 2020 (vgl. dazu vorne E. 2.2.3. und zu deren Anwendung statt vieler BGE 144 V 195 E. 4.2 S. 198 sowie

141 V 365 E. 2.4 S. 368 und KIRA TANNER, Die Verwaltungsweisung – Ein Fehler im System?, in SZS 2018 S. 267 f. mit Hinweisen) handelt, ist zwischen den Parteien unumstritten und gibt auch zu keinerlei Weiterungen Anlass.

3.4. 3.4.1. Vor dem Hintergrund des hier massgebenden Sachverhalts gilt es indes Folgendes zu beachten: Gemäss Art. 3 und 4 Freizügigkeitsabkommen (FZA) wird Staatsangehörigen einer Vertragspartei grundsätzlich das Recht auf Einreise in das Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei sowie das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit eingeräumt. Einem sogenannten abhängig beschäftigten Grenzgänger, d.h. einem Staatsangehörigen einer Vertragspartei mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei, der eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei ausübt und in der Regel täglich oder mindestens einmal in der Woche an seinen Wohnort zurückkehrt (vgl. Art. 7 Ziff. 1 des Anhangs I des FZA), kann die zuständige Behörde des beschäftigenden Staates eine Sonderbescheinigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren oder mit einer der Dauer der Beschäftigung entsprechenden Gültigkeitsdauer ausstellen, wenn diese mehr als drei Monate und weniger als ein Jahr beträgt. Er benötigt keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 7 Ziff. 2 des Anhangs I des FZA). Einem selbständigen Grenzgänger, d.h. einem Staatsangehörigen einer Vertragspartei mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei, der eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei ausübt und in der Regel täglich oder mindestens einmal in der Woche an seinen Wohnort zurückkehrt (vgl. Art. 13 Ziff. 1 des Anhangs I des FZA), kann ebenfalls eine Sonderbescheinigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren ausgestellt werden, sofern er den zuständigen nationalen Behörden nachweist, dass er eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt oder ausüben will. Auch der selbständige Grenzgänger benötigt keine Aufenthaltserlaubnis (Art. 13 Ziff. 2 des Anhangs I des FZA). In der Schweiz erfolgt diese Sonderbescheinigung in Form der Erteilung einer Grenzgängerbewilligung (Ausweis G; vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP], Art. 35 des Ausländerund Integrationsgesetzes [AIG] und Art. 71a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]).

3.4.2.

B. ________, der als deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausübt (vgl. vorne

E. 3.1.), kommt nach dem Dargelegten gemäss Art. 3 und Art. 4 FZA i.V.m. Art. 7, Art. 13, Art. 28 und Art. 33 des Anhangs I des FZA grundsätzlich ein völkerrechtlich verankertes Recht auf Einreise sowie Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu (vgl. MÜLLER/TAXER, in: COVID-19 – Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, § 20 Rz. 55 f.). Wegen einer drohenden Gefährdung der öffentlichen Gesundheit hat der Bundesrat indes die im FZA festgehaltenen Rechte und Pflichten gestützt auf Art. 5 des Anhangs I des FZA mit den vorerwähnten Massnahmen gemäss COVID-19-Verordnung 2 (vgl. vorne E. 3.2.)

temporär suspendiert beziehungsweise eingeschränkt (vgl. hierzu MÜLLER/TAXER, a.a.O., § 20 Rz. 65 ff.). Eine Einreise in die Schweiz war aber insbesondere für Grenzgänger aus EU-Staaten unter Vorweis der Grenzgängerbewilligung (zusammen mit einem Reisedokument) nach wie vor möglich (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a COVID-19-Verordnung 2 in seiner zwischen dem 13. März und 10. Mai 2020 in Kraft gestanden Fassung; siehe ferner vorne E. 3.2.). Eine Betriebsschliessung infolge einer behördlichen Massnahme im Sinne der Weisung des Seco 2020/06 vom

9. April 2020 (S. 7) beziehungsweise der Weisungen des Seco 2020/08 vom 1. Juni 2020 (S. 10) und 2020/10 vom 22. Juli 2020 (S. 14) ist damit nicht gegeben. Daran nichts zu ändern vermag, dass B. ________ nach eigenen Angaben nicht über eine Grenzgängerbewilligung verfügte und daher "die ersten Tage" (vgl. die undatierte Einsprache der Beschwerdeführerin in VB 13) beziehungsweise "in der ersten Woche nach der Grenzschliessung" (vgl. die Beschwerdeschrift) an der Einreise in die Schweiz gehindert worden sei. Dieser Umstand ist einzig dessen Verhalten (Nichtbeantragen einer Grenzgängerbewilligung) geschuldet und daher ihm zuzurechnen. Überdies hätte er jederzeit eine Grenzgängerbewilligung beantragen können. Dass er hierfür die Voraussetzungen nicht erfüllen würde, wird denn auch weder von der Beschwerdeführerin geltend gemacht noch ergibt sich dies nach dem Dargelegten aus den Akten.

3.5. Zusammengefasst liegt damit kein Ausnahmefall im Sinne der Weisung des Seco 2020/06 vom 9. April 2020 beziehungsweise der Weisungen des Seco 2020/08 vom 1. Juni 2020 und 2020/10 vom 22. Juli 2020 vor, welcher eine ausnahmsweise rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit und damit einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bereits ab dem

17. März 2020 ermöglichen würde. Der Beschwerdegegner hat damit den frühestmöglichen Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zutreffend auf den 26. März 2020 festgesetzt. Die Rechtmässigkeit der Befristung des Anspruchs per 25. September 2020 blieb beschwerdeweise unumstritten, was nach Lage der Akten auch zu keinen Weiterungen Anlass gibt (Rügeprinzip; vgl. BGE 119 V 347 E. 1a S. 349 f. mit Hinweis auf BGE 110 V 48 E. 4a S. 53; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, S. 590 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar,

4. Aufl. 2020, N. 87 zu Art. 61 ATSG).

4. 4.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

4.3. Der Beschwerdeführerin steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61 lit. g ATSG) und dem Beschwerdegegner aufgrund seiner Stellung als Sozialversicherungsträger (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein Anspruch auf Parteientschädigung zu.

Das Versicherungsgericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Zustellung an: die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Aarau, 26. Oktober 2020

Versicherungsgericht des Kantons Aargau

3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Gössi Berner