Registered Mail Termination Notice Deemed Delivered Despite Non-Collection

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 305

I. Auflösung Anstellungsverhältnis

55 Kündigung des Anstellungsverhältnisses

- Die Verwirkung einer Forderung ist im Personalrecht von Amtes

wegen zu berücksichtigen (Erw. II/1).

- In Bezug auf die Zustellung von Kündigungen bei öffentlich-recht-

lichen Anstellungsverträgen nach PersG sowie nach GAL ist auf die

Rechtsprechung betreffend behördliche Sendungen bzw. auf die sog.

eingeschränkte Empfangstheorie abzustellen (Erw. II/2).

- Konkrete Anwendung der eingeschränkten Empfangstheorie

(Erw. II/3-5).

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 11. September 2012

i.S. B.S. gegen Kanton Aargau (2-KL.2011.1)

Aus den Erwägungen

II.

1.

1.1.

Vorab ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls wann die Kündigung

des Anstellungsverhältnisses mit der Klägerin erfolgt ist. Die Klä-

gerin beantragt die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Kündi-

gung vom 11. Juni 2010 und verlangt gestützt darauf eine Entschä-

digung; gleichzeitig macht sie in der Klage geltend, das Anstellungs-

verhältnis sei "bis heute noch nicht beendet worden". Demgegenüber

bringt der Beklagte unter anderem vor, das Anstellungsverhältnis sei

mit Kündigung vom 20. Dezember 2009 per 31. März 2010 beendet

worden.

306 Personalrekursgericht 2012

1.2.

1.2.1.

Der Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis mit der Kläge-

rin ein erstes Mal mit Schreiben vom 20. Dezember 2009 (Versand

am 16. Dezember 2009). Die Klägerin nahm die eingeschriebene

Sendung nicht in Empfang. Die Kündigung wurde ihr in Kopie am

21. Januar 2010 erneut zugestellt. In der Folge gelangte die Klägerin

mit Eingabe vom 30. März 2010 an die Schlichtungskommission.

1.2.2.

Gemäss § 37 Abs. 1 PersG ist die Schlichtungskommission bei

Verfügungen und Vertragsauflösungen innert einer Frist von 30 Ta-

gen nach Zustellung anzurufen. Solche gesetzliche Fristen sind in der

Regel Verwirkungsfristen. Verwirkung bedeutet, dass ein Recht un-

tergeht, wenn der Berechtigte bzw. Verpflichtete eine Handlung nicht

innerhalb der Frist vornimmt (vgl. BGE 125 V 262, Erw. 5/a). Sofern

ein Anspruch verwirkt ist, ist das diesbezügliche Rechtsbegehren ab-

zuweisen (Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozess-

rechts, 7. Auflage, Bern 2001, Rz. 7.75).

Bei der dreissigtägigen Frist zur Anrufung der Schlichtungs-

kommission handelt es sich klarerweise um eine Verwirkungsfrist.

Dafür spricht zum einen der Umstand, dass eine gesetzliche Normie-

rung vorliegt (§ 37 Abs. 1 PersG), und zum anderen, dass sich der

Gesetzgeber mit dieser Norm an die Beschwerdefrist des Verwal-

tungsrechtspflegegesetzes anlehnte, welche eine Verwirkungsfrist

darstellt (Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den

Grossen Rat vom 16. Februar 2000, Gesetz über die Grundzüge des

Personalrechts (Personalgesetz, PersG), Bericht und Entwurf zur

zweiten Beratung, S. 20; Protokoll der Sitzung des Grossen Rates

vom 16. Mai 2000, S. 3057 f.; Michael Merker, Rechtsmittel, Klage

und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über

die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38-72 VRPG,

Zürich 1998, § 40 N 6).

1.2.3.

Auf dem Gebiet des Privatrechtes führt die Verwirkung zum

völligen Untergang des Rechts, ohne dass eine sog. Naturalobligation

bestehen bliebe. Die Forderung erlischt, wenn die zu ihrer Erhaltung

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 307

nötige Handlung innert der Verwirkungsfrist nicht vorgenommen

wird. Die Verwirkung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die-

se Prinzipien gelten grundsätzlich auch im öffentlichen Recht

(BGE 131 II 65, Erw. 1.3; BGE 116 Ib 386, Erw. 3/c/aa und

Erw. 3/c/bb; VPB 60.44, Erw. 4.1).

Dem Grundsatz der Berücksichtigung der Verwirkung von

Amtes wegen wird allerdings in der Rechtsprechung des öffentlichen

Rechts keine absolute Bedeutung zugemessen. Dies wird damit

begründet, dass nebst den allgemeinen Grundsätzen stets berück-

sichtigt werden müsse, welchen Zweck der Gesetzgeber im frag-

lichen Rechtsgebiet mit der Verwirkungsfolge anstrebte. Zudem

müsse den im konkreten Fall gegebenen Umständen Rechnung ge-

tragen werden; die Einrede der Verwirkung dürfe dann nicht von

Amtes wegen beachtet werden, wenn sie als rechtsmissbräuchlich

bzw. unvereinbar mit dem Gebot von Treu und Glauben erscheine

(BGE 131 II 65 ff., Erw. 1.3; BGE 116 Ib 386, Erw. 3/c). So hat das

Bundesgericht bei Veranwortlichkeitsprozessen davon abgesehen, die

Verwirkung von Amtes wegen zu berücksichtigen, sofern sich der

Staat als Beklagter bzw. als potenzieller Schuldner ohne irgendwel-

chen Vorbehalt auf die Sache eingelassen hatte (BGE 131 II 65,

Erw. 1.3; BGE 116 Ib 386, Erw. 3/c/bb; BGE 106 Ib 364, Erw. 3/a;

VPB 66.52, Erw. 4/b; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010,

Rz. 795 ff.). Diese Auffassung lässt sich damit begründen, dass der

Staat durch sein eigenes Handeln darauf verzichten kann, sich auf die

Verwirkung zu berufen (BGE 131 II 65, Regeste und Erw. 1.3;

VPB 66.52, Erw. 4/b).

1.2.4.

1.2.4.1.

Der Beklagte machte vorliegend die Verwirkung nicht geltend.

Es stellt sich somit die Frage, ob das Personalrekursgericht eine all-

fällige Verwirkung der Ansprüche der Klägerin von Amtes wegen zu

berücksichtigen hat.

1.2.4.2.

Vorab ist wesentlich, dass in concreto eine prozessuale (und

keine materielle) Verwirkungsfrist verpasst wurde. Eine derartige

308 Personalrekursgericht 2012

Verwirkung ist stets von Amtes wegen zu beachten. Selbst nach der

dargestellten Praxis (Erw. II/1.2.2) besteht keine Grundlage, um je

nach Verfahren von unterschiedlichen Verwirkungsfolgen auszu-

gehen.

1.2.4.3.

Im Weiteren gilt es zu beachten, dass die Rechtsprechung, wo-

nach eine Verwirkung mangels Einrede unberücksichtigt bleibt, zu

einem gutheissenden Urteil führen kann, obwohl die Forderung - im

Gegensatz zur Verjährung - vollständig untergegangen ist. Sie steht

somit im Widerspruch zum allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach

bei einem Leistungsurteil eine entsprechende Anspruchsgrundlage

vorliegen muss. Bereits gestützt darauf drängt es sich auf, die in Be-

zug auf Staatshaftungsprozessen entwickelte Rechtsprechung bloss

restriktiv anzuwenden bzw. nur zurückhaltend auf weitere Rechts-

gebiete auszudehnen. Zudem ist nicht erkennbar, dass der Gesetz-

geber in Bezug auf personalrechtliche Streitigkeiten von den grund-

sätzlichen Verwirkungsfolgen hätte abweichen wollen. Dies gilt

insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien ein vertragliches

Verhältnis vorliegt. Der verwaltungsrechtliche Vertrag unterscheidet

sich von der Verfügung insbesondere durch seine Zweiseitigkeit

(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1053) und die Gleichbe-

rechtigung der Parteien (Bernhard Waldmann in: Der verwaltungs-

rechtliche Vertrag in der Praxis, Isabelle Häner, Bernhard Waldmann

(Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2007, S. 4). Dies führt dazu, dass dem

Arbeitgeber - neben der Einhaltung der gesetzlichen sowie der ver-

traglichen Regelungen - keine zusätzlichen Pflichten oder Obliegen-

heiten aufgrund seiner (gleichzeitigen) Funktion als Hoheitsträger

zukommen. Vielmehr ist er grundsätzlich dem Arbeitnehmer gleich-

gestellt. Gestützt darauf ergibt sich, dass sich der Arbeitgeber gleich

wie der Private nicht auf die Verwirkung einer Forderung berufen

muss, sondern das Gericht den Untergang der Ansprüche von Amtes

wegen zu beachten hat. Dies gilt jedenfalls dort, wo - wie im vor-

liegenden Fall - die Berücksichtigung der Verwirkung keinen Rechts-

missbrauch bzw. keinen Verstoss gegen das Verbot von Treu und

Glauben darstellt (vgl. dazu auch Erw. II/4 und (…)).

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 309

1.2.5.

Sofern die Kündigung vom 20. Dezember 2009 - wie vom Be-

klagten geltend gemacht (vgl. Erw. II/1.1) - gültig erfolgt ist, wäre

somit die Eingabe an die Schlichtungskommission verspätet gewesen

(§ 37 Abs. 1 PersG). Als Folge daraus wären die Ansprüche der

Klägerin betreffend Vertragsauflösung bzw. Kündigung (Feststellung

/ Entschädigung) verwirkt und es müsste eine Abweisung dieses

Rechtsbegehrens erfolgen. Aufgrund dessen ist somit zu prüfen, ob

die Kündigung vom 20. Dezember 2009 gültig erfolgt ist.

2.

2.1.

Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsver-

hältnis unter anderem nicht kündigen, während der Arbeitnehmer

ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz

oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im

ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit

fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienst-

jahr während 180 Tagen (§ 7 PersG in Verbindung mit Art. 336c

OR). Bei diesen Sperrfristen handelt es sich um Kalender- und nicht

um Arbeitstage (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,

Der Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,

7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 336c N 8). Sofern die

Kündigung während der Sperrfrist erfolgt, ist sie nichtig (Art. 336c

Abs. 2 OR).

Die Sperrfrist für die Klägerin betrug ab Mitte September 2009

90 Tage. Da die Klägerin vom 22. September 2009 an arbeitsunfähig

war, dauerte die Sperrfrist bis zum 20. Dezember 2009. Zu prüfen ist

daher, ob die auf den 20. Dezember 2009 datierte, jedoch bereits am

16. Dezember 2009 versandte Kündigung innerhalb der Sperrfrist

erfolgte oder nicht; je nachdem ist sie als nichtig oder als rechtsgültig

zu qualifizieren.

2.2.

2.2.1.

Ob die Kündigung in eine Sperrfrist fällt und damit nichtig ist,

bestimmt sich nach dem Zugang der Kündigung (Streiff/von

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 336c N 10; Wolfgang Portmann in:

310 Personalrekursgericht 2012

Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Heinrich

Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), 4. Auflage,

Basel 2007, Art. 336c N 10). Vorliegend ist insbesondere umstritten,

in welchem Zeitpunkt die Kündigung der Klägerin zugegangen ist.

Die Klägerin bringt vor, es gelte hinsichtlich einer eingeschrieben

versandten Kündigung, bei welcher der Empfänger nicht angetroffen

wurde, die allgemeine Empfangstheorie bezüglich privatrechtlicher

Willenserklärungen.

2.2.2.

Das Personalrekursgericht hat sich zur Frage, in welchem Zeit-

punkt eine Kündigung mittels eingeschriebenen Briefes als zugestellt

gilt, wenn der Empfänger nicht angetroffen und eine Abholeinladung

in den Briefkasten gelegt wird, noch nie in einem Urteil geäussert.

2.2.3.

2.2.3.1.

Gemäss dem für privatrechtliche Willenserklärungen grund-

sätzlich geltenden Zugangsprinzip (Peter Gauch/Walter R.

Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, OR Allgemeiner Teil, Band I,

9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 196; Ingeborg Schwenzer,

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage,

Bern 2006, Rz. 27.22 f.) wird vorausgesetzt, dass die Erklärung in

den Machtbereich des Adressaten gelangt und nach der Verkehrssitte

die begründete Erwartung besteht, er werde von ihr tatsächlich

Kenntnis nehmen. Erfolgt die Erklärung mittels eingeschriebener

Sendung und wird der Adressat nicht angetroffen, so ist grund-

sätzlich der Zeitpunkt entscheidend, in welchem die Sendung bei der

Post abgeholt wird. In Bezug auf den Sachverhalt, bei welchem die

Kündigung nicht innert der von der Post angegebenen Abholfrist

entgegengenommen wird, gehen die Meinungen in der Lehre aus-

einander. Zum einen wird die Auffassung vertreten, dass (im Falle

einer eingeschriebenen Sendung mit Abholungseinladung) die Er-

klärung dann als zugegangen gilt, wenn der Brief auf dem Postamt

zur Abholung bereitliegt und die Abholung zumutbar ist, also in der

Regel an dem auf den erfolglosen Zustellversuch folgenden Tag

("klassische" Empfangstheorie: Wolfgang Portmann in: Basler Kom-

mentar, a.a.O., Art., 335 N 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 311

Art. 335 N 5; Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts

(JAR) 2002, S. 235 ff.). Zum anderen wird die Meinung vertreten,

die Sendung gelte als empfangen, wenn der Empfänger den Brief bei

der Post tatsächlich abholt, spätestens am letzten Tag der sieben-

tägigen Abholungsfrist ("eingeschränkte" Empfangstheorie: Chris-

tiane Brunner/Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber/Christian

Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, Basel

2005, Art. 335 N 9; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits-

vertrag, Art. 319-343 OR; 2. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 1996,

Art. 335 N 3).

2.2.3.2.

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestand ein öffent-

lich-rechtliches Arbeitsverhältnis. Dieses richtet sich grundsätzlich

nicht nach den Bestimmungen des Obligationenrechts, sondern nach

dem kantonalen Personalrecht. Im Gegensatz zum Bundespersonal-

recht (Art. 6 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000

(BPG, SR 172.220.1); AJP 2004, S. 248) enthält das Personalgesetz

des Kantons Aargau keinen generellen Verweis auf das Obligationen-

recht. Zwar trifft es zu, dass § 7 PersG in Bezug auf den Abschluss

eines Anstellungsverhältnisses, die Probezeit, die ordentliche Auflö-

sung, die fristlose Auflösung, den Kündigungsschutz und das Verfah-

ren bei Entlassung ganzer Gruppen subsidiär auf die entsprechenden

Bestimmungen des Obligationenrechts verweist bzw. der Gesetzge-

ber insofern eine Anlehnung an das Obligationenrecht wollte. Daraus

lässt sich jedoch nicht schliessen, dass eine der Empfangstheorien

(klassische oder eingeschränkte; vgl. Erw. II/2.2.3.1) direkt anwend-

bar wären. Die klassische Empfangstheorie wird zwar grundsätzlich

von der privatrechtlichen Rechtsprechung anerkannt, jedoch weder in

den vom Verweis in § 7 PersG erfassten Artikeln noch vom Obliga-

tionenrecht selber explizit erwähnt. Der Schluss, dass der kantonale

Gesetzgeber durch den Verweis von § 7 PersG eine bestimmte Emp-

fangstheorie für anwendbar erklärt hätte, kann somit nicht gezogen

werden. Entsprechend lässt sich festgehalten, dass die klassische

Empfangstheorie im Anwendungsbereich des kantonalen Personal-

rechts - anders als von der Klägerin vorgebracht wird - nicht die

allgemeine Regel darstellt bzw. direkt zur Anwendung gelangt. Es

312 Personalrekursgericht 2012

trifft somit auch nicht zu, dass in concreto unter Berufung auf Treu

und Glauben "eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regel" ange-

wandt werden soll.

2.2.4.

2.2.4.1.

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung des Kantons Aar-

gau lehnt sich bezüglich der Zustellung von behördlichen Sendungen

(Entscheide) an die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesge-

richts an (vgl. VGE vom 20. November 2006, WBE.2006.219,

Erw. I/3.2; BGE 130 III 396, Erw. 1.2.3). Entsprechend gilt eine

behördliche, eingeschriebene Sendung - sofern sie trotz Abholschein

nicht bei der Post abgeholt wird - als am letzten Tag der Abholfrist

von sieben Tagen zugestellt.

2.2.4.2.

Bei der Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrages

handelt es sich nicht um eine Verfügung, sondern um die Ausübung

eines (rechtsaufhebenden) Gestaltungsrechts und damit um eine

Willenserklärung des Vertragspartners (ZBl 2001, S. 566 f.). Die

Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages stellt somit nach

dem kantonalen Personalrecht keine behördliche Sendung dar. Die

erwähnte Rechtsprechung lässt sich somit nicht direkt auf Kündigun-

gen öffentlich-rechtlicher Verträge übertragen.

2.2.5.

Das einschlägige kantonale Verwaltungsrecht (Personalrecht /

Verwaltungsrechtspflegegesetz) beantwortet die Frage nicht, in wel-

chem Zeitpunkt die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstel-

lungsvertrages mittels eingeschriebenen Briefes zugegangen ist,

wenn der Empfänger nicht angetroffen und eine Abholeinladung in

den Briefkasten gelegt wird (vgl. Erw. II/2.2.3 und Erw. II/2.2.4).

Entsprechend liegt eine Lücke vor. Eine Lücke im öffentlichen Recht

ist primär durch analoge Anwendung von öffentlich-rechtlichen Nor-

men zu füllen, d.h. es ist auf Normen abzustellen, die das öffentliche

Recht für verwandte Fälle bereithält. Erst wenn sich im öffentlichen

Recht keine analog anwendbare Bestimmung findet bzw. sich keine

Möglichkeit zur Schliessung der Lücke bietet, ist - sekundär - auf

ähnliche Regelungen im Privatrecht zurückzugreifen (BGE 105 Ia

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 313

207, Erw. 2/c; BGE 122 I 328, Erw. 7/b; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., Rz. 233 und Rz. 305; Thomas Müller-Tschumi in: Der ver-

waltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, a.a.O., S. 58 f.).

2.2.6.

2.2.6.1.

Vorliegend geht es um den Zugang einer eingeschriebenen

nicht-behördlichen Sendung, falls der Adressat sie nicht innert der

siebentägigen Abholfrist bei der Post abholt. Die diesbezüglich vor-

handene Lücke (vgl. Erw. II/2.2.4.2 und Erw. II/2.2.5) lässt sich mit

Hilfe der analogen Anwendung der Rechtsprechung betreffend be-

hördliche Sendungen schliessen. Diese Lösung erscheint sachge-

recht. Damit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, wonach eine

Lücke im öffentlichen Recht in der Regel durch das Verwaltungs-

recht - wozu grundsätzlich auch die einschlägige Rechtsprechung

zählt (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 212) - zu schliessen ist

(vgl. Erw. II/2.2.5). Es mag zwar zutreffen, dass das System der ab-

soluten Empfangstheorie den unterschiedlichen vertragsrechtlichen

Interessen des Absenders und des Empfängers bzw. dem Prinzip des

Risikoausgleichs im Vertragsrecht eher entspricht. Dies kann vor-

liegend jedoch nicht ausschlaggebend sein.

Mit dem Abstellen auf die eingeschränkte Empfangstheorie

wird eine einheitliche Praxis des Personalrekursgerichts erreicht, in-

dem sowohl für die mit verwaltungsrechtlichem Vertrag als auch für

die mit Verfügung angestellten Mitarbeitenden jeweils dieselbe Zu-

stellfiktion zur Anwendung gelangt. Damit trägt die Anwendung der

eingeschränkten Empfangstheorie der Klarheit und Einheitlichkeit

des Rechts und damit der Rechtssicherheit angemessen Rechnung

(vgl. auch Erw. II/2.2.3.1). Hinzu kommt, dass auch der Schutz der

als schwächer empfundenen Partei des Arbeitnehmers in der Regel

besser gewährleistet wird (Tobias Bartels, Die Fristwahrung im

Mietrecht - insbesondere bei empfangsbedürftigen Willenserklärun-

gen, in: Mietrecht aktuell (MRA) 2002, S. 134). Demgegenüber ist

objektiv betrachtet kein ernsthafter Grund ersichtlich, die Recht-

sprechung betreffend privatrechtliche Willensäusserungen zu bevor-

zugen bzw. die Normen des Verwaltungsrechts bzw. die entsprechen-

de Praxis nicht anzuwenden (Erw. II/2.2.5). Im Übrigen kann festge-

314 Personalrekursgericht 2012

halten werden, dass sich sowohl die privatrechtliche als auch die

verwaltungsrechtliche Rechtsprechung betreffend Zugang einer ein-

geschriebenen Sendung zur Hauptsache auf den Grundsatz von Treu

und Glauben stützt.

2.2.6.2.

Insgesamt ergibt sich, dass in Bezug auf die Zustellung von

Kündigungen bei öffentlich-rechtlichen Anstellungsverträgen auf die

Rechtsprechung betreffend behördliche Sendungen bzw. auf die ein-

geschränkte Empfangstheorie (vgl. Erw. II/2.2.3.1 und

Erw. II/2.2.4.1) abzustellen ist.

3.

3.1.

Die Klägerin bringt vor, sie sei aufgrund der Dauer der Sperr-

frist bis zum 20. Dezember 2009 davon ausgegangen, dass der frühe-

ste Termin für eine Kündigung der 21. Dezember 2009 sei. Mit dem

Zugang der Kündigung vor dem 22. Dezember 2009 habe sie somit

nicht rechnen müssen. Sinngemäss macht die Klägerin damit geltend,

sie habe aufgrund der laufenden Sperrfrist nach Treu und Glauben

nicht mit der Zustellung einer Kündigung vor dem 22. Dezember

2009 rechnen müssen.

3.2.

Die Rechtsprechung betreffend behördliche Sendungen beruht

auf der Überlegung, dass die Beteiligten aufgrund der konkreten

Situation nach dem Grundsatz von Treu und Glauben dafür zu sorgen

haben, dass behördliche Akte sie erreichen können. In concreto muss

dies umso mehr gelten, als die Treuepflicht der Arbeitnehmenden

gegenüber dem Arbeitgeber gesetzlich normiert ist (§ 22 Abs. 1

PersG) und sie im Übrigen auch während einer Freistellung andauert

(Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Auflage,

Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 409 ff.). Der Grundsatz von Treu und

Glauben kann allerdings nur insoweit herangezogen werden, als mit

einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines Aktes

gerechnet werden muss (vgl. zur Zustellfiktion: BGE 130 III 396,

Erw. 1.2.3).

Diese Voraussetzung ist vorliegend zu bejahen. Grundsätzlich

ist davon auszugehen, dass gestützt auf die Freistellung vom 14. Ok-

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 315

tober 2009 und den anschliessenden E-Mail-Verkehr zwischen der

Klägerin und dem Rektor im fraglichen Zeitraum mit der Zustellung

einer Postsendung des Beklagten gerechnet werden musste (z.B.

Aufforderung einen Vertrauensarzt aufzusuchen, Aufforderung Pass-

wörter offenzulegen etc.). Entsprechend war die Klägerin dazu ver-

pflichtet, dafür zu sorgen, dass ihr während der erfolgten Freistellung

Postsendungen zugestellt werden konnten. Aufgrund dieser allgemei-

nen Pflicht, die Postzustellung zu gewährleisten, kann es in concreto

keine Rolle spielen, ob die Klägerin auch mit der Zustellung der

Kündigung rechnen musste oder nicht.

Im Übrigen würde sich die Frage stellen, ob die Klägerin ge-

stützt auf die erwähnte Treuepflicht der Arbeitnehmerin bzw. den

allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben nicht gehalten ge-

wesen wäre, nach Kenntnisnahme des Abholscheins mit dem Vorge-

setzten innert nützlicher Frist Kontakt aufzunehmen und anzuzeigen,

weshalb das Schreiben nicht abgeholt werden konnte und dass die

Zustellung daher als nicht erfolgt betrachtet werde. Dies gilt umso

mehr, als die Klägerin - wie nachfolgend aufgezeigt wird

(vgl. Erw. II/4.4) - damit rechnen musste, dass das Schreiben die

Kündigung enthielt.

3.3.

Gestützt auf den vorliegenden Sachverhalt musste die Klägerin

folglich mit Postzustellungen seitens des Arbeitgebers rechnen und

deren Zustellbarkeit, somit auch die Zustellbarkeit der Kündigung,

sicherstellen.

4.

4.1.

Die Klägerin macht geltend, der Arbeitgeber habe versucht, den

Zugang der Kündigung innert der siebentägigen Abholfrist treu-

widrig zu vereiteln.

4.2.

4.2.1.

Die Klägerin rügt zunächst, der Rektor habe mit dem Versand

der Kündigung am 16. Dezember 2009 im Wissen um die Ferienab-

wesenheit der Klägerin bewusst verhindert, dass sie die Kündigung

innert der siebentägigen Abholfrist in Empfang hätte nehmen kön-

316 Personalrekursgericht 2012

nen. Dagegen wendet der Beklagte ein, dass der Rektor um die Fe-

rienabwesenheit der Klägerin weder wusste noch wissen musste.

4.2.2.

Es gehörte grundsätzlich in den Verantwortungsbereich und die

Risikosphäre der Klägerin, auch über die Weihnachtsfeiertage die

Zustellung von Postsendungen zu gewährleisten (Erw. II/3.2;

vgl. auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 5; Wolfgang

Portmann in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 335 N 15). Allerdings

gebietet der Grundsatz von Treu und Glauben, dass bei einer in der

Ferienabwesenheit an die Wohnadresse zugestellte Kündigung die

eingeschränkte Empfangstheorie nicht greift (vgl. zur privatrecht-

lichen Regelung: Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 N 5).

Dies darf allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass der

Arbeitgeber um die Ferien weiss, weil er sie selber angeordnet oder

bewilligt hat. Diese Auffassung wird damit begründet, dass der Ab-

sender unter diesen Umständen nicht mit dem Empfang der Kündi-

gung rechnen darf (Entscheid der Personalrekurskommission des

Kantons Basel-Stadt vom 12. Januar 2004 in Sachen A.).

4.2.3.

Es versteht sich von selbst, dass auch krankgeschriebene Mitar-

beitende aufgrund der ihnen obliegenden Treuepflicht die Arbeit-

geberschaft über allfällige Ortsabwesenheiten, deren Dauer und die

Erreichbarkeit zu informieren haben. Vorliegend wird jedoch weder

geltend gemacht noch lässt sich den Akten ein Hinweise darauf ent-

nehmen, dass die Klägerin ihre Abwesenheit dem Arbeitgeber ge-

meldet hätte. Da eine solche Meldung der Ferienabwesenheit der

Klägerin ohne Weiteres zumutbar gewesen wäre, rechtfertigt es sich

nicht, die Klägerin leichtfertig von ihrer Meldeobliegenheit zu ent-

binden. Entsprechend ändern auch die Vorbringen der Klägerin

nichts daran, dass sie die Zustellung der Kündigung hätte gewähr-

leisten müssen. Es mag zwar zutreffen, dass eine alleinstehende

Person das Weihnachtsfest in der Regel mit Verwandten oder Freun-

den verbringt. Inwiefern der Arbeitgeber gestützt darauf auf eine

(mehrtägige) Abwesenheit der Klägerin und damit auf ein Zustel-

lungshindernis hätte schliessen müssen, ist jedoch nicht ersichtlich.

Ebenso musste der Arbeitgeber gestützt auf den Umstand, dass die

2012 Auflösung Anstellungsverhältnis 317

Klägerin im Vorjahr während der Weihnachtszeit ferienabwesend ge-

wesen war, nicht auf eine entsprechende Abwesenheit im Jahr 2009

schliessen.

4.2.4.

Insgesamt ist nicht ersichtlich, inwiefern der Arbeitgeber um die

Abwesenheit der Klägerin vor und während der Weihnachtstage

wusste bzw. hätte wissen müssen. Entsprechend hat die ferienbe-

dingte Abwesenheit der Klägerin keine Auswirkungen auf die Frage,

wann ihr die Kündigung rechtsgültig zugegangen ist. Da die Rügen

der Klägerin im Zusammenhang mit dem Versand der Kündigung am

16. Dezember 2009 darauf aufbauen, dass der Rektor um die Ferien-

abwesenheit wusste bzw. hätte wissen müssen, zielen auch diese

Vorbringen ins Leere.

4.3.

Der Umstand, dass die Kündigung nach dem erfolglosen Zu-

stellversuch im Dezember 2009 der Klägerin erst am 21. Januar 2010

mittels B-Post und in Kopie ein zweites Mal zugesandt wurde, ändert

an der Gültigkeit der Kündigung nichts. Dies gilt umso mehr, als der

Absender bei Anwendung der Empfangstheorien bzw. der Recht-

sprechung betreffend die Zustellung behördlicher Sendungen nicht

verpflichtet ist, die Sendung nochmals zu verschicken (unpubliziertes

Bundesgerichtsurteil vom 13. August 2010, 6B_511/2010, Erw. 3;

Amtsbericht über die Rechtspflege des Kantons Obwalden (AbR)

2004/2005, Nr. 9, Erw. 2/b). Es ist somit weder rechtsmissbräuchlich,

dass der Arbeitgeber das Kündigungsschreiben im Dezember 2009

nicht gleichzeitig mit eingeschriebener und mit normaler Post ver-

schickt hat, noch dass er nach Retournierung des Kündigungsschrei-

bens dieses der Klägerin nicht umgehend nochmals mit normaler

Post zugestellt hat. Im Übrigen wurde die Kündigung nicht neu

erstellt bzw. datiert, sondern es wurde der Klägerin im Januar 2010

ein blosse Kopie des ursprünglichen Schreibens zugesandt. Eine

allfällige Vertrauensgrundlage dafür, dass die Rechtsmittelfrist neu

zu laufen beginnen würde, ist gestützt darauf nicht ersichtlich.

318 Personalrekursgericht 2012

4.4.

Der Vollständigkeit halber ist überdies festzuhalten, dass auch

die Klägerin - entgegen ihren Ausführungen anlässlich der Ver-

handlung vor dem Personalrekursgericht - davon ausging, dass die

mit dem Abholschein avisierte Postsendung die Kündigung enthielt.

Sie selber hielt im Gesuch um Durchführung eines Schlichtungs-

verfahrens vom 30. März 2010 fest, sie sei "am 26. Dezember 2009

extra von einem Weihnachtsbesuch" zurückgekehrt, "weil sie mit

dem Kündigungsschreiben" gerechnet habe. Gestützt darauf ist es

unglaubwürdig, dass die Klägerin, als sie den Abholschein zur

Kenntnis nahm, nicht gewusst haben will, dass es sich beim betref-

fenden Schreiben um die Kündigung handelte.

4.5.

Somit ergibt sich, dass kein treuwidriges Verhalten des Arbeits-

gebers im Zusammenhang mit der Zustellung der Kündigung er-

sichtlich ist.

5. Zusammenfassend gilt die Kündigung vom 20. Dezember 2009

(versandt am 16. Dezember 2009) mit Ablauf der Abholfrist von

sieben Tagen am 24. Dezember 2009 als der Klägerin zugestellt.

Damit erfolgte die Kündigung nicht während der Sperrfrist.

Gestützt darauf kann offengelassen werden, ob die Kündigung

eines kantonalen, öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrages auch

formlos erfolgen darf und daher in concreto - unabhängig von der

vorliegend anzuwendenden Empfangstheorie - die Wirkungen der

Kündigung allenfalls durch die Kenntnisnahme der Abholungsein-

ladung am 26. Dezember 2009 eingetreten sind.

56 Auflösung eines kommunalen Anstellungsverhältnisses aus organisatori-

schen oder wirtschaftlichen Gründen

- Die Pflicht des Arbeitgebers, dem Betroffenen nach Möglichkeit eine

andere zumutbare Stelle anzubieten, besteht bloss im Zeitpunkt der

Kündigung und nicht auch während der Kündigungsfrist

(Erw. II/7.4)