VwGH allows administrative appeal against license revocation where blood test was not submitted to police station as required by law.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

11.1. Mit Mandatsbescheid vom 31. Mai 2022 entzog die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht und nunmehrige Revisionswerberin dem Mitbeteiligten die Lenkberechtigung für einen Zeitraum von sechs Monaten, gerechnet ab 12. Mai 2022 (dem Tag der vorläufigen Abnahme des Führerscheins; somit bis einschließlich 12. November 2022), erkannte ihm das Recht ab, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, forderte ihn auf, einen allfällig vorhandenen ausländischen Führerschein der Behörde abzuliefern und ordnete eine Nachschulung für alkoholauffällige Lenker innerhalb der Entziehungs- bzw. Verbotsdauer an.

2Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung als Sachverhalt zu Grunde, der Revisionswerber habe am 12. Mai 2022 um 16:50 Uhr an einem näher bezeichneten Ort ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Bei der anschließenden Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sei ein Wert von 0,41 mg/l festgestellt worden. Der Mitbeteiligte habe einen Ambulanzbefund des Krankenhauses Freistadt vorgelegt, nach welchem er um 19:40 Uhr „0,4 Promille“ gehabt habe. Nach einem amtsärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2022 ergebe sich auf Grund dieses vorgelegten Blutbefundes ein „wahrscheinlicher Blutalkoholwert“ zum Tatzeitpunkt von 0,82 Promille. Der Wert der Atemluftmessung werde daher durch den Blutbefund bestätigt.

3Der Mitbeteiligte habe dadurch die bestimmte Tatsache des § 7 Abs. 3 Z 1 FSG verwirklicht. Die Entziehungsdauer entspreche wegen eines früher begangenen Alkoholdeliktes der Mindestentziehungsdauer gemäß § 26 Abs. 2 Z 7 FSG.

41.2. Dagegen erhob der Mitbeteiligte eine Vorstellung, in welcher er im Wesentlichen vorbrachte, die Amtsärztin habe keinen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorliegenden Blutalkoholwert von 0,82 Promille zum Tatzeitpunkt bestimmt, sondern drei je nach stündlicher Abbaurate des Alkohols im Blut verschiedene Blutalkoholwerte zum Tatzeitunkt angegeben, von welchen einer weniger als 0,8 Promille betrage. Die belangte Behörde habe nicht angegeben, weshalb sie hinsichtlich des Mitbeteiligten jene Abbaurate herangezogen habe, welche einen Blutalkoholwert von mehr als 0,8 Promille ergebe.

5Mit Stellungnahme vom 7. September 2022 legte der Mitbeteiligte eine „Bestätigung“ eines Arztes für Allgemeinmedizin vor, nach welcher der Alkoholabbau bei ihm langsamer ablaufe, als es dem Durchschnitt bei Männern entspreche. Nach einer Untersuchung in einem Blutlabor habe der Mitbeteiligte in der Stunde 0,04 Promille abgebaut, was als individuelle Abbaurate heranzuziehen sei. Ausgehend davon habe der Mitbeteiligte nicht einen Wert von 0,8 Promille im Vorfallszeitpunkt erreicht.

6Dazu führte die Amtsärztin mit Stellungnahme vom 8. September 2022 aus, der Abbau von Alkohol folge initial einem linearen Verlauf, welcher danach in eine exponentiell ausschleichende Eliminationskurve münde. Wann dies der Fall sei, lasse sich nur durch eine kontinuierliche Überprüfung des Blutalkoholwertes feststellen. Beim vorgelegten Laborwert handle es sich um die Abbaurate für eine Stunde. Um feststellen zu können, ob der Mitbeteiligte immer eine Alkoholabbaurate von 0,04 Promille habe, und um einen Rückschluss auf den Deliktszeitpunkt vornehmen zu können, solle der Versuch erneut durchgeführt werden, allerdings mit der Maßgabe, dass nicht nur zwei Blutentnahmen untersucht würden.

7Mit Stellungnahme vom 24. September 2022 übermittelte der Mitbeteiligte die Ergebnisse einer erneuten Blutuntersuchung, bei welcher die Alkoholabbaurate über einen Zeitraum von drei Stunden gemessen worden sei. Diese habe eine Abbaurate in der ersten Stunde von 0,21, in der zweiten Stunde von 0,15 und in der dritten Stunde von 0,13 Promille ergeben. Primär sei für die erste Stunde die langsamere Abbaurate von 0,04 heranzuziehen. Würde man aber einen Durchschnittswert der beiden vorliegenden Abbauraten für die erste Stunde von 0,125 Promille heranziehen, ergebe sich ebenfalls ein Blutalkoholwert von weniger als 0,8 Promille im Vorfallszeitpunkt.

81.3. Mit Bescheid vom 6. Oktober 2022 gab die belangte Behörde der Vorstellung des Mitbeteiligten keine Folge, bestätigte den Mandatsbescheid vollinhaltlich und erkannte einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung ab.

9Die belangte Behörde führte aus, der Test am geeichten Alkomat habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,41 mg/l ergeben. Richtig sei, dass im amtsärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2022 „drei Varianten“ angeführt worden seien. Jedoch bestätige „der wahrscheinlichste Wert“ die Atemluftalkoholuntersuchung. Aus dem ersten vom Mitbeteiligten vorgelegten Abbauwert von 0,04 Promille/Stunde könnten keine Rückschlüsse auf den Deliktszeitpunkt gezogen werden. Aus den in der Folge vorgelegten Abbauwerten für drei Stunden ergebe sich ein durchschnittlicher Abbauwert von 0,163 Promille/Stunde, welcher sogar „über dem wahrscheinlichsten Wert“ (gemeint: der im amtsärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2022 als „wahrscheinlich“ genannte Abbauwert von 0,15 Promille/Stunde) liege. Es liege daher das Delikt gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 und hinsichtlich des Mitbeteiligten ein Fall des § 26 Abs. 2 Z 7 FSG vor, weswegen die Lenkberechtigung für mindestens sechs Monate zu entziehen gewesen sei.

101.4. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt, hob den Bescheid vom 6. Oktober 2022 auf und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig sei.

11Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung den Verfahrensgang zu Grunde. Als Ergebnis der mündlichen Verhandlung sei festzuhalten, dass sämtliche Rückrechnungsvarianten, auch jene „zur Verifizierung des Ergebnisses des Alkomattests“, ohne Berücksichtigung „des ersten Laborwertes“ (von 0,04 Promille/Stunde) eine stündliche Abbaurate ergäben, die auf einen Alkoholisierungsgrad zum Vorfallszeitpunkt von geringfügig mehr als 0,8 Promille schließen ließen, eine Berücksichtigung dieses Wertes aber eine Alkoholisierung von geringfügig weniger als 0,8 Promille ergebe. Zur Evaluierung der Relevanz des ersten festgestellten Abbauwertes sei mit dem befunderstellenden Labor Kontakt aufgenommen worden. Dieses habe angegeben, dass diesem singulären Wert im Vergleich zu der danach erstellen Probenreihe nicht dieselbe Validität beigemessen werden könne, das Ergebnis selbst sei aber nicht als unmöglich und daher beweistechnisch nicht verwertbar qualifiziert worden. Beweiswürdigend ging das Verwaltungsgericht davon aus, dieser Wert sei aus fachlicher Sicht „nicht als irrelevant“ beurteilt worden. Nur dann wäre er in der Beweisführung auszuscheiden gewesen.

12Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht aus, das Ergebnis der Alkomatmessung 30 Minuten nach dem Vorfall sei ebenso unstrittig wie jenes der Blutanalyse zwei Stunden und 45 Minuten danach. Entscheidend sei „ausschließlich die anzunehmende stündliche Abbaurate“.

13Die Rückrechnung sei, da es sich bei der Elimination von Alkohol um einen linearen Vorgang handle, auch noch nach einem verstrichenen Zeitraum zulässig und möglich. Dazu seien aber eindeutige Messwerte, oder in Ermangelung solcher, der „wahrscheinlichste“ Abbauwert (0,15 Promille/Stunde) der Berechnung zu Grunde zu legen. Konkreten Messwerten sei dabei immer der Vorrang vor allgemeinen bzw. pauschalierten Werten zu geben, weshalb die von der belangten Behörde vorgenommene Berechnung unter Anwendung dieses „wahrscheinlichsten“ Abbauwertes im konkreten Einzelfall nicht zielführend sei.

14Auf Basis der vorliegenden individuell festgestellten Abbauwerte lasse sich eine Rückrechnung nicht mit der gebotenen Sicherheit durchführen bzw. führe diese unter Einbeziehung aller vorliegenden Daten zu einer Alkoholisierung im Vorfallszeitpunkt von unter 0,8 Promille. Die Nichtberücksichtigung des ersten labortechnisch ermittelten Abbauwertes von 0,04 Promille/Stunde sei unzulässig, solange vorgelegte Beweisergebnisse nicht zwingend auszuschließen seien.

15Mangels Alkoholisierung im entziehungsrelevanten Bereich dürfe die Lenkberechtigung nicht entzogen werden.

161.5. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

172.1. § 7 Führerscheingesetz (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, in der Fassung BGBl. I Nr. 154/2021, lautet (auszugsweise):

„Verkehrszuverlässigkeit

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1.ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

...“

182.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960 StVO 1960, BGBl. Nr. 159, § 5 in der Fassung BGBl. I Nr. 6/2017 und § 99 in der Fassung BGBl. I Nr. 154/2021, lauten (auszugsweise):

„§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

...

(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1.die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2.bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

...

(8) Ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt hat eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person

1.zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde oder

2.dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.

Der Arzt hat die Blutprobe der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln und dieser im Fall der Z 2 Namen, Geburtsdatum und Adresse des Probanden sowie den Zeitpunkt der Blutabnahme bekanntzugeben. ... Übermittelte Blutproben sind durch ein Institut für gerichtliche Medizin oder eine gleichwertige Einrichtung zu untersuchen. Die Blutprobe darf nicht durch den Probanden selbst übermittelt werden.

...

§ 99. Strafbestimmungen.

...

(1b) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

...“

193.1. Vorweg ist auf das Vorbringen in der Revisionsbeantwortung des Mitbeteiligten einzugehen, dass die Revision entgegen § 24 Abs. 2 VwGG nicht von einem Rechtsanwalt abgefasst und eingebracht worden sei und kein Ausnahmetatbestand im Sinn dieser Bestimmung vorliege.

20Gemäß § 24 Abs. 2 VwGG sind u.a. die Revisionen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und einzubringen. Von der Anwaltspflicht ausgenommen sind jedoch u.a. Revisionen, die vom Bund oder einem Land oder „von deren Behörden oder Organen“ eingebracht werden.

21Für die gegenständliche, auf Art. 133 Abs. 6 Z 2 BVG gestützte Revision der Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangter Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht gilt somit die Anwaltspflicht nicht.

223.2. Die Revision ist auch im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG zulässig, weil sie zutreffend vorbringt, das Verwaltungsgericht sei entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei Vorliegen eines „Blutalkoholwertes“ nicht mehr auf den festgestellten „Atemluftalkoholwert“ abgestellt werden könne (Hinweis auf VwGH 24.9.1997, 97/03/0119).

234. Die Revision ist auch begründet:

24Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ging der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 5 StVO 1960 durch die 19. StVONovelle von der „Gleichwertigkeit“ von Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung aus. Eine solche „Gleichwertigkeit“ einer Blutuntersuchung gegenüber einer Atemalkoholmessung liegt aber nur dann vor, wenn eine im § 5 StVO 1960 vorgesehene Art der Blutuntersuchung vorgenommen wurde (vgl. VwGH 25.4.1997, 96/02/0227 = VwSlg. 14.663 A). Dass der Gesetzgeber nur solchen Blutuntersuchungen erhöhte und somit „gleichwertige“ Beweiskraft zumisst, ergibt sich insbesondere aus der detailliert geregelten Vorgangsweise im § 5 Abs. 8 StVO 1960 (vgl. VwGH 17.3.1999, 99/03/0027; 25.6.1999, 99/02/0107; 23.7.1999, 96/02/0016).

25Im Revisionsfall ist unstrittig, dass beim Mitbeteiligten am 12. Mai 2022 um 16:50 Uhr eine Untersuchung der Atemluft auf Alkohol durchgeführt wurde, welche einen Alkoholgehalt von 0,41 mg/l ergab. Unstrittig ist weiters, dass der Mitbeteiligte danach am selben Tag (freiwillig) eine Blutabnahme in einer öffentlichen Krankenanstalt durchführte, welche einen Alkoholgehalt seines Blutes um 19:40 Uhr von 0,4 Promille ergab. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich weiters, dass der Mitbeteiligte das Ergebnis dieser Blutuntersuchung selbst übermittelt hat; anderes wurde im Verfahren auch nicht behauptet.

26Ausgehend davon lag im Revisionsfall keine Blutuntersuchung im Sinne dieser Bestimmung vor, weil entgegen § 5 Abs. 8 StVO 1960 die Blutprobe nicht von der öffentlichen Krankenanstalt der nächstgelegenen Polizeidienststelle zur Untersuchung übermittelt wurde, sondern der Revisionswerber selbst das Ergebnis der Blutprobe vorlegte.

27Es konnte daher nicht von einer „Gleichwertigkeit“ der Blutuntersuchung mit der Atemalkoholmessung gesprochen und damit auch nicht das Ergebnis der Atemluftmessung, welche einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,41 mg/l (vgl. § 7 Abs. 3 Z 1 FSG iVm. § 5 Abs. 1 und § 99 Abs. 1b StVO 1960) ergeben hatte, entkräftet werden (vgl. etwa VwGH 14.11.1997, 97/02/0331 = VwSlg. 14.779 A; 17.3.1999, 99/03/0027; 7.6.2000, 2000/03/0101 = VwSlg. 15.439 A).

285. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 22. Jänner 2024