Qualification of a contractually empowered advisor as a trade-law manager under the social-insurance requirement for regulated businesses

Die Revision wird zurückgewiesen.

1Mit Straferkenntnis vom 14. März 2022 wurde der Revisionswerberin zur Last gelegt, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin, demnach ein nach außen vertretungsbefugtes Organ der näher genannten GmbH, zu verantworten, dass sich diese Gesellschaft zur Ausübung des eines Befähigungsnachweises erforderlichen reglementierten Gewerbes „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation“ eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den festgelegten Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GewO 1994 entspreche. Deshalb verhängte die belangte Behörde über die Revisionswerberin gemäß § 367 Z 5 iVm § 39 Abs. 2 iVm § 9 Abs. 1 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von € 350,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 53 Stunden).

2Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin ab, schrieb einen Kostenbeitrag in der Höhe von € 70,00 vor und sprach aus, dass eine Revision nicht zulässig sei.

Begründend führte das Verwaltungsgericht soweit für das vorliegende Verfahren maßgeblich aus, dass als gewerberechtlicher Geschäftsführer eine Person bestellt sei, welche weder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der GmbH angehöre, noch ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sei. Diese Person sei nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Eine vertragliche Bevollmächtigung bewirke nicht die notwendige „Funktionswirkung“. Da die Vorgaben des § 39 Abs. 2 GewO 1994 nicht erfüllt seien, liege eine Verwaltungsübertretung vor, welche die handelsrechtliche Geschäftsführerin zu verantworten habe.

3Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

4Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

6Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

7Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit vor, dass das Verwaltungsgericht von näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, und führte aus, dass die näher genannte Person „laut Vertrag sämtliche Haftungen wie die eines gewerberechtlichen Geschäftsführers zu übernehmen“ habe. Sie sei als Beirat und Berater bestellt, könne der handelsrechtlichen Geschäftsführerin Weisungen erteilen, sei eigenständig vertretungsbefugt und somit unzweifelhaft ein Organ der Gesellschaft. Zudem sei sie stark in das Unternehmen eingebunden.

8Im vorliegenden Fall stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellte Person nicht zur Sozialversicherung angemeldet sei. Dies wurde von der Revisionswerberin nicht bestritten. Das Verwaltungsgericht geht in seinen Feststellungen unter Bezugnahme auf einen Firmenbuchauszug zudem davon aus, dass diese Person auch nicht dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der GmbH angehöre.

9Gemäß § 39 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 muss der gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1994 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person wenn es sich um ein Gewerbe handelt, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.

10Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung kann sofern nicht die Eigenschaft als versicherungspflichtiger Arbeitnehmer zutrifft nur ein zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ der jeweiligen Gesellschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt werden. Gewillkürte Organe sind davon nicht umfasst (vgl. auch Köhler in Ennöckl/Raschauer/Wessely [Hrsg], GewO 1994 [2015], § 39 Rz 46; zur Verfassungskonformität des § 39 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 vgl. VfGH 14.3.2018, G 227/2017).

11Die Revision verweist zur Begründung ihrer Zulässigkeit auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Voraussetzungen für einen gewerberechtlichen Geschäftsführer. Aus den angeführten Entscheidungen ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis davon abgewichen wäre, zumal es feststellte, dass die Person weder ein Arbeitnehmer der GmbH sei, noch dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der GmbH angehöre. Sofern die Revisionswerberin auf Judikatur zur Einbindung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers in das Unternehmen Bezug nimmt, ist ihr entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer bereits die gesetzlichen Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 nicht erfüllt.

12Wie der Verwaltungsgerichtshof aussprach, ist in der gesonderten Zulässigkeitsbegründung konkret darzulegen, in welchen Punkten die Entscheidung von welcher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und konkret welche Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof uneinheitlich oder noch gar nicht beantwortet hat. Lediglich pauschale Behauptungen erfüllen diese Voraussetzungen nicht (vgl. VwGH 14.5.2024, Ra 2024/01/0097, Rn. 9, mwN).

13Im vorliegenden Fall gelingt es der Revision mit ihren pauschalen Ausführungen nicht, ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufzuzeigen, und belegen die angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zudem nicht die von der Revisionswerberin angenommene Rechtsansicht, wonach im vorliegenden Fall auch ein vertraglich bestelltes Organ gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH sein könne.

14In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 29. Mai 2024