VwGH annul decision for missing Art. 8 ECHR balancing and § 11 NAG overstay check.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1Die Mitbeteiligte, eine algerische Staatsangehörige, stellte am 30. März 2018 persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck (Behörde) einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 47 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Zusammenführender ist ihr Ehemann, ein österreichischer Staatsbürger. Dem Beschwerdevorbringen zufolge verfügte die Mitbeteiligte über ein Einreisevisum D mit Gültigkeit von 10. Jänner bis 9. Mai 2018 und reiste am 23. Jänner 2018 in das Bundesgebiet ein.

2Die Behörde wies mit Bescheid vom 8. April 2019 den Antrag der Mitbeteiligten ab, weil sie trotz wiederholter Fristerstreckungen keinen Nachweis ausreichender Sprachkenntnisse vorgelegt habe.

3Das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) gab der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde statt und erteilte der Mitbeteiligten den beantragten Aufenthaltstitel „für den Zeitraum 01. Juni 2020 bis 01. Juni 2021“. Eine ordentliche Revision wurde für unzulässig erklärt.

Das LVwG stellte soweit für das vorliegende Verfahren relevant fest, die Mitbeteiligte habe eine Bestätigung über ihre Schwangerschaft, eine Kursbestätigung über den Besuch eines Deutschkurses und eine weitere Bestätigung vorgelegt, dass sie sich am 15. und 16. April 2018 im Krankenhaus aufgehalten habe. Dem erstinstanzlichen Akt sei auch eine Geburtsurkunde [gemeint wohl: der am 28. November 2018 geborenen Tochter der Mitbeteiligten] zu entnehmen. Die Fachärztin Dr.in U.H. habe schriftlich am 9. August 2018 mitgeteilt, dass die Mitbeteiligte aufgrund der Gefahr einer Fehlgeburt bis zur Geburt von zusätzlichem physischen und psychischen Stress (Deutschkurs und Prüfung) befreit werden sollte. Die Behörde habe den Antrag der Mitbeteiligten abgewiesen, weil diese „den A1Nachweis im Sinne des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG gemäß § 21a NAG trotz mehrmaliger Fristsetzung nicht vorgelegt“ habe.

Im Beschwerdeverfahren sei in die ärztliche Stellungnahme der Fachärztin für Psychiatrie Dr.in K.G. Einsicht genommen worden; demnach leide die Mitbeteiligte unter einer depressiven Anpassungsstörung sowie einer posttraumatischen Belastungsstörung; aufgrund dieses psychopathologischen Zustandsbildes sei sie derzeit nicht in der Lage, für die anstehende Deutschprüfung zu lernen; die psychische Stabilisierung stehe im Vordergrund. In der Folge habe die Amtsärztin Dr.in J.B. am 14. November 2019 eine zusammenfassende Beurteilung abgegeben, wonach die Mitbeteiligte derzeit nicht in der Lage sei, für die anstehende Deutschprüfung zu lernen, weil eine psychische Stabilisierung im Vordergrund stehe; die Mitbeteiligte stehe diesbezüglich in Behandlung; eine Nachuntersuchung sollte in etwa einem Jahr erfolgen.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das LVwG nach Zitierung der §§ 11 und 21 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 NAG auf § 21a Abs. 4 NAG und führte dazu aus, die Mitbeteiligte habe „einerseits durch die sie behandelnde Ärztin, andererseits durch die zuständige Amtsärztin nachgewiesen, dass sie derzeit nicht in der Lage ist, den Deutschkurs zu absolvieren. Aufgrund dessen konnte ihr ein Nachweis von Deutschkenntnissen für die Dauer eines Jahres erlassen werden.“ (Unterstreichung im Original). Anschließend verwies das LVwG auf Art. 8 EMRK und führte eine kursorische Interessenabwägung durch.

4Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision.

5Die Mitbeteiligte beantragte in ihrer Stellungnahme, das angefochtene Erkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6Die Revision ist aufgrund der Festlegung der Dauer des Aufenthaltstitels zulässig und auch begründet.

7Gemäß § 20 Abs. 1 NAG sind befristete Aufenthaltstitel für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen, es sei denn, es wurde eine kürzere Dauer des Aufenthaltstitels beantragt oder das Reisedokument weist nicht die entsprechende Gültigkeitsdauer auf. Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge erfolgt die konstitutive Erteilung eines Aufenthaltstitels durch ein Verwaltungsgericht mit Erlassung des Erkenntnisses (vgl. etwa VwGH 18.4.2018, Ra 2018/22/0019, Rn. 9, mwN).

8Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der beantragte Aufenthaltstitel „für den Zeitraum 01. Juni 2020 bis 01. Juni 2021“ erteilt; das Erkenntnis wurde den Angaben in der Revision zufolge jedoch bereits am 28. Mai 2020 zugestellt und damit erlassen. Der Aufenthaltstitel war somit ab diesem Datum gültig. Der spruchgemäß bis 1. Juni 2021 erteilte Aufenthaltstitel widerspricht daher § 20 Abs. 1 NAG.

9Bereits aus diesem Grund war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

10Für das fortzusetzende Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

Die Bedenken des Revisionswerbers, das LVwG habe den Aufenthaltstitel nicht selbst in konstitutiver Weise erteilt, treffen nicht zu; der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses lautet nämlich, der Aufenthaltstitel wird für den Zeitraum 01. Juni 2020 bis 01. Juni 2021 erteilt, und nicht, der Aufenthaltstitel soll für den genannten Zeitraum erteilt werden.

Soweit der Revisionswerber rügt, die Mitbeteiligte habe kein ärztliches Gutachten betreffend die Unzumutbarkeit der Erbringung des geforderten Sprachnachweises vorgelegt, der Rechtsvertreter der Mitbeteiligten habe wiederholt eine Fristerstreckung für die Vorlage eines Sprachnachweises beantragt, aber nie vorgebracht, dass ein solcher Nachweis für die Mitbeteiligte nicht zumutbar sei, ist für den Standpunkt des Revisionswerbers nichts zu gewinnen. Die Amtsärztin Dr.in J.B. führte in ihrem amtsärztlichen Gutachten vom 14. November 2019 aus, die Mitbeteiligte sei „bezüglich eines amtsärztlichen Gutachtens zur Eignung der Ablegung des Deutschkurses“ zu einer Untersuchung erschienen. Dr.in J.B. kam zu dem Ergebnis, dass die Mitbeteiligte aufgrund einer depressiven Anpassungsstörung sowie einer posttraumatischen Belastungsstörung derzeit nicht in der Lage sei, für die anstehende Deutschprüfung zu lernen, weil die psychische Stabilisierung im Vordergrund stehe; diesbezüglich sei die Mitbeteiligte bei Fr. Dr.in K.G. in Behandlung; eine Nachuntersuchung sollte in ca. einem Jahr stattfinden. Diese amtsärztliche Beurteilung ist dahin gehend zu interpretieren, dass der Mitbeteiligten aus medizinischer Sicht aufgrund ihres psychopathologischen Zustandsbildes die Vorbereitung auf die Deutschprüfung für den Zeitraum eines Jahres nicht zugemutet werden könne. Die Wortwahl der Amtsärztin („Eignung“ statt „Zumutbarkeit“) ist weniger relevant als die inhaltliche Aussage, dass die Mitbeteiligte aufgrund ihres Gesundheitszustandes derzeit nicht dazu in der Lage ist, die Deutschprüfung abzulegen.

Dass der Rechtsvertreter der Mitbeteiligten wiederholt eine Fristerstreckung für die Vorlage eines Sprachnachweises beantragte, auf den Verbesserungsauftrag der Behörde vom 12. September 2018 betreffend die Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2018 mit einem weiteren Fristerstreckungsantrag bis 30. März 2019 reagierte, und auch auf telefonische Nachfrage der Behörde am 10. Oktober 2018 ausdrücklich die Vorlage eines Gutachtens verneinte, vermag nichts daran zu ändern, dass im Verfahren vor dem VwG das amtsärztliche Gutachten vom 14. November 2019 vorgelegt wurde. Da das VwG seine Entscheidung in der Regel an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten hat (vgl. VwGH 8.7.2020, Ra 2019/22/0020, Rn. 18, mwN), hatte es mangels abweichender gesetzlicher Regelung das amtsärztliche Gutachten vom 14. November 2019 zu berücksichtigen.

Es wird auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach das VwG grundsätzlich gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auf Antrag eine Verhandlung durchzuführen hat.

Unklar ist die Rechtsgrundlage für die vom VwG durchgeführte Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK. Dass die Mitbeteiligte im behördlichen Verfahren einen Antrag gemäß § 21a Abs. 5 Z 2 NAG betreffend die Möglichkeit, von der Vorlage eines Sprachnachweises zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK abzusehen, gestellt hätte, wurde nicht festgestellt und ist auch nicht ersichtlich (vgl. zu § 21a Abs. 5 NAG etwa VwGH 13.12.2018, Ra 2018/22/0186; diesbezüglich wäre auch zu prüfen gewesen, ob die Mitbeteiligte über die Möglichkeit belehrt wurde, einen solchen Antrag stellen zu können). Mangels eines solchen Antrages wäre es dem VwG verwehrt gewesen, im Rahmen einer Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt des Privat- und Familienlebens auf die besonderen Umstände des Einzelfalls einzugehen (vgl. VwGH 17.6.2020, Ra 2020/22/0023, Rn. 12).

Gemäß § 11 Abs. 1 Z 5 NAG dürfen einem Fremden Aufenthaltstitel nicht erteilt werden, wenn eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 NAG vorliegt. Der Verwaltungsgerichtshof sprach bereits wiederholt aus, dass eine Konstellation, in der ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zulässigerweise im Inland gestellt wurde, zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 1 und 3 NAG fällt; wenn der Fremde den Antrag noch zulässigerweise im Inland stellte, dann aber die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes überschritt, ist der Versagungsgrund nach § 11 Abs. 1 Z 5 NAG verwirklicht (vgl. VwGH 14.11.2019, Ro 2018/22/0016, Rn. 24, mwN). Dies wäre im vorliegenden Fall zu prüfen.

Wien, am 14. Oktober 2020