Administrative court decision annulled due to procedural violation regarding employment data and capital transfer evidence.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, verfügte über Aufenthaltsbewilligungen für Studierende, zuletzt gültig bis 23. März 2015, und stellte am 19. März 2015 einen Verlängerungsantrag verbunden mit einem Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" (selbständige Schlüsselkraft) gemäß § 41 Abs. 2 Z 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).

2 Der Landeshauptmann von Wien (im Folgenden: Behörde) ersuchte die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien (im Folgenden: AMS) um Erstattung eines Gutachtens gemäß § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). Das AMS führte in seinem Gutachten vom 1. Oktober 2015 aus, dem beabsichtigten Betreiben eines Kaffeehauses durch eine GmbH, als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter der Mitbeteiligte gemeinsam mit Herrn M. fungiere, komme kein gesamtwirtschaftlicher Nutzen gemäß § 24 AuslBG zu. Die finanziellen Aufwendungen für den Erwerb des Lokals sowie für die Renovierung und die Umbauarbeiten stellten keinen anhaltenden monetären Effekt dar. Auch sei ein Geldfluss vom Ausland in das Bundesgebiet nicht zu erkennen. Die allfällige zukünftige Vollbeschäftigung von zwei Arbeitnehmern und die geringfügige Anstellung von zwei weiteren Personen begründeten nicht die Schaffung von Arbeitsplätzen in einer für den gesamtwirtschaftlichen Nutzen relevanten Dimension. Der Mitbeteiligte sei daher nicht als selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 AuslBG zu qualifizieren.

3 Der Mitbeteiligte brachte dazu in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 2015 im Wesentlichen vor, es sei die Schaffung von insgesamt zehn Arbeitsplätzen innerhalb der ersten Monate (zwei Gesellschafter-Geschäftsführer und acht Arbeitnehmer, davon mindestens sechs als Vollzeitbeschäftigte) vorgesehen.

4 In seinem ergänzenden Gutachten vom 28. Oktober 2015 führte das AMS aus, der Mitbeteiligte habe keinen nachvollziehbaren Nachweis über einen Geldfluss vom Ausland in das Bundesgebiet erbracht und es sei nicht zu erkennen, weshalb entgegen den ursprünglichen Angaben nunmehr acht Mitarbeiter, davon sechs in Vollzeit, beschäftigt werden sollten. Unabhängig von allfälligen Investitionen und der Beschäftigung von Arbeitskräften müsse gemäß § 24 AuslBG die Aktivität des Unternehmens einen zusätzlichen positiven Impuls für die österreichische Wirtschaft bewirken. Das Betreiben eines Kaffeehauses erfülle diese Anforderungen nicht; in der Gastgewerbebranche bestehe ein ausreichendes und vielfältiges Angebot, weshalb im vorliegenden Fall keine Bereicherung der inländischen Wirtschaft erfolge. Da eine ökonomische Gesamtbedeutung nicht vorliege, sei der Mitbeteiligte nicht als selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 AuslBG zu qualifizieren.

5 Die Behörde wies mit Bescheid vom 2. November 2015 den Zweckänderungsantrag des Mitbeteiligten gemäß § 41 Abs. 4 NAG iVm § 24 AuslBG ab.

6 In der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Mitbeteiligte - soweit für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof relevant - aus, das Lokal werde im Dezember 2015 eröffnet, wobei zwei Vollzeitdienstnehmer und zwei geringfügig Beschäftigte angestellt werden sollten. Ab Jänner oder Februar 2016 würden zwei weitere Vollzeitdienstnehmer und ab März oder April 2016 insgesamt acht Dienstnehmer benötigt.

7 In der am 28. Juni 2016 vor dem Verwaltungsgericht Wien (VwG) durchgeführten Verhandlung wies der Mitbeteiligte nochmals darauf hin, dass acht Mitarbeiter, davon vier in der Küche und vier im Service beschäftigt werden sollten. Das Lokal sei am 1. Jänner 2016 eröffnet worden, in den nächsten zwei/drei Wochen würden zwei weitere Mitarbeiter eingestellt, wodurch der Mitarbeiterstand auf sechs steige.

8 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (VwG) der Beschwerde des Mitbeteiligten statt und erteilte ihm den beantragten Aufenthaltstitel gemäß § 41 Abs. 2 Z 4 NAG für die Dauer von zwölf Monaten. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.

9 Begründend führte das VwG im Wesentlichen aus, aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung sei zu schließen, dass das Lokal, in dessen Instandsetzung der Mitbeteiligte und sein Geschäftspartner ca. EUR 100.000,-- investiert hätten, an einem günstigen Standort (1010 Wien, Opernring) situiert sei und sich gut entwickle. Der Mitarbeiterstand betrage derzeit schon "6 Mitarbeiter" und es sei die Einstellung von noch zwei weiteren Mitarbeitern geplant. Das Lokal im Zentrum von Wien könne bei guter Geschäftsführung das gastronomische Angebot bereichern und der erforderliche Mitarbeiterstand biete Chancen für eine Beschäftigung im Gastgewerbe. Es sei dem Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung ausreichend gelungen, den wirtschaftlichen Nutzen seiner Tätigkeit als selbständiger Gastronom zusätzlich zur bestehenden Aktenlage ausreichend zu untermauern.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision.

11 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

12 Gemäß § 41 Abs. 2 Z 4 NAG kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 AuslBG vorliegt.

13 § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 101/2005, lautet:

"Erstellung von Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte

§ 24. Die nach der beabsichtigten Niederlassung der selbständigen Schlüsselkraft zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen drei Wochen das im Rahmen des fremdenrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß § 41 NAG erforderliche Gutachten über den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit, insbesondere hinsichtlich des damit verbunden(en) Transfers von Investitionskapital und/oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen zu erstellen. Vor der Erstellung dieses Gutachtens ist das Landesdirektorium anzuhören."

14 Der Revisionswerber bringt in seiner Zulässigkeitsbegründung unter anderem vor, das VwG sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es nicht anhand der Sachlage im Entscheidungszeitpunkt entschieden habe (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1992, 91/08/0096); nach der Aktenlage beschäftige der Mitbeteiligte weniger als sechs Mitarbeiter. Ohne Vorliegen eines aktuellen (gemeint wohl: auf sechs Mitarbeiter aufbauenden) Gutachtens bzw. trotz zweier negativer Gutachten des AMS (auf vier Mitarbeiter aufbauend) hätte das VwG den Aufenthaltstitel nicht erteilen dürfen.

15 Die Revision ist zulässig und auch berechtigt. 16 Das VwG legte seiner Entscheidung zugrunde, dass der Mitbeteiligte in seinem Lokal sechs Mitarbeiter beschäftige, und bejahte aufgrund dessen einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen seiner Erwerbstätigkeit. In der vor dem VwG durchgeführten mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2016 gab der Mitbeteiligte jedoch an, sein Mitarbeiterstand umfasse zu diesem Zeitpunkt vier Mitarbeiter, er werde in den nächsten zwei bis drei Wochen zwei weitere Mitarbeiter einstellen. Weder dem angefochtenen Erkenntnis noch den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass der Mitbeteiligte zum Entscheidungszeitpunkt des VwG die tatsächliche Einstellung von zwei weiteren Mitarbeitern nachgewiesen hätte. Die Ankündigungen des Mitbeteiligten in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 2015 (acht Mitarbeiter innerhalb der ersten Monate) bzw. in der Beschwerde (acht Mitarbeiter ab März oder April 2016) wurden jeweils nicht eingehalten. Angesichts dessen fehlt eine nachvollziehbare Begründung, aus welcher Überlegung heraus das VwG seiner Entscheidung dennoch die Ankündigungen des Mitbeteiligten zugrunde legte und nicht von den zum Entscheidungszeitpunkt tatsächlich vorhandenen vier aktenkundigen Mitarbeitern ausging. Das VwG hätte sich auch - selbst wenn es nicht an die Gutachten des AMS gebunden ist - mit diesen inhaltlich auseinandersetzen müssen.

17 Wenn die Revision erkennbar vorbringt, das VwG hätte zu den von ihm angenommenen sechs Mitarbeitern ein (aktuelles) Gutachten des AMS einholen müssen, wird auf den hg. Beschluss vom heutigen Tag, Ra 2017/22/0027, hingewiesen, wonach diesbezüglich die Relevanz darzustellen wäre.

18 Das AMS hielt in seinen Gutachten auch fest, der Mitbeteiligte habe keinen nachvollziehbaren Nachweis eines Geldflusses vom Ausland in das Bundesgebiet erbracht. Das VwG traf jedoch keine Feststellungen, ob und in welcher Höhe vom Mitbeteiligten ein Investitionskapital vom Ausland nach Österreich transferiert wurde. Eine Investition des Mitbeteiligten und seines Geschäftspartners von knapp EUR 100.000,-- in die Instandsetzung des Lokals stellt keinen Nachweis eines solchen maßgeblichen Transfers von Investitionskapital vom Ausland nach Österreich dar, zumal dem Mitbeteiligten den Verfahrensakten zufolge von zwei inländischen Fremdkapitalgeldgebern ein Kredit in der Höhe von insgesamt EUR 45.000,-- gewährt wurde. Aus den Verwaltungsakten ergibt sich kein Anhaltspunkt, dass die Rückzahlung durch Mittel erfolgen soll, die aus dem Ausland nach Österreich transferiert werden (vgl. den hg. Beschluss vom 10. Mai 2016, Ro 2016/22/0006). Dieser Betrag kann daher nicht ohne weiteres als Kapitalimport angesehen werden.

19 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und lit. c VwGG wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Wien, am 21. März 2017