Administrative court dismisses appeal as moot due to expiration of probation period and impossibility of termination.

Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.

Ein Aufwandersatz findet nicht statt.

1.1. Der bisherige Leiter des Gemeindeamtes der Beschwerdeführerin, Oberamtsrat M.K., wurde mit Ablauf des 30. November 2002 in den dauernden Ruhestand versetzt. Zur Nachbesetzung dieser Stelle wurde von der Beschwerdeführerin im Landesamtsblatt für das Burgenland vom (...), Nr. (...), die Stelle "eines/r provisorischen Gemeindeamtmannes/frau" zur Besetzung ausgeschrieben.

Mit Beschluss des Gemeinderates der Beschwerdeführerin vom 31. Jänner 2003 wurde D.S. "zum provisorischen Amtmann gewählt".

Mit Ernennungsdekret vom 12. August 2003 wurde D.S. in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin aufgenommen und gemäß § 3 des Gemeindebedienstetengesetzes 1971 unter sinngemäßer Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des Landesbeamten-Dienstrechtsgesetzes 1997 (LBDG 1997) mit Wirkung vom 1. September 2003 auf einen Dienstposten der Verwendungsgruppe B, Dienstklasse III, ernannt. D.S. sei berechtigt, den Amtstitel "Gemeindeamtmann" zu führen. Gemäß § 8 des Gemeindebedienstetengesetzes 1971 sei das Dienstverhältnis zunächst provisorisch und werde über Ansuchen nach vier Jahren und nach erfolgreich abgelegter Gemeindeverwaltungsdienstprüfung definitiv. Mit Schreiben ebenfalls vom 12. August 2003 wurde D.S. vom Bürgermeister mit der Leitung des Gemeindeamtes betraut, und zwar mit Wirkung vom 1. September 2003.

Die Bewerberin A.L., die sich ebenfalls um die in Rede stehende Stelle beworben hatte, wandte sich an die Gleichbehandlungskommission beim Amt der Burgenländischen Landesregierung und ersuchte um Überprüfung, ob bei der Besetzung der Stelle eine Diskriminierung erfolgt sei.

Die Gleichbehandlungskommission gelangte in ihrem Gutachten vom 14. Oktober 2003 zu folgendem Ergebnis und zu folgender Empfehlung:

"Ergebnis:

Die zu Ungunsten von Frau A.L. getroffene Auswahlentscheidung zur Bestellung der Amtfrau/des Amtmannes der Gemeinde M. weist erhebliche Defizite betreffend Transparenz des Verfahrens und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung auf.

Die Entscheidung verletzt das Gleichbehandlungsgebot nach § 3 Z 5 Landes-Gleichbehandlungsgesetz, LGBl. Nr. 59/1997.

Empfehlung:

1. Die Gleichbehandlung von Frauen und Männern bei der Aufnahme sowie beim beruflichen Aufstieg kann nur im Rahmen eines objektivierten Ausschreibungs- und Besetzungsverfahrens verwirklicht werden. Es wird daher angeregt, auch auf Gemeindeebene eine Politik positiver Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit anzunehmen und bei Stellenbesetzungen im Gemeindebereich geeignete Maßnahmen zu setzen, um eine objektive, nachvollziehbare und transparente Auswahl zu garantieren.

2. Gemäß § 23 Abs. 7 Z 1 und 2 Landes-Gleichbehandlungsgesetz wird die Gemeinde M. ersucht,

1.2. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

1.3. Mit hg. Verfügung vom 17. Oktober 2006 wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, sich zu der von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretenen Auffassung zu äußern, der zufolge mit dem angefochtenen Bescheid zur Kündigung des D.S. nur während dessen Probezeit aufgefordert worden sei, weshalb sein Geltungsbereich mit dem Ende der Probezeit des D.S. beendet anzusehen sei.

In ihrer Stellungnahme hiezu teilte die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass die vorgeschriebene Kündigung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses des D.S. rechtlich nicht möglich sei. D.S. sei nach absolvierter Dienstprüfung auf die gegenständliche Stelle ernannt und definitiv gestellt worden. Die Androhung der Ersatzvornahme bleibe jedoch jedenfalls rechtswidrig.

2.1.1. § 92 der Burgenländischen Gemeindeordnung 2003, LGBl. Nr. 55 (Bgld. GemO 2003) lautet:

"§ 92

Ersatzvornahme

(1) Im Falle der Verletzung von Gesetzen oder Verordnungen bei der Führung der Verwaltung kann die Aufsichtsbehörde dem Bürgermeister, wenn er nicht aus Eigenem für eine Abhilfe sorgt, die erforderliche Belehrung unter Setzung einer angemessenen Erledigungsfrist erteilen.

(2) Unterlässt es die Gemeinde eine Aufgabe zu erfüllen, zu der sie nach den Gesetzen verpflichtet ist, so kann ihr die Aufsichtsbehörde eine angemessene Frist setzen, innerhalb welcher die Gemeinde der ihr gesetzlich obliegenden Pflicht nachzukommen hat.

(3) Nach fruchtlosem Ablauf der Frist (Abs. 1 und 2) kann die Aufsichtsbehörde im Falle unbedingter Notwendigkeit alle erforderlichen Maßnahmen an Stelle und auf Kosten der Gemeinde selbst treffen."

2.1.2. Gemäß § 3 des Gemeindebedienstetengesetzes 1971, LGBl. Nr. 13/1972, sind, soweit dieser Teil des Gesetzes (I. Teil - Gemeindebeamte) nicht anderes bestimmt, auf die Gemeindebeamten die für das Dienstrecht, einschließlich des Besoldungs- und Pensionsrechtes der Landesbeamten maßgebenden Gesetze in der jeweils geltenden Fassung sinngemäß anzuwenden.

§ 11 des Burgenländischen Landesbeamten-Dienstrechtsgesetzes

1997, LGBl. Nr. 17/1998 (LBDG 1997), lautet:

"§ 11

Provisorisches Dienstverhältnis

(1) Das Dienstverhältnis ist zunächst provisorisch.

(2) Das provisorische Dienstverhältnis kann mit Bescheid gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt

während der ersten sechs Monate des Dienstverhältnisses (Probezeit) .....

1 Kalendermonat,

nach Ablauf der Probezeit .................................................................... ......

2 Kalendermonate

und nach Vollendendung des zweiten Dienstjahres ...................................

3 Kalendermonate.

Die Kündigungsfrist hat mit Ablauf eines Kalendermonates zu

enden.

(3) Während der Probezeit ist die Kündigung ohne Angabe von Gründen, später nur mit Angabe des Grundes möglich. Die Bestimmungen über die Probezeit sind nicht anzuwenden auf den Beamten, der unmittelbar vor Beginn des Dienstverhältnisses mindestens ein Jahr in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Land in gleichwertiger Verwendung zugebracht hat.

(4) Kündigungsgründe sind insbesondere:

2.2. Mit Spruchpunkt 1 des oben wiedergegebenen angefochtenen Bescheides wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 92 Bgld. GemO 2003 zur Durchführung zweier Maßnahmen aufgefordert, nämlich einerseits das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des D.S. gemäß § 11 Abs. 2 und 3 LBDG 1997 in Verbindung mit §§ 3 und 8 des Gemeindebedienstetengesetzes 1971 mit Bescheid zu kündigen und überdies den Dienstposten des Leiters des Gemeindeamtes neuerlich unter Beachtung der im Gutachten der Gleichbehandlungskommission aufgestellten Grundsätze auszuschreiben und zu besetzen.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung der belangten Behörde (in der Gegenschrift), dass die Beschwerdeführerin mit der ersten Maßnahme des Spruchpunktes 1 nur zur Erlassung eines Kündigungsbescheides während der sechsmonatigen Probezeit des D.S. aufgefordert wurde. Darauf deutet zunächst der Umstand hin, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides lediglich die Abs. 2 und 3 des § 11 LBDG 1997 zitiert wurden, nicht aber dessen Abs. 4. Dazu kommt, dass in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausdrücklich festgehalten wird, dass das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des D.S. mit Bescheid des Bürgermeisters unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat ohne Angabe eines Grundes zu kündigen sei. Von einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit mit Angabe eines konkreten Kündigungsgrundes (nach § 11 Abs. 4 leg.cit.) ist in der Begründung des angefochtenen Bescheides keine Rede.

Der Verwaltungsgerichtshof ist weiters der Auffassung, dass die erste Maßnahme des Spruchpunktes 1 (Kündigung) untrennbar mit der zweiten Maßnahme des Spruchpunktes 1 (Neuausschreibung und Neubesetzung) verbunden ist. Die Neuausschreibung und Neubesetzung des Postens "Leiter des Gemeindeamtes" hat daher nur dann zu erfolgen, wenn auch die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses des D.S. vorgenommen wird. Davon geht offensichtlich auch die belangte Behörde aus, wenn sie in der Gegenschrift vorbringt, dass der zeitliche Geltungsbereich des angefochtenen Bescheides mit Ende der Probezeit des D.S. ablaufe.

Die Aufforderung in Spruchpunkt 2, wonach der Dienstposten des Leiters des Gemeindeamtes unter Beachtung des § 4 Abs. 3 des Gemeindebedienstetengesetzes 1971 unverzüglich zu besetzen sei, stellt lediglich eine Konkretisierung der zweiten Maßnahme des Spruchpunktes 1 dar, zumal ausdrücklich auf die nach Spruchpunkt 1 einzuhaltende Vorgangsweise verwiesen wird (angemerkt wird, dass die Auffassung der belangten Behörde, der Dienstposten des Leiters des Gemeindeamtes M. sei seit 1. Dezember 2002 unbesetzt, weil D.S. die für die Ausübung dieser Position erforderliche Gemeindeverwaltungsdienstprüfung nicht abgelegt habe, unzutreffend ist, weil es in diesem Zusammenhang nur darauf ankommt, ob D.S. tatsächlich zum Leiter des Gemeindeamtes bestellt wurde). D.S. wurde, wie bereits erwähnt, mit Wirkung ab 1. September 2003 rechtswirksam betraut.

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die sechsmonatige Probezeit des D.S. mit 29. Februar 2004 abgelaufen ist und weder die Beschwerdeführerin noch - im Wege der Ersatzvornahme gemäß § 92 Abs. 3 Bgld. GemO 2003 - die belangte Behörde das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis des D.S. innerhalb der sechsmonatigen Probezeit mit Bescheid gekündigt haben.

Da die Durchführung der ersten Maßnahme des Spruchpunktes 1 (Kündigung ohne Angabe eines Kündigungsgrundes) seit dem Ablauf der Probezeit rechtlich nicht mehr möglich ist (die Kündigung somit auch im Wege der Ersatzvornahme nicht mehr vorgenommen werden kann) und die übrigen Maßnahmen (Neuausschreibung und Neubesetzung) mit der Maßnahme der Kündigung untrennbar verbunden sind, ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid nicht mehr beschwert. Auch durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides könnte die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin nicht mehr verbessert werden. Ihr Rechtsschutzinteresse ist somit - nach Einbringung der Beschwerde - weggefallen und die Beschwerde gegenstandslos geworden.

Dies hat - vorliegendenfalls in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG zur Einstellung des Verfahrens zu führen (vgl. den hg. Beschluss vom 21. Oktober 2005, Zl. 2001/12/0045, mwN).

3. Vom Zuspruch von Aufwandersatz konnte gemäß § 58 Abs. 2 zweiter Halbsatz VwGG abgesehen werden.

4. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Abspruch über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Wien, am 14. Dezember 2006