BAKOM v. Telekiosk Service Providers: Disclosure of Provider Data Upheld

JAAC 70.45

Auszug aus dem Urteil EDSK-0307 der

Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 2.

August 2005

Publication des noms et adresses des fournisseurs de services de

télékiosque sur Internet par l’Office fédéral de la communication.

Art. 17, art. 19 al. 3 et 4, art. 20 LPD. Art. 28 LTC. Art. 9 ORAT.

- L’art. 9 ORAT, qui prévoit de rendre accessibles les données par une

procédure d’appel, se trouve dans la compétence législative accordée

par le législateur au Conseil fédéral. Que, dans ce cadre, l’intérêt public

à la protection de la bonne foi en affaires et la protection, de droit

privé, de la personnalité des consommateurs du télékiosque se soient vu

attribuer plus d’importance que l’intérêt des fournisseurs au maintien

du secret, n’est pas critiquable (consid. 3.3).

- L’art. 9 ORAT constitue un fondement légal suffisant pour rendre

accessible les données par procédure d’appel sur Internet, étant donné

qu’aucunes données sensibles ne sont en question (consid. 4.1 et 4.2).

- Etant donné qu’une obligation juridique de communiquer les données

au sens de l’art. 20 al. 2 let. a LPD existe, la communication ne peut pas

être restreinte sur la base de l’art. 19 al. 4 let. a LPD (consid. 4.3 et 4.4).

- La violation de l’art. 6 LPD concernant la communication à l’étranger

a été niée (consid. 4.5).

- L’obligation juridique de communiquer exclut également le blocage des

données selon l’art. 20 al. 1 LPD (consid. 5).

Publikation von Namen und Adressen der Anbieter und Anbieterinnen

von Telekioskdiensten im Internet durch das Bundesamt für

Kommunikation.

Art. 17, Art. 19 Abs. 3 und 4, Art. 20 DSG. Art. 28 FMG. Art. 9 AEFV.

- Art. 9 AEFV, der die Zugänglichmachung der Daten durch ein

Abrufverfahren vorschreibt, liegt im Rahmen der dem Bundesrat

durch den Gesetzgeber eingeräumten Verordnungskompetenz. Dass

dabei das öffentliche Interesse an der Wahrung von Treu und Glauben

im Geschäftsverkehr und der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz

der Telekiosk-Konsumenten höher gewichtet wurden als das

Geheimhaltungsinteresse der Anbieter, ist nicht zu beanstanden (E. 3.3).

- Art. 9 AEFV bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die

Zugänglichmachung der Daten mittels Abrufverfahren im Internet, da

keine besonders schützenswerten Personendaten in Frage stehen (E. 4.1

und 4.2).

- Da eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe der Daten im Sinne von Art. 20

Abs. 2 Bst. a DSG besteht, kann die Bekanntgabe nicht gestützt auf Art.

19 Abs. 4 Bst. a DSG eingeschränkt werden (E. 4.3 und 4.4).

- Verletzung von Art. 6 DSG betreffend Bekanntgabe ins Ausland wurde

verneint (E. 4.5).

- Die Rechtspflicht zur Bekanntgabe schliesst auch die Sperrung der

Daten gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG aus (E. 5).

Pubblicazione da parte dell’Ufficio federale delle comunicazioni di nomi

e indirizzi di offerenti di servizi di telechiosco in Internet.

Art. 17, art. 19 cpv. 3 e 4, art. 20 LPD. Art. 28 LTC. Art. 9 ORAT.

- L’art. 9 ORAT, che impone l’accessibilità dei dati mediante una

procedura di richiamo, rientra nell’ambito della competenza

attribuita dal legislatore al Consiglio federale per operare a livello di

ordinanza. Che l’interesse pubblico alla protezione della buona fede

nei rapporti commerciali e la protezione della personalità statuita

dal diritto privato per i consumatori di servizi di telechiosco siano

stati considerati più importanti dell’interesse a mantenere segreti gli

offerenti, deve essere considerato corretto (consid. 3.3).

- L’art. 9 ORAT costituisce una base legale sufficiente per l’accessibilità

ai dati mediante una procedura di richiamo in Internet, poiché non

sono messi in discussione dati personali particolarmente degni di

protezione (consid. 4.1 e 4.2).

- Dato che vi è un obbligo giuridico alla comunicazione dei dati ai sensi

dell’art. 20 cpv. 2 lett. a LPD, la comunicazione non può essere limitata

sulla base dell’art. 19 cpv. 4 lett. a LPD (consid. 4.3 e 4.4).

- Negata la violazione dell’art. 6 LPD concernente la comunicazione di

dati all’estero (consid. 4.5).

- L’obbligo giuridico alla comunicazione esclude anche il blocco dei dati

secondo l’art. 20 cpv. 1 LPD (consid. 5).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Bis am 31. März 2003 gab das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM)

gestützt auf die damals gültige Fassung von Art. 9 Abs. 2 der Verordnung

vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich

(AEFV, SR 784.104) die Identität eines Inhabers einer einzeln zugeteilten

Telekiosk-Nummer (090x) nur gegenüber Personen bekannt, welche eine

solche Dienstleistung in Anspruch genommen hatten. Ferner mussten

die anfragenden Personen glaubhaft darlegen, dass der Inhaber gegen

geltendes Recht verstossen haben könnte oder dass die betreffende Nummer

anderweitig missbräuchlich eingesetzt worden war.

Aufgrund der massiven Zunahme von Missbräuchen im Bereich der

Mehrwertdienst-Nummern - z. B. Belastung der Kunden mit hohen

Grundgebühren bei blossem Verbindungsaufbau, gebührenpflichtiges

Hinhalten der Anrufer in Warteschlangen - wurde diese Norm einer Revision

unterzogen. Der Bundesrat beschloss, die einzeln zugeteilten Nummern

wieder - wie bereits früher einmal - dem Prinzip der Öffentlichkeit zu

unterstellen. Seit 1. April 2003 bestimmt der revidierte Art. 9 Abs. 1 AEFV, dass

Name und Adresse der Inhaber von einzeln zugeteilten Telekiosk-Nummern

(090x) der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind. Das BAKOM unterhält

zu diesem Zweck im Rahmen seines Internet-Auftritts (www.e-ofcom.ch) eine

Suchfunktion, mit welcher jede interessierte Person die Namen und Adressen

der Inhaber einer Telekiosk-Nummer abfragen kann.

B. Verschiedene Nummerninhaber, darunter die Beschwerdeführerinnen,

verlangten zwischen dem 18. und 26. März 2003 vom BAKOM, auf die

Veröffentlichung ihrer Identität zu verzichten. Sie beriefen sich dabei

unter anderem auf Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Datenschutz

vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1). Für den Fall einer Ablehnung dieses

Begehrens ersuchten die Beschwerdeführerinnen um den Erlass einer

beschwerdefähigen Verfügung.

C. Mit Verfügung vom 28. März 2003 lehnte das BAKOM die Begehren von

zwei Dutzend Gesuchstellern ab. Darunter befanden sich auch die beiden

Beschwerdeführerinnen. Das BAKOM stellte fest, dass die Einführung des

Grundsatzes der Öffentlichkeit im Bereich von einzeln zugeteilten Nummern

durch den Verordnungsgeber sowie die Umsetzung dieses Grundsatzes durch

das BAKOM rechtmässig sei. Zur Begründung wurde angeführt, dass mit

Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10)

eine genügende gesetzliche Grundlage für die Regelung der Verwaltung

der vom BAKOM zugeteilten Adressierungselemente bestehe. Damit könne

der Bundesrat in Art. 9 AEFV ohne weiteres bestimmen, dass das BAKOM

Informationen über den Namen sowie die Adresse von Inhabern dieser

Adressierungselemente der Öffentlichkeit zugänglich mache und dass dies

mittels eines Abrufverfahrens geschehen könne. Weiter wurde ausgeführt,

dass die Verfassung, das DSG und das FMG eingehalten würden und dass

an der Veröffentlichung ein öffentliches Interesse bestehe. Schliesslich sei

der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt und der Entzug der

aufschiebenden Wirkung zu Recht erfolgt. Die Verfahrenskosten teilte das

BAKOM durch die Anzahl der Verfügungsadressaten und auferlegte sie diesen

zu gleichen Teilen.

D. Dagegen führten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Beschwerde bei

der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt,

Verkehr, Energie und Kommunikation (REKO UVEK). Beantragt wurde je die

Aufhebung der Verfügung des BAKOM vom 28. März 2003 und die Feststellung,

dass die Änderung des Art. 9 Abs. 2 AEFV unwirksam sei. Mit Eingabe vom

14. Mai 2003 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen eine

Ergänzung seiner Beschwerdebegründung vom 28. März 2003 ein. Darin

beruft er sich auf das DSG und das FMG, auf den Schutz der Privatsphäre,

auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Mit Bezug

auf das DSG wird vorgebracht, dass es sich bei den veröffentlichten Daten

um schützenswerte Personendaten handle, die nur bearbeitet werden

dürften, wenn ein formelles Gesetz dies ausdrücklich vorsehe. Auch für das

Zugänglichmachen von Daten durch ein Abrufverfahren wird das Fehlen einer

genügenden gesetzlichen Grundlage moniert. Zudem wird ein öffentliches

Interesse an der Geheimhaltung der betreffenden Daten behauptet. In

formeller Hinsicht wird schliesslich noch die Kostenauflage in der Verfügung

des BAKOM vom 28. März 2003 angefochten, dies unabhängig vom Ausgang

des Verfahrens in der Hauptsache.

E. Das BAKOM bejahte in seiner Stellungnahme im Ergebnis zwar die

Anwendbarkeit des DSG, verneinte hingegen, dass für die Zulässigkeit des

Abrufverfahrens ein Gesetz im formellen Sinn erforderlich sei, da es sich bei

den publizierten Daten nicht um besonders schützenswerte Personendaten

handle.

F. Nach einem Meinungsaustausch über die Zuständigkeit in der

Sache überwies die REKO UVEK das Verfahren an die Eidgenössische

Datenschutzkommission (EDSK).

Aus den Erwägungen:

1. Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerden ist die

Feststellungsverfügung des BAKOM vom 28. März 2003 (vgl. Art. 44 des

Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968;

VwVG, SR 172.021).

Als Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG tragen die

Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen vor, die Publikation ihrer Namen

und Adressen gestützt auf Art. 9 AEFV verletze das Fernmeldegeheimnis im

Sinne von Art. 43 FMG bzw. das Auskunftsrecht gemäss Art. 45 FMG. Zudem

liege eine Verletzung von Art. 17 DSG vor. Schliesslich erfolge die Bekanntgabe

von Daten in Verletzung von Art. 19 Abs. 3 und 4 DSG sowie in Verletzung des

Sperrrechts gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG. Weiter wird die Kostenauflage in der

genannten Verfügung des BAKOM selbständig angefochten.

Bei den Beschwerdeführerinnen handelt es sich um eine natürliche

Person und um eine Einzelfirma. Sie möchten dem Publikum entgeltliche

Dienstleistungen über Telefon anbieten, aber - wie vorübergehend möglich -

ihre Namen und Adressen nicht veröffentlichen lassen. Bei diesem Wunsch

auf Geheimhaltung ihrer Identität berufen sich die Beschwerdeführerinnen

auf ihr informationelles Selbstbestimmungsrecht, welches durch die

Internet-Publikation des BAKOM berührt sei. Beim informationellen

Selbstbestimmungsrecht handelt es sich zweifellos dem Grundsatz nach um

ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Bst. a VwVG. Soweit sie

sich gegen den Fortbestand der bereits erfolgten Publikation wenden, machen

die zwei Beschwerdeführerinnen zudem ein aktuelles Interesse geltend. Ihre

Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen.

Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Eingaben ist einzutreten.

Da sie denselben Sachverhalt und die gleichen Rechtsfragen betreffen,

beide Beschwerdeführerinnen überdies durch denselben Rechtsanwalt

vertreten und im Verfahren gemeinsam aufgetreten sind, werden die

Beschwerdeverfahren vereinigt.

2. Vorliegend hat das BAKOM die Anwendbarkeit von Art. 9 Abs. 1

AEFV vor allem fernmelderechtlich begründet. Den Eingaben der

Beschwerdeführerinnen ist jedoch zu entnehmen, dass sie sich gegen

die Veröffentlichung ihrer persönlichen Daten auf der Internetseite des

BAKOM wenden. Damit können ihre Eingaben als Gesuche um Sperrung

der Bekanntgabe ihrer persönlichen Daten gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG bzw.

als Begehren um Unterlassung einer widerrechtlichen Bearbeitung von

Personendaten gemäss Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG betrachtet werden. Es handelt

sich demgemäss vorliegend in der Hauptsache um eine datenschutzrechtliche

Streitigkeit, welche in die Zuständigkeit der EDSK gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b

DSG fällt.

3. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die (letzte) Revision von Art. 9

AEFV beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und sei

weder durch die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

vom 18. April 1999 (BV, SR 101) noch durch das FMG gedeckt. Sinngemäss

rügen sie, dass der Bundesrat damit dem Fernmeldegeheimnis bzw. den Art.

43 ff. FMG einen Rechtssinn zugesprochen habe, der diesen nicht zukomme.

Insbesondere machen sie geltend, Art. 45 Abs. 2 FMG regle den Umfang des

Auskunftsrechts abschliessend. Diese Fragen sind nachfolgend zu prüfen.

3.1.1. Die derzeit geltende Fassung von Art. 9 Abs. 1 AEFV lautet wie folgt:

«Das Bundesamt macht Informationen über die von ihm zugeteilten

Adressierungselemente und deren Nutzungszweck, über den Namen und

die Adresse ihrer Inhaberinnen und Inhaber sowie, falls ihr Sitz im Ausland ist,

über ihre Korrespondenzadresse in der Schweiz der Öffentlichkeit zugänglich.

Es kann diese Informationen durch Abrufverfahren zugänglich machen.»

Die fragliche Verordnung ist seit ihrer Inkraftsetzung am 1. Januar 1998

bereits mehrfach geändert worden. Mit der dritten Änderung (in Kraft ab 1.

April 2002) wurde diejenige Fassung von Art. 9 Abs. 1 AEFV geschaffen, welche

heute bereits wieder nicht mehr gilt und welche die Beschwerdeführerinnen

beibehalten möchten. Diese vierte Fassung sah die Bekanntgabe von Namen

und Adressen der Anbieter nur auf begründeten Antrag eines Teilnehmers hin

vor. Wegen einer massiven Zunahme von Missbräuchen durch die Anbieter

bzw. zahlreicher Beschwerden seitens der Konsumenten war sie ebenfalls nur

kurz in Kraft. Bereits am 19. Februar 2003 erfolgte eine weitere Änderung, die

am 1. April 2003 in Kraft trat. Seither gilt Art. 9 AEFV in der eingangs zitierten

Fassung. Demgemäss herrscht heute bezüglich der Namen und Adressen

der Anbieter wieder das Öffentlichkeitsprinzip, allerdings im Rahmen eines

Abrufverfahrens. Einzig eine hier nicht interessierende Nummernkategorie

bildet eine Ausnahme (Art. 9 Abs. 1 und 2 AEFV).

3.1.2. Gesetzliche Grundlage der AEFV bildet das FMG, namentlich dessen

Art. 28, der den Bundesrat beauftragt, Verwaltung und Zuteilung der

Adressierungselemente zu ordnen. Das FMG regelt zusätzlich im Kap. 7

über das Fernmeldegeheimnis in Art. 45 das Auskunftsrecht sowie in

Art. 46 den Persönlichkeitsschutz. In Art. 46 FMG wird der Bundesrat

ermächtigt, insbesondere die Identifikation des anrufenden Anschlusses, die

Anrufumleitung, die Verwendung von Daten über den Fernmeldeverkehr

sowie die Sicherheit der Fernmeldedienste gegen unbefugte Abhörung

und Eingriffe zu regeln. Er soll dabei dem Persönlichkeitsschutz der

Teilnehmerinnen und Teilnehmer am Fernmeldeverkehr sowie den

überwiegenden öffentlichen Interessen Rechnung tragen. Auch wenn Art.

45 und 56 FMG im Ingress der AEFV nicht erwähnt werden, sind diese

Bestimmungen vom Verordnungsgeber und den Anwendern der AEFV mit zu

beachten.

3.1.3. (Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich seiner

Prüfungsbefugnis gegenüber Verordnungen des Bundesrats, insbesondere so

genannt unselbständigen Verordnungen: BGE 130 I 26, 32 E. 2.2.1, BGE 126 V

468, 473; für die zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [aBV[1] ] ergangene Rechtsprechung,

welche gemäss BGE 126 V 52 E. 3b unter der Herrschaft der am 1. Januar 2000

in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht

vgl. insbesondere BGE 125 V 30 E. 6a, BGE 125 V 223 E. 3b, je mit Hinweisen).

Aufgrund des so genannt diffusen Systems der Normenkontrolle in der

Schweiz gelten die dort dargelegten Befugnisse und Grundsätze auch für

andere Gerichte oder die eidgenössischen Rekurskommissionen wie die EDSK.

3.1.4. Ungeachtet der verfassungsrechtlich beschränkten gerichtlichen

Kompetenz, Verordnungen des Bundesrates auf ihre Verfassungsmässigkeit

zu überprüfen, gilt nach Art. 164 Abs. 1 BV auf Bundesebene im Sinne

einer Richtlinie, dass alle wichtigen rechtsetzenden Normen und

insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Einschränkungen

verfassungsmässiger Rechte in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen

sind. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse sollten

grundsätzlich nicht delegiert werden (Art. 164 Abs. 2 BV; Näheres bei

P. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

Bern 2004, S. 548 ff.). Aus Art. 36 Abs. 1 BV folgt zudem, dass eine

schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts in einer (delegierten)

Bundesratsverordnung nur vorgesehen werden kann, wenn deren

grundlegende Elemente bereits in einem formellen Gesetz enthalten sind (vgl.

BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 104; K. Sutter-Somm, St. Galler Kommentar zur BV

[nachfolgend: SG-Kommentar BV], Zürich 2002, Rz. 10 zu Art. 164; M. Beusch,

Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.],

Neue Akzente in der «nachgeführten» Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 227

ff., dort S. 242 ff.; ferner Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte in Bund

und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 398, Rz.

970; G. Müller, Rechtssetzung und Staatsverträge, in: Thürer/Aubert/Müller,

Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 1101 ff., dort S. 1112, Rz. 36; R.

J. Schweizer, Zur Nachführung des Legalitätsprinzips, Mélanges Pierre Moor,

Bern 2005, S. 517, 521 ff.).

3.2. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, Art. 45 Abs. 2 FMG regle

den Umfang des Auskunftsrechts abschliessend. Demnach sei es bloss

zulässig, die Daten der Telekioskdienst-Anbieter zu offenbaren, wenn es

um die Ermittlung missbräuchlich hergestellter Verbindungen gehe. Für

eine allgemein zugängliche Veröffentlichung von Namen und Adressen der

Telekioskdienst-Anbieter stelle das Auskunftsrecht gemäss Art. 45 FMG keine

Grundlage zur Verfügung. Diesem Ergebnis stehe auch Art. 46 FMG über

den Persönlichkeitsschutz nicht entgegen. Der Bundesrat könne nicht über

die Grenzen hinaus gehen, die Art. 45 FMG ziehe. Gegenteils müsse er dem

Persönlichkeitsschutz der Telekioskdienst-Anbieter Rechnung tragen, was bei

einer allgemeinen Veröffentlichung der Identität der Rufnummerninhaber

nicht der Fall sei. Diese Argumentation ist nachfolgend zu prüfen.

Gemäss Art. 45 FMG können Kunden von der Anbieterin von

Fernmeldediensten Auskunft über die für die Rechnungstellung verwendeten

Daten verlangen, insbesondere über die Adressierungselemente, den Zeitpunkt

der Verbindung und das geschuldete Entgelt. Diese Bestimmung regelt

somit den Umfang des Auskunftsrechts zur Überprüfung der Rechnung.

Überdies erhält der Teilnehmer gemäss Art. 45 Abs. 2 FMG bei missbräuchlich

hergestellten Verbindungen auch Auskunft über Namen und Adressen der

anrufenden Anschlüsse, wenn ein Missbrauch glaubhaft gemacht werden

kann. Bei missbräuchlich hergestellten Verbindungen ist an solche zu denken,

die die Schädigung, die Beunruhigung oder die Belästigung eines anderen

Fernmeldeteilnehmers bezwecken bzw. an solche, die gemäss Art. 179septies

StGB vom Gesetzgeber unter Strafe gestellt wurden. Art. 45 FMG regelt also

das Auskunftsrecht der zahlenden Fernmeldeteilnehmer gegenüber den

Fernmeldedienst-Anbietern betreffend deren Rechnungsgrundlagen sowie

das Auskunftsrecht bezüglich des für strafbar erklärten Ausnahmefalls des

Missbrauchs der Fernmeldeanlage durch andere Teilnehmer (Botschaft zum

FMG, BBl 1996 III 1405 ff., 1442 f.).

Art. 45 FMG gilt somit nicht für Konsumenten, welche die Kostenerhebung

seitens der Telekioskdienst-Anbieterin überprüfen oder die gar z. B. wegen

Schlecht- oder Nichterfüllung des Telekiosk-Dienstleistungsvertrages gegen

die Telekiosk-Anbieterin vorgehen wollen. Denn in diesen Fällen geht es

weder um die Rechnungstellung der Fernmeldedienst-Anbieterin für den

Fernmeldeverkehr an sich noch um missbräuchlich hergestellte Verbindungen.

Die Telekioskdienst-Anbieter können sich aber ihrerseits als Kunden aufgrund

von Art. 45 FMG an die Fernmeldedienst-Anbieterin wenden.

Die vorliegende Frage betreffend Öffentlichkeit der Daten über

Telekioskdienst-Anbieterinnen ist daher in Art. 45 FMG nicht geregelt.

Ob dieser Bestimmung abschliessender Charakter zukommt, wie die

Beschwerdeführerinnen meinen, ist nachfolgend zu prüfen.

3.3. In Art. 46 FMG hat der Gesetzgeber den Bundesrat angewiesen, weitere

Regelungen zur Bearbeitung der im Fernmeldeverkehr anfallenden Daten

vorzusehen. Somit stellt sich die Frage, ob sich das Prinzip der Öffentlichkeit

gemäss Art. 9 Abs. 1 AEFV auf Art. 46 FMG als Delegationsgrundlage stützen

kann.

3.3.1. Unter dem Marginale «Persönlichkeitsschutz» erteilt Art. 46 FMG dem

Bundesrat die Kompetenz, insbesondere die Identifikation des anrufenden

Anschlusses, die Anrufumleitung, die Verwendung von Daten über den

Fernmeldeverkehr sowie die Sicherheit der Fernmeldedienste gegen

unbefugte Abhörung und Eingriffe zu regeln. Der Bundesrat soll dabei

dem Persönlichkeitsschutz der Teilnehmerinnen und Teilnehmer am

Fernmeldeverkehr sowie den überwiegenden öffentlichen Interessen

Rechnung tragen.

a. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei

deren Sinn und Zweck anhand sämtlicher anerkannter Auslegungselemente

festzustellen ist. Nach ständiger Rechtsprechung kann (und müsste sogar) vom

blossen Wortlaut abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme

bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche

Gründe können sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung,

aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen

Vorschriften ergeben (BGE 115 Ia 137 E. 2b, mit Hinweisen; BGE 118 Ib 187,

190).

Insoweit Telekiosk-Anbieter am Fernmeldeverkehr teilnehmen, legt schon

der Wortlaut von Art. 46 FMG nahe, dass die Bekanntgabe ihres Namens

und/oder ihrer Adresse unter eine der in Art. 46 FMG - nicht abschliessend

- aufgezählten Handlungen fällt, die der Bundesrat regeln kann; denn der

Persönlichkeitsschutz im Fernmeldeverkehr setzt kommunizierende Personen

voraus. In diesem Sinne fallen unter die «Verwendung von Daten über

den Fernmeldeverkehr» gemäss Art. 46 FMG nicht nur Angaben, welche

beispielsweise Anrufzeit, Gesprächsdauer oder Kosten betreffen, sondern

auch Angaben, die auf die Gesprächsteilnehmer selber hinweisen oder deren

Identifikation erlauben.

Laut Botschaft zum FMG soll der Artikel zum Persönlichkeitsschutz

(im damaligen Entwurf Art. 45 FMG) den Bundesrat ermächtigen, «die

materielle Ausgestaltung weiterer Ausnahmen vom Grundsatz des

Fernmeldegeheimnisses» vorzunehmen, zusätzlich zu den bereits gesetzlich

geregelten Ausnahmen (BBl 1996 III 1405 ff., 1444). Auch von daher ist somit

klar, dass der Gesetzgeber den Bundesrat beauftragte, die Persönlichkeit der

am Fernmeldeverkehr beteiligten Personen und die ebenfalls erwähnten

überwiegenden öffentlichen Interessen dort zu schützen, wo der ausgedehnte

Schutz des Fernmeldegeheimnisses oder das übliche Auskunftsrecht solche

Regelungen erfordern.

Sodann darf Art. 46 FMG bei der Auslegung auch nicht isoliert von seiner

systematischen Stellung im Gesetz betrachtet werden. Das Bundesgericht

vertritt in Auslegungsfragen einen pragmatischen Methodenpluralismus.

Unter anderen findet auch das systematische Auslegungsargument

Beachtung (BGE 130 III 76, 82). Art. 46 FMG befindet sich im 7. Kapitel

des Gesetzes. Dieses regelt unter dem Titel «Fernmeldegeheimnis»

verschiedene Aspekte davon. Art. 43 umschreibt das Fernmeldegeheimnis:

Wer mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betraut ist oder betraut war,

ist zur Geheimhaltung von Angaben über den Fernmeldeverkehr von

Teilnehmerinnen und Teilnehmern verpflichtet. Zweck der Ordnung von

Art. 43 ff. FMG ist es, die (privaten) Anbieter/-innen von Fernmeldediensten

überhaupt erst zur Geheimhaltung zu verpflichten. Das Fernmeldegeheimnis

schützt die Privatsphäre der Personen, die einen (heute von privater Seite

angebotenen) Fernmeldedienst wie etwa das Telefon in Anspruch nehmen.

Der Schutz betrifft die Benützer dieser Dienstleistungen, nicht hingegen die

Anbieter/-innen (BGE 126 I 50, 57). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten,

dass die Telekioskdienst-Anbieter hinter den Fernmeldedienst-Anbietern

stehen und daher nicht im Zentrum des auf die Benützer ausgerichteten

Schutzes sind.

b. Das (früher so genannte) Post‑, Telegrafen- und Telefongeheimnis

(Art. 36 Abs. 4 aBV) bzw. das Fernmeldegeheimnis werden durch das

Bundesverfassungsrecht (Art. 13 Abs. 1 BV) und das Völkerrecht (z. B. Art. 8

der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte

und Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101) geschützt (vgl. S. Breitenmoser,

SG-Kommentar BV, Rz. 33-36 zu Art. 13). Im Hinblick auf die Bestimmung

des Schutzbereiches dieser Grundrechte ergibt die Verfassungsauslegung,

dass die Kommunikation mit fremden (technischen) Mitteln gegenüber

Drittpersonen geheim soll erfolgen können; immer dann, wenn die

Kommunikation durch eine Organisation erfolgt, soll sie im Vertrauen auf

die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können,

ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus

gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet und ohne dass

private Dritte aufgrund der Vernachlässigung der staatlichen Schutzpflichten

Kenntnis erlangen können. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu

gewähren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation wie

die früheren PTT-Betriebe oder wie heute durch private Anbieterinnen von

Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (vgl. BBl 1997 I 153 zu Art. 13 BV;

BGE 126 I 50, 65).

Vorliegend geht es indessen wie gesagt nicht darum, dass die Kommunikation

zwischen Gesprächspartnern gegenüber Dritten geheim gehalten werden

soll, sondern hier beansprucht der dienstleistende Vertragspartner gestützt

auf das Fernmeldegeheimnis grösstmögliche Anonymität gegenüber dem

zahlenden Vertragspartner. Diese Konstellation trifft gerade nicht Sinn und

Zweck des Fernmeldegeheimnisses. Hier erheben sich in erster Linie Fragen

des Datenschutzes und des Konsumentenschutzes.

c. Diese Fragen brauchen indessen nicht näher untersucht zu werden, weil

das Fernmeldegeheimnis ohnehin nicht absoluten Schutz geniesst und

eine Durchbrechung, wie Art. 46 FMG deutlich macht, zu Gunsten eines

höherwertigen Persönlichkeitsschutzes oder der öffentlichen Interessen

möglich ist.

Art. 36 BV sieht die Einschränkung der Grundrechte in allgemeiner Weise

vor (dazu R. J. Schweizer, SG-Kommentar BV, Rz. 1 ff. zu Art. 36). Nach dieser

Verfassungsbestimmung und der einschlägigen Rechtsprechung kann in

den grundrechtlich geschützten Geheimnisbereich eingegriffen werden,

soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht und der Eingriff einem

überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und

den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280

und E. 7 S. 289, BGE 122 I 182 E. 3a S. 187, ständige Rechtsprechung, zuletzt

bezüglich des Eingriffs in die persönliche Freiheit BGE 127 I 18 E. 6., bezüglich

des Schutzes vor missbräuchlicher Datenbearbeitung BGE 128 II 270 E. 3.3).

Schon Art. 44 und Art. 45 FMG regeln verschiedene Eingriffsbereiche. Gleiches

gilt für Art. 46 FMG.

Schliesslich erlauben auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 17 des Internationalen

Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966

(UNO-Pakt II, SR 0.103.2) entsprechende Grundrechtseinschränkungen

(vgl. z. B. BGE 122 I 182 E. 3a S. 188). Die Art. 44-46 FMG entsprechen

grundsätzlich den verfassungs- und völkerrechtlichen Anforderungen von

Grundrechtseinschränkungen.

Da Art. 46 FMG den Persönlichkeitsschutz der Teilnehmer und die öffentlichen

Interessen als Rahmen vorgibt, steht ausser Frage, dass diese Gesichtspunkte

bei der Verwendung der Daten über den Fernmeldeverkehr sowohl bei

den Telekioskdienst-Anbieter/-innen wie auch bei ihren Kunden gesondert

Beachtung zu finden haben.

3.3.2. Wie bereits erwähnt, sah Art. 9 AEFV für Telekiosk-Dienstleistungen

zu Beginn das Prinzip der Öffentlichkeit vor. Dieses diente dem Interesse

der konsumierenden und bezahlenden Vertragspartner. Erst später wurde

den Dienstleistungs-Anbietern ermöglicht, ihre Namen und Adressen

gegenüber Kunden und Publikum geheim zu halten. Auch nach Auffassung der

Beschwerdeführerinnen sollen auf Publikumsanfragen hin ihre Namen und

Adressen grundsätzlich bekannt gegeben werden dürfen, dies aber erst nach

erfolgreich bestandener behördlicher Überprüfung der Auskunftsgesuche, was

für Gesuchsteller und Behörde mit Aufwand verbunden ist.

Die Einführung der Geheimhaltungsmöglichkeit ging mit einem massiven

Anstieg von Missbrauchsfällen bzw. von Beschwerden der zahlenden

Konsumenten einher. Im Ergebnis wurden aufgrund der Teilrevisionen von

Art. 9 AEFV laufend mehr Teilnehmer gezwungen, ein Verwaltungsverfahren

zu durchlaufen, um ihre Vertragspartner identifizieren und gegen sie

vorgehen zu können. Gemäss Aktenlage geht es bei den fraglichen

Telekiosk-Dienstleistungen zum grossen Teil um Angebote von Erotik,

Wahrsagerei und Lebensberatung. Somit mussten Kunden aufgrund

der früheren Regelung der Bundesbehörde höchst private Ereignisse

offenbaren, nur um überhaupt die Voraussetzung zu schaffen, ihre Rechte

als Vertragspartei wahrnehmen zu können.

Viele Konsumenten dürften nicht einmal gewusst haben, dass die Möglichkeit

bestand, über die Bundesbehörde einen Vertragspartner zu identifizieren,

da das alte Verordnungsrecht diesbezüglich neue Wege beschritt und eine

singuläre Lösung schuf. Anderen Konsumenten fehlte allenfalls das Wissen,

wie sie ihr Interesse glaubhaft vorzutragen hatten, um zur Offenlegung

von Name und Adresse des Vertragspartners zu gelangen. Sich bei einer

Bundesbehörde als Telekiosk-Konsument von Erotik, Wahrsagerei und

Lebensberatung zu offenbaren, war für die konsumierende Vertragspartei

unangenehm. Wer dies als peinlich erachtete, für den wirkte die frühere

Regelung zweifellos geradezu abschreckend. Schliesslich waren mit einem

solchen Gesuch auch Umtriebe und Kosten verbunden, die ebenfalls den

rechtssuchenden Konsumenten belasteten. Die fragliche Bestimmung

war somit geeignet, viele Teilnehmer selbst in begründeten Fällen von der

Beschreitung des Rechtsweges abzuhalten, obwohl sie bereits Schaden

seitens der Telekiosk-Anbieterin erlitten hatten. Dies schwächte ihre Position

zusätzlich. Unter all diesen Gesichtspunkten kann man sich fragen, inwiefern

ein solches Verfahren als mit der Interessenlage und dem Schutz der

Privatsphäre des Konsumenten überhaupt vereinbar betrachtet wurde.

3.3.3. Der Begriff der Persönlichkeitsrechte gemäss Art. 28 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) steht

für eine Gesamtheit der wesentlichen Werte der Person (Persönlichkeitsgüter),

die ihr kraft ihrer Existenz eigen sind (A. Bucher, Natürliche Personen und

Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel und Frankfurt a.M., 1999, Rz. 413 und

457). Die Persönlichkeitsrechte gelten als absolute Rechte, die eine freie

Entfaltung im persönlichen, im gesellschaftlichen und im wirtschaftlichen

Leben schützen. Ferner schützen sie auch die Beziehung zwischen den

einzelnen Individuen (Bucher, a.a.O., Rz. 505, 462, 465, 476, 503). Das

Recht auf Schutz der Persönlichkeit steht nicht nur den Anbietern von

Telekiosk-Dienstleistungen, sondern auch deren Kunden zu.

Es ist deshalb richtig, dass der Bundesrat bei der Güterabwägung der

involvierten Interessen nach den Vorgaben des privatrechtlichen

Persönlichkeitsschutzes und aus den grund- und menschenrechtlichen

Schutzpflichten das Schutzbedürfnis der Telekiosk-Konsumenten höher

gewichtet hat als das Anonymitätsbedürfnis der am Geschäftsverkehr

teilnehmenden Telekioskdienst-Anbieter.

3.3.4. Im Rahmen seiner Verordnungskompetenz hat der Bundesrat bei der

Regelung von Art. 9 AEFV auch den überwiegenden öffentlichen Interessen

Rechnung getragen (vgl. Art. 46 FMG in fine). Als öffentliches Interesse ist

im vorliegenden Fall in erster Linie der Grundsatz von Treu und Glauben im

Geschäftsverkehr heranzuziehen.

Die Bundesverfassung erhebt in Art. 5 Abs. 3 BV den Grundsatz von Treu

und Glauben zum Verfassungsprinzip, das auch unter Privaten unmittelbar

anwendbar ist (Y. Hangartner, SG-Kommentar BV, Rz. 37 zu Art. 5 Abs.

3). Dieser Grundsatz gilt somit im Privatrechtsbereich (Art. 2 ZGB) wie

in verwaltungsrechtlichen Verhältnissen. Er gebietet ein loyales und

vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Im Geschäftsverkehr hat das

Gebot von Treu und Glauben gar eine herausragende Bedeutung und gehört

zum Kreis der universell anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive

«ordre public» dient (BGE 128 III 201, 207).

Das für die Anbahnung und den Abschluss von Geschäften benutzte System

des Telekioskvertriebs erlaubt es den Anbietern, ihrer Kundschaft selbst hohe

Kosten für Telefondienstleistungen in Rechnung zu stellen, welche u.a. aus

Grundgebühren für die blosse Herstellung der Verbindung oder das Hinhalten

in einer Warteschlange anfallen. Solche Kosten entstehen, ohne dass den

Anbietern dafür besondere Aufwendungen entstünden oder sie sonst eine

Leistung zu erbringen hätten, für die üblicherweise ein Entgelt geschuldet

wird. Ebensowenig erwachsen ihnen durch den blossen Verbindungsaufbau

und das kostenpflichtige Warten des Konsumenten besondere Risiken,

die einer Entschädigung rufen würden. Aussergewöhnlich ist sodann im

Bereich der Telekiosk-Dienstleistungen, dass die Anbieter gegenüber ihrer

Kundschaft nie namentlich in Erscheinung treten müssen, weil das Inkasso

über eine Drittpartei, die Fernmeldeanbieterin, abgewickelt wird. Daher

droht Dienstleistungs-Anbietern im Vertriebssystem des Telekiosks auch keine

Rufeinbusse, die ihnen sofort persönlich zugeordnet werden könnte, wenn sie

ihre Kunden ohne nützliche Gegenleistung mit hohen Kosten belasten.

Es kommt hinzu, dass die Anbieter oft über eine Vielzahl verschiedener

Nummern gleichzeitig verfügen (gemäss den Akten halten allein die von

der angefochtenen Verfügung betroffenen 24 Anbieter oder Anbieterinnen

bereits 19’940 Telefonnummern). Will also ein Konsument nach schlechter

Erfahrung einem bestimmten Geschäftspartner ausweichen, so reicht es

nicht, dass er über den - oft peinlichen - Weg der Selbstoffenbarung beim

BAKOM die Person hinter dieser einen Telekiosk-Nummer eruiert. Vielmehr

muss er damit rechnen, die gleichen Anbieter hinter Dutzenden oder gar

Hunderten anderer Nummern erneut anzutreffen. Dies bedeutet nichts

anderes, als dass der Konsument bei diesem besonderen Vertriebssystem

aufgrund der vor der letzten Revision bestehenden Rechtslage von einer

gezielten Wahl seines Dienstleistungspartners ausgeschlossen war. Wer unter

solchen Bedingungen blind wählt, wird unfreiwillig mit Kosten belastet, bevor

er seinen Irrtum bemerken kann. Diese Kosten auf Seiten der Konsumenten

führen zwangsläufig zu einer Bereicherung der Anbieter, ohne dass diesen

dafür besondere Umtriebe oder Aufwendungen anfallen würden. Dies

führt zu einer unausgewogenen Situation zwischen zwei ungleich starken

Vertragspartnern.

Wie erwähnt schuf das Vertriebssystem des Telekiosks unter dem zuletzt

geltenden Verordnungsrecht eine für die Schweiz einmalige Rechtslage.

Der zahlende Konsument, der seinen Vertragspartner nur schon wegen

Schlechterfüllung ins Recht fassen wollte, musste dafür zuerst vor einer

Bundesbehörde höchst private Ereignisse offenbaren. Damit kam diesem

Vertriebssystem und seinem Regelwerk in Art. 9 (alt) AEFV eine wohl singuläre

Stellung zu, die der schweizerischen Rechtslandschaft fremd war. Einem

solchen Ergebnis ist nicht durch ein eng verstandenes Fernmeldegeheimnis

zugunsten der ohnehin stärkeren Vertragspartei Vorschub zu leisten. Dies

entspräche nicht dem Grundsatz eines loyalen und vertrauenswürdigen

Verhaltens im Geschäftsverkehr.

Das Prinzip von Treu und Glauben greift schon im vorvertraglichen

Bereich. Die an einer Geschäftsanbahnung interessierte Partei hat auch die

Interessen der Konsumenten zu respektieren. Aus der Sicht des Bundes ist der

Konsumentenschutz gar eine Verfassungsaufgabe (Art. 97 BV).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an

der Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr das partielle

Geheimhaltungsinteresse der Telekioskdienst-Anbieter überwiegt. Ein

schwerwiegender Eingriff in ein Grundrecht der Beschwerdeführerinnen

ist nicht zu erkennen.

3.4. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Abrufverfahren im

Internet auf sämtliche Telekioskdienst-Anbieter angewandt würde. Sie halten

dies für unverhältnismässig. Sie vertreten wie erwähnt den Standpunkt, dass

die bis zur letzten Revision im März 2003 geltende Rechtslage zum Schutz von

Konsumenten und anderen Personen und Einrichtungen völlig ausreichend

gewesen sei.

Wie oben schon ausgeführt, stellt das Telekiosk-System mit seinem

Inkassoverfahren über Dritte eine Besonderheit im Geschäftsverkehr dar.

Im vorliegenden Zusammenhang ist der Grundsatz der Öffentlichkeit geeignet,

Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bzw. die Persönlichkeitsrechte

der Konsumenten zu wahren. Beim Telekiosk-Vertriebssystem kann die

Transparenz im Geschäftsverkehr zwischen Anbietern und Kundschaft bzw.

Konsumenten nicht anders bewirkt werden als durch den Grundsatz der

Öffentlichkeit von Namen und Adresse des Anbieters. In diesem Rahmen stellt

das Abrufverfahren im Internet eine Form der Öffentlichkeit dar. Während

man aber bei einer alphabetisch oder numerisch geordneten Publikation mit

allen Namen der Anbieter und allen Nummern im Sinne des althergebrachten

Telefonbuches oder einer elektronischen Datenbank alle Daten auf einen

Blick in Erfahrung bringen kann, liefert das Abrufverfahren lediglich auf eine

bestimmte Nummer hin die Angaben über den einen zugehörigen Abonnenten.

Von daher erweist sich das gerügte Abrufverfahren als weniger eingreifend

und jedenfalls nicht als unverhältnismässig.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das Prinzip der Öffentlichkeit in Art. 9

AEFV den Auftrag in Art. 46 FMG zur Wahrung des Persönlichkeitsschutzes

der Teilnehmer und Teilnehmerinnen und zur Beachtung überwiegender

öffentlicher Interessen in verfassungsmässiger Abwägung aller Interessen

ausführt. Somit verletzt der aufgrund von Art. 28 Abs. 2 FMG erlassene Art. 9

AEFV in der heute geltenden Fassung die Vorgaben von Art. 43-46 FMG nicht.

4. Die Beschwerdeführerinnen führen weiter an, in seiner revidierten Fassung

verstosse Art. 9 AEFV gegen das Datenschutzrecht, namentlich gegen Art. 17

und Art. 19 Abs. 3 und 4 DSG. Ebenfalls zu prüfen ist, ob ein Verstoss gegen Art.

6 DSG vorliegt.

4.1. Gestützt auf Art. 17 Abs. 1 DSG dürfen Bundesorgane Daten bearbeiten,

wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Dass mit Art. 9 AEFV eine

Grundlage vorliegt, wurde nicht bestritten, die Beschwerdeführerinnen

halten jedoch die Grundlage für nicht genügend. Sie berufen sich in ihrer

Argumentation auf Art. 17 Abs. 2 DSG, welcher die Bearbeitung von besonders

schützenswerten Personendaten nur zulässt, wenn ein formelles Gesetz es

ausdrücklich vorsieht oder eine der Voraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 Bst.

a bis c DSG vorliegt.

Dabei verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass ihre Namen und Adressen

nicht unter die «besonders schützenswerten Personendaten» fallen, die in Art.

3 Bst. c Ziff. 1-4 DSG definiert werden. Ein formelles Gesetz als Grundlage für

die Datenbearbeitung ist daher nicht erforderlich, ein Gesetz im materiellen

Sinn ist ausreichend. Als Gesetz im materiellen Sinn gilt der Erlass einer

rechtsetzenden Behörde, der generell-abstrakte Normen enthält und sich

seinerseits als verfassungsmässig erweist (BGE 119 Ia 154, 158, BGE 109 Ia 188,

190). Dies trifft wie dargelegt auf die AEFV zu.

4.2. Aufgrund von Art. 19 Abs. 3 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten

durch ein Abrufverfahren zugänglich machen, wenn dies ausdrücklich

vorgesehen ist. Sofern es nicht um besonders schützenswerte Personendaten

oder um Persönlichkeitsprofile geht, reicht es, wenn das Abrufverfahren

in einem materiellen Gesetz festgehalten ist, also in einer Verordnung,

die auf einer in einem formellen Gesetz enthaltenen Delegationsnorm

beruht (J.-P. Walter, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz,

Art. 19 N. 32). Wie oben ausgeführt, stellt Art. 9 AEFV eine Regelung auf

Verordnungsstufe dar, welche im Rahmen der Überprüfungsbefugnis der EDSK

als verfassungsmässig und im Einklang mit dem FMG zustande gekommen

anzusehen ist. Damit ist belegt, dass auch Art. 19 Abs. 3 DSG der revidierten

Regelung des Art. 9 AEFV nicht im Wege steht.

4.3. Gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG lehnt ein Bundesorgan die Bekanntgabe

von Daten ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn

wesentliche öffentliche Interessen es verlangen. Die Beschwerdeführerinnen

berufen sich auf ein öffentliches Interesse an einer Geheimhaltung ihrer

Daten. Da aber - wie oben gezeigt - der Grundsatz der Öffentlichkeit gerade

im öffentlichen Interesse wieder eingeführt wurde, ist diese Argumentation

schwer nachvollziehbar.

Zur Begründung des öffentlichen Interesses an der Geheimhaltung trägt

die Beschwerdeführerin 1 ein an sich privates Interesse vor, nämlich dass

ihre Mutter aufgrund einer Namensverwechslung während eines Tages

belästigende Anrufe von unzufriedenen Kunden der Beschwerdeführerin

1 erhalten habe. Nach Angaben der Beschwerdeführerin 1 konnte diesen

Anrufen durch Wechsel der Telefonnummer innert Tagesfrist wirkungsvoll

entgegengetreten werden. Für solche Fälle stellt die Rechtsordnung

nötigenfalls auch noch weitere Mittel zur Verfügung (Telefonnummer ohne

Publikation, Fangschaltung, Strafanzeige usw.). Damit hat der Gesetzgeber

dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Missständen der

erwähnten Art hinreichend Genüge getan.

4.4. Ebenfalls gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG lehnt ein Bundesorgan die

Bekanntgabe von Daten ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen,

wenn offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es

verlangen. Selbst wenn jedoch ein solches Interesse einer betroffenen Person

zur Diskussion stünde, kann die Bekanntgabe nicht mit Berufung auf Art. 19

Abs. 4 DSG verhindert werden, wenn eine Rechtspflicht zur Datenbekanntgabe

gemäss Art. 20 Abs. 2 DSG besteht. Einer solchen Rechtspflicht kann Art. 19

Abs. 4 DSG nicht entgegengehalten werden (Walter, a.a.O., Art. 20 N. 10).

Gemäss Art. 9 Abs. 1 AEFV macht das BAKOM Informationen über den Namen

und die Adresse von Inhabern der von ihm zugeteilten Adressierungselemente

der Öffentlichkeit zugänglich. Diese Regelung erwähnt keine Ausnahmen

und ist nicht in Form einer «Kann-Bestimmung» abgefasst. Sie lässt dem

BAKOM keinen Ermessensspielraum, um die Bekanntgabe abzulehnen.

Damit sieht die Verordnung eine rechtliche Pflicht zur Datenbekanntgabe

via Internet-Abrufverfahren vor. Für eine individuelle Interessenabwägung

durch das BAKOM bleibt kein Raum. Vielmehr ist gerade diese Abwägung

bereits vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgenommen worden und zu

Gunsten der begrenzten Öffentlichkeit ausgefallen.

Selbst wenn somit bei den Beschwerdeführerinnen offensichtlich

schutzwürdige Interessen vorlägen, wäre das BAKOM zur Bekanntgabe von

Namen und Adressen derselben verpflichtet, da Art. 20 Abs. 2 DSG wie gesagt

Art. 19 Abs. 4 DSG vorgeht.

4.5. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland

bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen

Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein

Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist. In ihrem

Urteil vom 31. Oktober 2003 (VPB 68.92) hat die EDSK entschieden, dass

Internet-Abrufverfahren stets Gefährdungen der Persönlichkeit von

betroffenen Personen darstellen. Es wurde jedoch weiter ausgeführt, dass

eine behördliche Internetpublikation dennoch gerechtfertigt sein kann, sofern

sie gesetzlich vorgesehen ist (E. 4).

Dass die Internetpublikation in einem Gesetz im materiellen Sinn vorgesehen

ist, wurde bereits festgestellt. Für eine konkrete schwerwiegende Gefährdung

der Persönlichkeit von Nummerninhabern aufgrund der Zugänglichkeit ihrer

Kontaktangaben für Abfrager aus dem Ausland haben die Beschwerdeführer

keine Anhaltspunkte angeführt. Es ist soweit auf den ersten Blick auch keine

solche Gefährdung ersichtlich. Die mit der Internetpublikation automatisch

verbundene Datenbekanntgabe ins Ausland stellt somit vorliegend keinen

Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 DSG dar.

5. Gemäss Art. 20 Abs. 1 DSG kann eine betroffene Person, die ein

schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht, vom verantwortlichen

Bundesorgan verlangen, dass es die Bekanntgabe von bestimmten

Personendaten sperrt. Das Bundesorgan verweigert die Sperrung oder hebt

sie auf, wenn eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe besteht oder die Erfüllung

seiner Aufgaben sonst gefährdet würde (Art. 20 Abs. 2 DSG).

5.1. Die Beschwerdeführerinnen verlangen die Sperrung ihrer derzeit

öffentlich zugänglichen Daten. Sie machen geltend, dass durch die

Veröffentlichung persönlicher Daten durch das BAKOM allgemein eine erhöhte

Gefährdung von Personen, Einrichtungen und Unternehmen entstehe und

dass in einem Fall bereits einmal belästigende und beleidigende Anrufe erfolgt

seien.

Ob ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen im Sinne von

Art. 20 Abs. 1 DSG vorliegt, kann offen gelassen werden, da das BAKOM beim

Vorliegen einer Rechtspflicht zur Bekanntgabe der Daten gemäss Art. 20 Abs.

2 Bst. a DSG die Sperrung verweigern muss. Das Vorliegen einer solchen

Rechtspflicht wurde bereits bejaht. Die Beschwerdeführerinnen könnten sich

demnach, selbst wenn ihnen ein schützenswertes Interesse an einer Sperrung

ihrer Daten zugestanden würde, nicht auf Art. 20 Abs. 1 DSG berufen.

Das Sperrgesuch der Beschwerdeführerinnen wurde vom BAKOM somit zu

Recht abgelehnt. Die Beschwerdeführerinnen dringen mit ihren Vorbringen

nicht durch.

6. Zur Beurteilung des Begehrens um Aufhebung der Kostenregelung in der

Verfügung des BAKOM vom 28. März 2003 ist die Sache an die REKO UVEK

zurückzuweisen.

Die Frage der Kosten für den Erlass der angefochtenen Verfügung könnte

als Frage angesehen werden, ob durch diese Kosten die Ausübung des

Sperrrechts nach Art. 20 DSG beeinflusst oder eventuell behindert wird,

da die Gesuchsteller bei Unterliegen die Kosten zu tragen haben. In ihrem

Urteil vom 12. März 1999 (VPB 64.73 E. 4) hatte die EDSK entschieden, dass

die Ausübung der datenschutzrechtlichen Abwehrrechte, zu denen das

Sperrrecht nach Art. 20 DSG gehört, grundsätzlich kostenlos ist. Käme den

Beschwerdeführerinnen vorliegend ein Sperrrecht zu, dürfte es daher

nicht von einer Gebührenleistung abhängig gemacht werden. Da die

Beschwerdeführerinnen mit ihrem Begehren um Sperrung jedoch gerade

nicht durchdringen, spricht aus datenschutzrechtlicher Sicht nichts gegen

eine Kostenauflage für die Verfügung des BAKOM vom 28. März 2003. Ob

Kostenauflage und -bemessung im vorliegenden Fall zu Recht erfolgten,

betrifft keine datenschutzrechtliche Frage, fällt also nicht in die sachliche

Zuständigkeit der EDSK.

[1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unterhttp://www.

ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.

Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf (letzter Besuch: ...).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

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JAAC 70.45 - Auszug aus dem Urteil EDSK-0307 der Eidgenössischen

Datenschutzkommission vom 2. August 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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