Employee Dismissal for Illness During Approved Leave and Damages Calculation Dispute

A.

S. est propriétaire du Pub X. ,

sis au Locle. A. travaillait

dans

cet établissement dès le 1er février 1995 au service du recourant, pour un salaire mensuel de 2'700 francs.

Avec l'accord de la gérante, M. , l'intimée a pris des vacances dès le

20 décembre 1996. Il était convenu entre parties que l'intimée devait reprendre le travail en date du 30 décembre 1996.

A. est partie au Portugal durant

les vacances avec sa famille.

Elle

est tombée malade et a consulté un médecin sur place. Celui-ci a attesté une incapacité de travail pour une période estimée à quinze jours dès le

23 décembre 1996. Revenue en Suisse le 5 janvier 1997, l'intimée a consulté le Dr G. au Locle, qui lui a délivré un certificat médical établissant une incapacité de travail à 100 % du 6 au 8 janvier 1997.

Le 6 janvier 1997, l'intimée s'est rendue au Pub X. et a remis

les

deux certificats à la gérante. Celle-ci a considéré que l'intimée avait abandonné son emploi sans justes motifs et lui a signifié son licenciement avec effet immédiat.

B. Par

demande du 26 mai 1997, A. a conclu à

ce que le Tribunal

des

prud'hommes du district du Locle condamne S.

à lui payer la retenue

effectuée

sur son salaire de décembre 1996, les salaires des mois de

janvier

à mars 1997 et sa part du treizième salaire pour les mois de

décembre

1996 à mars 1997, soit une somme totale de 10'034.60 francs. A

l'audience

de conciliation du 10 juin 1997, la demanderesse a réduit cette

prétention

d'une somme de 794.40 francs, représentant un salaire obtenu

auprès

d'un autre employeur du 24 au 31 mars 1997. Elle a fait valoir

qu'elle

n'avait pas abandonné son emploi et que son employeur n'avait pas eu de justes motifs au sens de l'article 337 CO pour prononcer une résiliation immédiate.

Le défendeur s'est opposé à la demande en alléguant que la

demanderesse

n'avait pas été malade, mais qu'elle avait décidé unilaté-

ralement

de prolonger ses vacances.

Au cours de la procédure, la caisse de chômage du Syndicat

industrie

& bâtiment SIB a demandé d'intervenir aux côtés de la deman-

deresse

en application de l'article 29 LACI. A l'audience du 5 septembre

1997,

le défendeur a accepté l'intervention de la caisse.

C. Par

jugement du 5 septembre 1997, le Tribunal des prud'hommes du

district

du Locle a admis la demande pour un montant total de

9'240.20

francs, dont 1'704.70 francs à verser à la caisse de chômage,

subrogée

à la demanderesse, et a condamné le défendeur à une indemnité de dépens de 300 francs.

D. A

l'appui de son recours, S. fait valoir

que les premiers juges

ont

commis une erreur en n'appliquant pas l'article 9 de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du

25 mars

1992 (ci-après CCNT 92) au calcul du délai de congé. Il leur

reproche

également d'avoir admis arbitrairement qu'il n'était pas en droit de procéder à un licenciement avec effet immédiat.

L'intimée s'en remet aux observations du juge quant à l'application de la CCNT 92 et conclut, sous cette réserve, au rejet du recours.

Le président du Tribunal des prud'hommes ne formule pas d'observations et propose le rejet du recours.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. Le

1er janvier 1998, la loi portant révision de la loi sur la

nomination

et la juridiction des prud'hommes du 25 juin 1997 est entrée en

vigueur.

Elle prévoit que la Cour de cassation civile statue avec plein

pouvoir

d'examen lorsque la valeur litigieuse permet un recours en réforme au Tribunal fédéral (art.23 al.2 LJPH, nouvelle teneur). Il convient d'examiner si cette modification est applicable au présent recours.

a) Selon la disposition transitoire de l'article 507 al.1 CPC,

applicable

de par le renvoi de l'article 23 al.3 LJPH, nouvelle teneur,

identique

à l'art.23 al.2 LJPH, ancienne teneur, les actions introduites

avant

l'entrée en vigueur du présent code demeurent soumises aux lois antérieures.

Dans un arrêt publié au RJN 1993, p.114, la IIe Cour civile a

jugé

que la procédure d'appel, prolongeant la litispendance du procès du fait de son effet suspensif et de son caractère de recours ordinaire, demeure soumise à la loi en vigueur au moment de l'introduction du procès.

A

contrario, il s'ensuit que le recours en cassation, moyen de recours extraordinaire et en principe dépourvu d'effet suspensif (art.419 CPC), ne prolonge pas la litispendance du procès. Il s'agit donc d'une nouvelle action au sens de l'article 507 al.1 CPC.

b) En cas de jugement oral, le recours est formé par le dépôt

d'une

déclaration au greffe du tribunal de jugement dans les dix jours qui suivent la notification du dispositif. Le recours doit ensuite être motivé dans les vingt jours qui suivent la notification du jugement écrit (art.417 CPC).

c) En l'espèce, le recours a été formé par déclaration de

recours

du 8 septembre 1997. La motivation écrite date du 16 janvier 1998.

Il se

pose ainsi la question de savoir si "l'action" au sens de l'article

507 CPC

a été introduite avant ou après le 1er janvier 1998. Il n'est

cependant

pas nécessaire de trancher cette question. En effet, la solution du présent litige sera la même, que l'on tranche ce dernier selon les anciennes ou les nouvelles règles (ci-dessous considérants 3 et 5).

3. Si

l'article 23 al.2 LJPH (nouvelle teneur) prévoit que la Cour

de

cassation civile statue avec plein pouvoir d'examen dans les litiges pouvant être déférés par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, cela signifie certes que l'appréciation des faits ne sera plus revue sous le seul angle restreint de l'arbitraire. Il n'en découle en revanche pas que la Cour de cassation civile substitue dans toutes hypothèses son appréciation à celle des juges prud'hommes. Comme en matière pénale et administrative, dans la mesure où les normes applicables réservent un large pouvoir d'appréciation à l'autorité de première instance, la Cour de cassation civile n'interviendra qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation (v.RJN 1995, p.124, 1993, p.172, 1990, p.99).

4. a)

Selon l'article 357 CO, les clauses normatives de la conven-

tion

collective n'ont en principe d'effet qu'envers les employeurs et les travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante, ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre à la convention au sens de l'article 356b CO. La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail, du 28 septembre 1956 (RS 221.215.311); ces clauses s'appliquent alors également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue (ATF 102 Ia 18). Les dispositions normatives de la convention collective de travail ont un effet direct (art.357 al.1 CO), en sorte qu'elles ne deviennent pas des parties intégrantes du contrat individuel de travail. Il en découle qu'en principe la convention collective n'a pas d'effet prolongé après l'échéance de la déclaration d'extension du champ d'application (JAR 1984, p.277, Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 11e éd., p.192). Une partie de la pratique et de la doctrine admettent cependant que, suivant les circonstances du cas concret, les dispositions normatives de la convention collective peuvent être considérées comme l'expression de la volonté présumée des parties et continuent ainsi à déployer leur effet obligatoire après l'expiration de la durée de validité de la convention collective de travail (v.ATF 98 Ia 561; JAR 1984, p.278: Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, no 5 ad art.356 CCO).

b) En l'espèce, le champ d'application de la CCNT 92 a été

étendu

par le Conseil fédéral jusqu'au 30 juin 1996 (FF 1992 IV 512, 1994 III 472, 1995 III 573). La CCNT 92 a cessé d'être en vigueur le 1er juillet 1996. Il ressort cependant du dossier que les parties n'ont pas changé les bases de leurs relations contractuelles le 1er juillet 1996 ni plus tard.

Au contraire, les fiches de salaire produites montrent que

l'employeur

a continué à assurer l'intimée contre le risque maladie

conformément

à l'article 45 CCNT 92 et qu'il lui reconnaît un treizième

salaire,

conformément à l'article 34 CCNT 92. Dans ces circonstances, il convient d'admettre que les dispositions normatives de la CCNT 92 constituent bien la volonté présumée des parties. Le défendeur l'admet d'ailleurs dans son recours, alors que l'intimée l'avait invoqué dans sa demande.

5. a)

Selon l'article 337 al.1 CO, l'employeur et le travailleur

peuvent

résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes

motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art.337 al.2 CO). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (art.337 al.3 CO). C'est à la partie qui résilie avec effet immédiat de prouver qu'elle avait des raisons suffisantes de procéder ainsi (art.8 CC; Rehbinder, Commentaire bernois, no 2 ad art.337 CO). Le travailleur est notamment empêché de travailler sans faute de sa part en cas de maladie (art.324a al.1 CO). L'existence d'une maladie peut être établie par certificat médical. L'employeur qui a des raisons objectives de douter de la validité du certificat médical que le travailleur lui a présenté peut demander à celui-ci de se soumettre à un examen effectué par un médecin de confiance de l'entreprise (JAR 1982, p.113, 129). Comme toute autre preuve, le certificat est apprécié librement par le juge, qui tient compte de toutes les circonstances (art.224 CPC; Stähelin, Commentaire zurichois, no 9 ad art.324a CO).

b) En l'espèce, il appartenait au recourant de prouver que

l'intimée

avait prétexté une maladie pour prolonger unilatéralement ses

vacances.

Les premiers juges ont à juste titre retenu que cette version

des

faits n'a pas été établie à satisfaction de droit. Même si certaines circonstances parlaient en faveur de la thèse du recourant, l'appréciation du tribunal des prud'hommes ne saurait être critiquée. En effet, l'intimée a elle-même pris la peine de consulter deux médecins, l'un au Portugal, l'autre en Suisse, pour établir sa maladie. Par ailleurs, la maladie a été confirmée par le mari de l'intimée, entendu comme témoin par le tribunal des prud'hommes et la gérante de l'établissement du recourant a décrit l'intimée comme une employée fidèle et sur laquelle on pouvait compter, en laquelle elle avait confiance et qui n'avait pratiquement pas été malade ou absente de manière injustifiée depuis le début de son engagement. Même si certains indices pouvaient donner à penser que l'intimée avait décidé unilatéralement de prolonger ses vacances, on ne saurait, au vu de l'ensemble des éléments qu'il avait pu réunir, considérer que le tribunal des prud'hommes aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation des preuves en retenant que le défendeur avait échoué à rapporter la preuve, qui lui incombait, de l'existence d'un juste motif de renvoi immédiat. Sur ce point, le recours est mal fondé.

6. a)

Lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans

justes

motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les

rapports

de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé

(art.337c

al.1 CO). Selon l'article 335c CO, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de 3 mois ultérieurement. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective. Les parties contractantes de la CCNT 92 ont utilisé cette faculté en prévoyant un délai de congé d'un mois après le temps d'essai et jusqu'à la fin de la cinquième année de service (art.9al.1 CCNT 92).

b) Le jugement entrepris s'est fondé sur un délai de résiliation de deux mois pour le calcul de la somme allouée à l'intimée. Comme celleci était dans sa deuxième année de service au moment de la résiliation immédiate prononcée par le recourant, ce jugement viole l'article 9 al.1 CCNT 92, applicable pour les motifs qui précèdent (v.cons.4). Il doit donc être annulé.

c) La Cour peut statuer elle-même (art.426 al.2 CPC). L'intimée a droit au montant de la retenue effectuée sur son salaire du mois de décembre 1996, soit à 1'035 francs, à son salaire pour les mois de janvier et février 1997, soit à 5'400 francs, et à la part du treizième salaire pour les mois de décembre 1996 à février 1997, soit à 675 francs. Au total, le recourant lui doit donc 7'110 francs au lieu des 9'240.20 francs alloués en première instance, ce qui justifie une réduction à 250 francs des dépens alloués à la demanderesse en première instance. Sur ce montant, la caisse de chômage est subrogée à concurrence de la somme versée à son assurée, soit 1'704.70 francs.

7. Le

recours n'est ainsi que partiellement bien fondé, de sorte

que les

dépens de l'instance de recours peuvent être compensés.

Il n'est pas perçu de frais (art.343 al.3 CO).

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Annule le jugement entrepris et, statuant au fond : 2. Condamne S. à payer à A. 5'405.30 francs bruts plus intérêts à 5 % dès le 30 juin 1997. 3.

Condamne S. à payer à la caisse de

chômage du Syndicat industrie &

bâtiment SIB 60/016 1'704.70 francs bruts

avec intérêts à 5 % dès le 30

juin 1997. 4. Condamne S. à payer à A. une indemnité de dépens de 250 francs, en première instance. 5. Compense les dépens de la procédure de recours. 6. Statue sans frais.

Neuchâtel,

le 12 mars 1998

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier Le juge présidant