Spousal Maintenance Appeal: Deviation from Acknowledged Support Amount and Procedural Error

A.

R.R., née en 1952, et C.R., né en

1954,

se sont mariés le 4 juillet 1975 et ils ont une enfant, J.,

née le

3 janvier 1987.

Le 31 mars 1994, C.R. a quitté le domicile conjugal

pour

aller vivre dans un nouvel appartement au Locle. Jusqu'en date du 30 juillet 1994, l'épouse a eu accès au compte bancaire de son mari et a ainsi pu faire face à son entretien et à celui de sa fille. Alléguant que son mari n'assumait plus comme auparavant son devoir d'entretien, l'épouse, par requête du 4 octobre 1994, a saisi le juge des mesures protectrices de l'union conjugale du district de La Chaux-de-Fonds et a ainsi obtenu une ordonnance sans citation préalable des parties.

Le mari ayant cependant déjà cité l'épouse en conciliation le 20 septembre 1994 devant le juge du district du Locle, celui de La Chaux-de- Fonds a dû se déclarer incompétent et constater l'irrecevabilité de la requête du 4 octobre 1994.

Par requête de mesures provisoires du 15 novembre 1994, l'épouse a saisi le juge du Tribunal du district du Locle en demandant l'autorisation de vivre séparée et la garde de l'enfant J., ainsi que le versement mensuel et d'avance d'une pension de 1'500 francs, allocations familiales en plus, pour l'enfant et de 2'500 francs pour elle-même, avec effet rétroactif au 30 juillet 1994, et notification à l'employeur de l'époux selon l'article 177 CC.

Le 19 décembre 1994, le mari a introduit sa demande en divorce.

Selon

le procès-verbal de l'audience du 11 janvier 1995, l'époux ne s'est pas opposé à la suspension de la vie commune et a acquiescé aux prétentions financières de son épouse à concurrence de pensions mensuelles de 1'050 francs plus allocations familiales pour l'enfant et de 1'500 francs pour l'épouse; par contre, il a contesté l'effet rétroactif au 30 juillet 1994. Le mari a également admis les nouvelles conclusions de son épouse quant à la notification à l'employeur selon l'article 177 CC et aux modalités de l'exercice du droit de visite. B.

L'ordonnance entreprise donne acte aux parties qu'elles se sont

entendues

sur les conclusions No 1, 2, 4, 5 et 6 de la requête. Pour le

surplus,

elle condamne le mari à verser au titre de contributions d'entretien de l'enfant la somme de 1'150 francs plus allocations familiales et de 1'460 francs pour l'épouse, les frais et dépens suivant le sort de la cause au fond. C.

R.R. recourt contre cette ordonnance en s'en prenant

uniquement

au montant de la pension pour elle-même; elle invoque une

fausse

application des articles 145 et suivants du Code civil suisse

(art.415

al.1 litt.a CPC). Elle relève que son époux avait acquiescé à l'audience au versement d'une pension pour elle-même de 1'500 francs et qu'en ne lui accordant que 1'460 francs pour son propre entretien, le juge a commis un déni de justice. Elle allègue également que le premier juge a commis un déni de justice en omettant de statuer sur la conclusion demandant l'effet rétroactif des pensions au 30 juillet 1994. Elle estime que les frais de déplacement de son mari devraient être pris en considération dans les charges à concurrence de 775 francs au maximum et que la charge fiscale doit être admise par moitié dans le budget des deux époux, soit 1'000 francs à chacun. Enfin, tout en admettant la possibilité de reprendre un travail à temps partiel, elle considère que c'est arbitrairement que le juge a retenu un revenu correspondant à un travail complet alors qu'elle doit s'occuper de l'éducation de sa fille âgée de 8 ans.

D. Le

président du Tribunal, sans formuler d'observations, propose

le

rejet du recours.

De son côté, l'intimé relève qu'il a effectivement acquiescé en cours d'audience au versement d'une pension de 1'500 francs pour la recourante et que le recours doit être admis sur ce point, toutes les autres conclusions devant être rejetées, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. a)

L'acquiescement, soit l'acte par lequel une partie se soumet

aux

conclusions de l'autre (art.173 CPCN), peut être partiel (art.174 al.2 CPCN); il emporte tous les effets d'un jugement définitif, dans les causes qui dépendent de la seule volonté des parties (art.176 CPCN). Sous réserve des mesures nécessaires pour régler le sort des enfants mineurs qui peuvent être prises d'office à l'occasion d'une suspension de la vie commune des parents (art.145 al.2 CC), un époux est libre d'acquiescer à tout ou partie des prétentions pécuniaires de l'autre.

b) En l'espèce, il est constant que devant le juge des mesures

provisoires,

l'intimé a acquiescé au paiement de pensions mensuelles de

1'050

francs plus allocations familiales pour sa fille et de 1'500 francs pour son épouse. Le premier juge ne s'est pas tenu à cet acquiescement pour la pension de l'enfant en décidant d'accorder plus. Dans ce cas, il est autorisé à le faire puisque la question relève de l'ordre public et qu'il doit de toute façon statuer d'office sans être lié par les propositions des parties. Par contre, en s'écartant de l'acquiescement du mari, et en fixant une pension inférieure pour l'épouse, dans un domaine soumis à la libre volonté des parties, le juge a manifestement violé les dispositions de procédure en matière d'acquiescement, ce qui doit entraîner la cassation de la décision.

3. La

recourante avait demandé que la contribution d'entretien soit

due dès

le 30 juillet 1994 (chiffre 4 de sa requête). Le procès-verbal de l'audience du 11 janvier 1995 constate que l'intimé a contesté cette

conclusion.

De façon contradictoire, l'ordonnance attaquée donne acte aux

parties

qu'elles se sont entendues, en particulier, sur la conclusion no 4 de la requête. A première vue, il s'agit-là d'une erreur vu la teneur du procès-verbal qui est rappelée dans l'ordonnance. Il incombera au juge à qui la cause est renvoyée de résoudre cette contradiction et, si la teneur du procès-verbal est exacte, de fixer le point de départ du paiement de la contribution d'entretien de l'épouse.

4. Les

autres critiques de la recourante ont trait au calcul des

charges

des parties et de son propre revenu.

a) Les frais de déplacement de l'intimé pour se rendre de son

domicile

au Locle à son lieu de travail à Granges, admis à raison de

francs par mois, ne sont pas critiquables. Il n'y a pas lieu d'en déduire l'indemnité de 120 francs que l'intimé reçoit à ce titre puisqu'elle a été ajoutée à son salaire pour le calcul de la pension.

b) Il n'en va pas de même de la charge d'impôt mensuelle qui a

été

répartie à raison de 1'614 francs pour l'intimé et 300 francs pour l'épouse, sans motivation concernant cette répartition. A partir de 1995, les époux seront taxés séparément (art.13 LCdir) et l'épouse sera imposée, en plus de ses revenus, sur les pensions qu'elle reçoit pour elle-même et l'enfant, ce qui représentera une charge d'impôt manifestement supérieure à 300 francs par mois.

c) En ce qui concerne enfin les revenus de la recourante, le

premier

juge a retenu le 80 % des indemnités qu'elle pourrait recevoir de l'assurance chômage, compte tenu de sa formation professionnelle et d'un travail à temps complet, moins les déductions légales, soit 2'030 francs par mois. La recourante critique à juste titre cette façon de procéder en relevant qu'on ne peut la contraindre à travailler à temps complet, mais seulement à temps partiel. Le raisonnement du juge ne tient pas compte que l'article

14 al.2 LACI vise la personne qui est contrainte d'exercer une

activité

salariée par suite de divorce, de séparation de corps, d'invalidité ou de mort de son conjoint ou pour des raisons semblables. Il appartenait donc préalablement au juge des mesures provisoires de déterminer dans quelle mesure on peut attendre que la recourante, libérée d'une partie de ses tâches ménagères à la suite de la séparation, qu'elle contribue à son propre entretien sur la base des articles 159 al.3, 161 al.2, 192 al.2 CC, au moyen de revenus tirés d'une activité lucrative, en tenant compte de l'ensemble des circonstances de l'espèce (ATF 111 II 103 - JT 1988 I 324). Ce n'est que dans la mesure où la recourante doit mettre à contribution sa capacité de travail pour assurer une partie de sa subsistance, en complément du devoir primaire d'entretien de son mari (art.160 al.2 CC), qui subsiste pendant la procédure de divorce (ATF précité), que l'article 14 al.2 LACI lui serait applicable. Dès lors, c'est arbitrairement que la décision attaquée retient que la recourante dispose de revenus de 2'030 francs pour son entretien. 5. L'intimé qui succombe supportera les frais et dépens de la procédure.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Annule les chiffres 1 et 3 de l'ordonnance attaquée et la confirme pour le surplus. 2. Renvoie la cause au même juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Met

à la charge de l'intimé les frais avancés par la requérante,

arrêtés à 550 francs ainsi qu'une indemnité

de dépens de 500 francs à

payer à la recourante.

Neuchâtel,

le 8 décembre 1995