Supreme Court partially allows appeal, quashing one conviction but upholding others for domestic violence and sexual offenses.

I.Ob reševanju zahteve za varstvo zakonitosti se izpodbijana pravnomočna sodba razveljavi:

- glede 2. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom izreka sodbe sodišča druge stopnje, v kateri se obsojencu očita storitev kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena Kazenskega zakonika (KZ-1)

in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II.V preostalem delu se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne in se obsojencu upoštevaje določene kazni:

- pod točko 1 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po drugem odstavku 192. člena KZ-1 kazen 5 (pet) let zapora,

- pod točko 3 in 4 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugo in tretjo alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 kazen 7 (sedem) let zapora,

- pod točko 5 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi s prvo in četrto alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1 kazen 10 (deset) mesecev zapora,

- pod prvo alinejo točke 6 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi s peto alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe prvem odstavku 172. člena KZ-1 kazen 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora,

- pod drugo alinejo točke 6 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe prvem odstavku 172. člena KZ-1 kazen kazen 1 (eno) leto zapora,

- pod točko 7 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi s šesto alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 kazen 4 (štiri) leta zapora,

- pod točko 8 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom sodbe sodišča druge stopnje za kaznivo dejanje omogočanja uživanja prepovedanih drog ali nedovoljenih snovi v športu po drugem in prvem odstavku 187. člena KZ-1 kazen 1 (eno) leto zapora,

na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče

enotna kazen

20 (dvajset) let zapora,

v katero se mu na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1 in prvega odstavka 56. člena KZ-1 všteje delno prestana kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Kranju II K 15187/2023 z dne 22. 3. 2024 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 15187/2023 z dne 20. 11. 2024 ter čas prestan v priporu, vključno s pridržanjem, od 7. 7. 2023 od 10.25 ure dalje.

[JEDRO]

Za presojo zakonitosti posega v obsojenčevo zasebnost je odločilno, da je oškodovanka posnetke nje in njene sestre policiji izročila zaradi kazenskopravnega varstva njunih osebnostnih pravic. Zato sta sodišči pravilno pristopili k soočenju obsojenčevega pričakovanja zasebnosti s pravicami obeh oškodovank ter za reševanje kolizije med prizadetimi ustavnimi pravicami uporabili metodo tehtanja med njimi. Ob nastanku, najdbi in uporabi posnetkov v kazenskem postopku je obstajal trk nasprotujočih si ustavno zavarovanih interesov posameznika v razmerju med posamezniki, kar terja njihovo uravnoteženje. Z izročitvijo teh posnetkov z osebnimi podatki policiji je izkazana tudi privolitev v obdelavo. Ni šlo za enostransko oblastno ravnanje državnih organov v smislu 219.a člena ZKP, temveč za prostovoljno ravnanje oškodovanke proti obsojencu.

Vrhovno sodišče presoja v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve kazenskega materialnega in procesnega zakona na podlagi dejanskega stanja, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi, vendar pa ima v določbi 427. člena ZKP tudi pooblastilo, da po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni sodbi. Nastal je precejšen dvom o resničnosti tega, da oškodovanka ni sposobna biti priča, saj je ugotovitev o tem v izpodbijani sodbi povsem izostala.

[OBRAZLOŽITEV]

A. 1. Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo II K 15187/2023 z dne 22. 3. 2024 A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po drugem odstavku 192. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena KZ-1, dveh kaznivih dejanj spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1H, dveh kaznivih dejanj spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1, dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena KZ-1, kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 ter kaznivega dejanja omogočanja uživanja prepovedanih drog ali nedovoljenih snovi v športu po drugem in prvem odstavku 178. člena KZ-1. Za vsako kaznivo dejanje mu je določilo kazen zapora, nato pa mu izreklo enotno kazen trideset let zapora. V izrečeno kazen zapora je vštelo čas pridržanja in pripora od 7. 7. 2023 od 10.25 ure dalje. Obsojencu je odvzelo seksualno gradivo, ki je shranjeno na nosilcih podatkov. Obe oškodovanki je z njunima premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Obsojenca je oprostilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 7. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), naložilo mu je plačilo krivdnih stroškov.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo III Kp 15187/2023 z dne 20. 11. 2024 delno ugodilo (prvi odstavek izreka sodbe sodišča druge stopnje) pritožbi obsojenčevega zagovornika in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo v odločbah o krivdi, pravni opredelitvi in kazenski sankciji, tako da je obsojenca oprostilo obtožbe, da je brez privolitve druge osebe dosegel, da je ta trpela spolno dejanje, s tem da je na počitnicah na ... v Republiki Hrvaški B. B., rojeno ..., točno neugotovljenega dne med 22. 7. 2022 in 1. 8. 2022 na bazenu nagovarjal, da se sleče, se sam slekel, nato pa jo otipaval po spolovilu, s čimer naj bi storil kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1. Pri tem je še odločilo, da stroški tega dela kazenskega postopka obremenjujejo proračun, v kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov. Dejanja, opisana pod točkami 3 in 4 pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 in mu za to kaznivo dejanje določilo kazen sedem let zapora. Znižalo je določene kazni, in sicer za kaznivo dejanje, opisano pod točko 5, na deset mesecev zapora, za kaznivo dejanje, opisano pod 1. alinejo 6. točke, na dve leti in šest mesecev zapora, in za kaznivo dejanje, opisano pod točko 7, na štiri leta zapora, ter mu nato ob nespremenjenih kaznih za kazniva dejanja pod točkami 1, 2 in 8 ter 2. alinejo 6. točke in kaznih določenih s to sodbo izreklo enotno kazen petindvajset let zapora. V preostalem (drugi odstavek izreka sodbe sodišča druge stopnje) je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevo za varstvo zakonitosti iz razloga po 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni, tako da se obsojenega oprosti obtožbe.

4. Vrhovna državna tožilka Barbara Jenkole Žigante je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti ocenila, da v zahtevi zatrjevane kršitve niso podane, zato je predlagala njeno zavrnitev.

5. Z odgovorom vrhovne državne tožilke so bili seznanjeni obsojenec in njegovi zagovorniki. Slednji so v izjavi o odgovoru vztrajali pri navedbah v zahtevi in še dodatno navedli, da, ker v spisu ni odredbe in privolitve znanega in dosegljivega uporabnika nosilca elektronskih podatkov, bi morali sodišči nižje stopnje to nezakonitost sanirati z izločitvijo tako pridobljenih dokazov.

B. Glede nezakonitosti dokazov

Poročilo CSD o razgovoru z oškodovankama brez prisotnosti zakonitega zastopnika

6. Vložniki v zahtevi citirajo določbo drugega odstavka 18. člena ZKP in zatrjujejo, da se sodba sklicuje na nezakonito pridobljene dokaze, ki bi morali biti izločeni. Navajajo, da se delavki CSD pri družini ... nista zglasili zaradi opravljanja razgovorov ter zbiranja obvestil od B. B. in C. C., ampak zaradi preverjanja lokacije, stanovanja - ali je obsojenec še vedno prisoten v skupnem domovanju. Navkljub temu je bil takrat brez zakonite zastopnice in skrbnice D. D. opravljen razgovor z mladoletno osebo in osebo pod skrbništvom. Zato bi bilo po mnenju vložnikov potrebno iz spisa izločiti poročilo, ki ga povzema in se nanj opira sodba, saj je bilo pridobljeno na nezakonit način.

7. Kot to izhaja iz obrazložitve prvostopenjske sodbe, je bil Center za socialno delo (v nadaljevanju CSD) o obsojenčevem nasilnem ravnanju nad B. B. obveščen v letu 2016, ko je prijavo na policijo podal B. B. oče E. E. 1 , in v decembru 2019 2 , ko je prejel poročilo B. B. pedopsihiatrinje dr. L. L. o zdravljenju - o prijavi fizičnega nasilja nad mladoletnico. Na podlagi tega poročila je CSD podal prijavo suma nasilja nad otrokom - B. B. - na policijo, v kateri so bili povzeti podatki iz spisovne dokumentacije ter pogovori z B. B. in njeno mamo D. D. 3 Dne 16. 6. 2021 se je B. B. sama obrnila na CSD zaradi podaje prijave zoper obsojenca, ker jo je 11. 6. 2021 snemal s telefonom, ko se je tuširala v kopalnici. 4 V tem obdobju je B. B. na CSD obravnavala strokovna delavka F. F., od decembra 2021 pa strokovna delavka G. G. Slednja je zaslišana kot priča na glavni obravnavi izpovedala 5 , da: (i) je o razgovorih z B. B. napisala uradna zaznamka z dne 22. 8. 2022 in 28. 9. 2022, kjer je vse navedeno, (ii) je bila družina ... obravnavana na podlagi predloga za ukrep, (iii) so bile D. D. dane usmeritve, kako lahko zaščiti B. B., in je bila podučena, da lahko zoper obsojenca poda predlog za prepoved približevanja in kazensko ovadbo v zvezi z C. C., (iv) so, ker mati temu ni sledila, na CSD sprejeli ukrepe za zaščito obeh oškodovank, (v) je bil zaradi zaščite 6 B. B. dne 30. 8. 2022 opravljen nenapovedan obisk na domu oškodovank, o katerem je bila D. D. predhodno obveščena. Ta obisk je skupaj s G. G. opravljala H. H., ki je zaslišana kot priča na glavni obravnavi izpovedala 7 , da jima je B. B.povedala, da je obsojenec, čeprav ima izrečeno prepoved približevanja, veliko časa pri njih, in da ji je mama rekla, da CSD-ju ne sme povedati, da obsojenec krši prepoved. O obisku, katerega namen je bilo preverjanje prisotnost maminega partnerja - obsojenca, je bilo sestavljeno poročilo o terenu CSD z dne 30. 8. 2022, ki je povzeto v točkah 51 (glede B. B.) in 79 (glede C. C.) obrazložitve sodbe.

8. Pri presoji zakonitosti tako pridobljenega dokaza je sodišče prve stopnje izpostavilo, da je bil nenapovedan obisk na domu oškodovank opravljen zaradi preverjanja, ali je mama oškodovank D. D. ustrezno zaščitila oškodovanko B. B. - ta je 22. 8. 2022 CSD seznanila s sumom spolne zlorabe - pred nezakonitim ravnanjem obsojenca. Obrazložilo (v točkah 52 in 79 obrazložitve sodbe) je, da: 1. je CSD takrat postopal na podlagi Zakona o preprečevanju nasilja v družini (v nadaljevanju ZPND), ki pred nasiljem posebej varuje otroke, 2. je bil namen obiska zbiranje informacij za ugotovitev, preučitev in sprejem ustreznih in učinkovitih ukrepov za zaščito žrtve obsojenčevega nasilja B. B., ker 3. jo je bil CSD dolžan zavarovati pred nasiljem in 4. je na terenu preverjal, ali je poskrbljeno na njeno varnost, 5. je bilo med tem obiskom ugotovljeno, da je žrtev obsojenčevega nasilja tudi C. C., ki je oseba s posebnimi potrebami 8 ter 6. se niso zbirala obvestila in ugotavljale okoliščine v zvezi s sumom storitve kaznivega dejanja, kar je naloga policije v predkazenskem postopku. Oceno prvostopenjskega sodišča, da poročilo CSD ni nezakonit dokaz, je obrazloženo sprejelo že sodišče druge stopnje. Pojasnilo v (18. točki obrazložitve sodbe) je, da: (i) je pravilna prvostopenjska ugotovitev, da sta strokovni delavki ravnali skladno z ZPND, kar je bila njuna dolžnost, zlasti ob dejstvu, (ii) je CSD družino oškodovank obravnaval že od konca leta 2019, pa (iii) ves ta čas mati nasilja ni priznavala in svojih otrok ni zaščitila, zato (iv) je nasilje prijavila policiji B. B. sama in bila na svojo željo tudi nameščena v stanovanjsko skupino, (v) je bila mati oškodovank predhodno opozorjena, da bo CSD nenapovedano preverjal obsojenčevo prisotnost na naslovu bivanja oškodovank.

9. Brez uspeha zato zagovorniki vztrajajo pri svojih trditvah, s katerimi tudi v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom izpodbijajo zakonitost poročila CSD. S povzetimi navedbami iz zahteve vložniki smiselno zatrjujejo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki pa po obrazloženem ni podana. Poročilo CSD je zakonit dokaz in se je sodišče v razlogih sodbe nanj dovoljeno oprlo ter ga dokazno ocenilo.

Pregled nosilcev podatkov

10. Vezano na kazniva dejanja po prvem odstavku 172. člena KZ-1 in po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 vložniki izrecno uveljavljajo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zatrjujejo, da preiskava treh micro SD kartic, ki se nahajajo v prilogi A3/1/2, ni bila opravljena na podlagi odredbe sodišča niti ne s privolitvijo oziroma soglasjem znanega uporabnika oziroma imetnika (tako kot je bilo to storjeno z zaseženim telefonom in nosilci podatkov z dne 31. 8. 2022, ki jih je na enak način našla B. B. in jih izročila policiji), to je obsojenca. S preiskavo elektronske naprave oziroma nosilcev podatkov je lahko poseženo v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustava) in v komunikacijsko zasebnost iz 37. člena Ustave. Zato bi, ob upoštevanju ustavnih jamstev iz 29. člena Ustave v povezavi z 219.a členom ZKP, moral biti iz kazenskega spisa izločen zapisnik o pregledu in vrednotenju posnetkov iz pregledanih SD kartic in tudi vse listine, ki se sklicujejo na te posnetke. Sodišče prve stopnje tega ni storilo, višje sodišče pa te kršitve ni saniralo niti se ni opredelilo do pritožbenih navedb obrambe o odsotnosti odredbe oziroma soglasja.

11. Kot to izhaja iz dejanskih ugotovitev 9 pravnomočne sodbe je B. B. prvič prijavila obsojenca na policiji dne 16. 6. 2021, ker jo je takrat snemal s telefonom, ko se je tuširala v kopalnici, ter drugič dne 22. 8. 2022 zaradi suma storitve kaznivih dejanj po prvem odstavku 171. člena KZ-1 in po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, ko je na policijo prinesla obsojenčev mobilni telefon z vstavljeno spominsko kartico znamke Scandisk ultra, ki ga je našla v kopalnici. Nato pa je dne 2. 4. 2023 na Policijsko postajo Kranj prinesla kuverto, v kateri sta bili micro SD kartici Toshiba in Goodram, kamera črne barve in okrogla kamera z napisom DGK-...-...z vstavljeno micro sd kartico. Te predmete je B. B. našla doma in je po tem, ko ji je prijatelj pomagal odpreti najdene kartice, pri njihovem pregledovanju ugotovila, da se na njih nahajajo posnetki nje same. Posnetkov ni pogledala v celoti, ker je bila zaradi videnega strta, prizadeta in je jokala. Hkrati je s temi posnetki dobila potrditev, da vse, kar je doživljala, drži in da si ona ne izmišljuje. Saj ji njena mama do takrat ni verjela, da se jo je obsojenec dotikal in snemal njene intimne dele. Najdeni in na policijo prineseni predmeti so bili B. B. zapisniško zaseženi in zavarovani ter v nadaljevanju pregledani in ovrednoteni, pri čemer je bilo ugotovljeno, da sta na posnetkih poleg B. B. še njena sestra C. C., ki je oseba s posebnimi potrebami, in B. B. prijateljica I. I.

V obravnavanem primeru je za presojo zakonitosti zatrjevanega posega v obsojenčevo zasebnost odločilno, da je B. B.: (i) po predhodni lastni izkušnji obsojenčevih ravnanj, ki jo je občutila kot poseg v svoje osebnostne pravice, (ii) pristopila k pregledu vsebine najdenih podatkovnih kartic (nosilcev elektronskih podatkov) ter jih je, ker je (iii) prepoznala, da vsebujejo slikovno gradivo z njenimi osebnimi podatki (slike in posnetki) in osebnimi podatki njene sestre, ki je zaradi ugotovljenih osebnih okoliščin - je duševno zmerno manj razvita, kar je pri njej intelektualni primanjkljaj zmerne stopnje - posebej ranljiva, (iv) prostovoljno izročila policiji. B. B. je tako samoiniciativno razpolagala z osebnimi podatki, v katerih je prepoznala posege v lastno in sestrino polje varstva osebnosti, policiji pa je te podatke - s posnetki nje in njene sestre - izročila spontano, prav zaradi kazenskopravnega varstva njenih pravic in pravic njene sestre.

Opisano ravnanje B. B. sta pri presoji zakonitosti teh posnetkov upoštevali tudi sodišči nižje stopnje 10 . In sicer je sodišče prve stopnje v zvezi s tem obrazložilo, da je: 1. je B. B. verodostojno izpovedala, da je spominsko kartico po naključju našla shranjeno doma v škatli, ko 2. je bil obsojenec s tega naslova od septembra 2022 dalje odseljen, 3. so njene in ustavno varovane pravice do osebnega dostojanstva in varstva ter spolne nedotakljivosti C. C. in I. I., ki jih je B. B. varovala s prinosom nosilca teh posnetkov na policijo, močnejše od obsojenčeve pravice do zasebnosti in privatne lastnine. Tem razlogom je v celoti sledilo sodišče druge stopnje in v obrazložitvi sodbe posebej poudarilo, da je bila spominska kartica najdena po naključju in s strani zasebnika, B. B., ne pa pridobljena s strani policije, v sled česar je sodišče prve stopnje pri uravnoteženju konflikta takrat nasprotujočih si ustavno zavarovanih interesov obsojenca (pravica do zasebnosti in privatne lastnine) in oškodovanke utemeljeno dalo prednost pravici oškodovanke do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave) in do nedotakljivosti njene telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave), zlasti v luči upoštevanja v 56. členu Ustave zagotovljenega posebnega varstva otrok. 11

12. Vrhovno sodišče zato sprejema stališče obeh sodišč, ki presoje dovoljenosti teh dokazov (posnetkov) nista oprli na določbo 219.a člena ZKP, ampak sta pravilno pristopili k soočenju obsojenčevega pričakovanja zasebnosti - uporaba tega koncepta je pri presoji dopustnosti posegov v pravico do obsojenčeve zasebnosti veljavno sprejeta v sodni praksi 12 - s pravicami obeh oškodovank. Za reševanje kolizije med temi pravicami posameznikov sta uporabili metodo tehtanja - ta pove, kakšno je glede na konkretne okoliščine spornega položaja, primerno razmerje med ustavnim pravicama oziroma vrednotama 13 - med vsemi prizadetimi ustavnimi pravicami v koliziji. V situacijah, ko posameznikovi pravici do zasebnosti nasproti stoji druga ustavno varovana pravica, ki ji je ob upoštevanju načela sorazmernosti treba dati prednost, pričakovanje zasebnosti ni opravičljivo. 14 Takšna situacija je tudi obravnavana. Dokaz s posnetki je našel zasebnik, in sicer oškodovanka B. B., nastal pa je ta dokaz v času izvrševanja kaznivega dejanja po prvem odstavku 172. člena KZ-1 (dva posnetka na škodo njene sestre C. C.) in v zvezi z izvrševanjem kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 (več posnetkov na škodo same najditeljice tega dokaza). Namreč ob nastanku, najdbi in uporabi posnetkov v kazenskem postopku je obstajal trk nasprotujočih si ustavno zavarovanih interesov posameznika v razmerju med posamezniki, kar terja njihovo uravnoteženje oziroma iskanje pravičnega ravnovesja 15 med njimi. Takšno tehtanje sta v konkretnem primeru opravili sodišči nižje stopnje.

Nedvomno je bilo s snemanjem poseženo v ustavno varovano pravico obeh oškodovank do zasebnosti, in sicer z vidika pravice do lastne podobe, ki jima omogoča prepovedati (nadaljnjo) uporabo posnetkov, na katerih sta prikazani, posebej še, ker je B. B., ki je bila takrat še mladoletna, na teh posnetkih popolnoma gola oziroma so posneti njeni intimni deli telesa (spolovilo), ter ker je C. C. slabotna oseba in zaradi tega njenega osebnega stanja ne more razumeti pomena spolne nedotakljivosti in se ni mogla avtonomno odločati glede spolnih dejanj, ki so posneta na teh posnetkih, ter se obsojencu ni bila sposobna in ni mogla upreti. Oškodovanka B. B. je imela vso pravico, da te podatke (na posnetkih) o sebi in o svoji sestri zadrži zase, a se je, po vsem, kar je ona sama videla na posnetkih, odločila, da se - z izročitvijo teh posnetkov s svojimi in sestrinimi osebnimi podatki - razgali policiji. S tem je izkazana tudi njena privolitev v obdelavo teh osebnih podatkov, to je v njihov pregled in vrednotenje. Eden od vidikov pravice do zasebnosti, kot je na splošno opredeljena v 35. členu Ustave, je namreč tudi pravica do varstva osebnih podatkov. Oškodovanka B. B. pa je s prinosom dokaznega gradiva na policijo, ki vsebuje posnetke z njenimi in sestrinimi osebnimi podatki (golo telo in intimni deli telesa ter spolni akti), v katere je bilo z obsojenčevim ravnanjem močno poseženo, varovala, poleg teh osebnih podatkov, tudi njuni pravici do telesne nedotakljivost in duševne celovitost, ki ju uokvirja ustavno varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic. Na teh posnetkih se nahaja tudi obsojenec, vendar pa je glede tega mogoče ugotoviti, da se je njegovo pričakovanje zasebnosti v zvezi s tem posnetki - obsojenec niti v prostorskem (odselitev) niti v funkcionalnem (zapustitev stvari) smislu ni navzven izrazil, da skuša te posnetke ohraniti zase - že zdavnaj izjalovilo (obsojenec se je iz stanovanja oškodovank odselil po razpadu zunajzakonske z njuno mamo v septembru 2022 in se od tedaj v to njihovo stanovanje, kjer so bile najdene spominske kartice s spornimi posnetki, ni vrnil).

Te okoliščine so v pravnomočni sodbi upoštevane ter glede na pomen in cilj upoštevnih ustavno varovanih interesov tudi ustrezno ovrednotene, tako da je vsaki od pravic v koliziji dana ustrezna teža. Po opravljenem tovrstnem tehtanju, in sicer obsojenčeve pravice do zasebnosti na eni strani ter pravic oškodovank 16 do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave - ta jima zagotavlja priznanje njune vrednosti kot človekoma, iz česar izvira tudi nujna sposobnost samostojnega odločanja - in do nedotakljivost telesne in duševne celovitosti iz 35. člena Ustave, sta, ob upoštevanju tudi stopnje v takratnem razvoju oškodovank (B. B. je bila še otrok, C. C. pa mentalno funkcionira na ravni šest do deset let starega otroka) in uživanju posebnega varstva njunih pravic iz 56. člena Ustave, sodišči dali prednost temeljnim ustavnim pravicam oškodovank. Po takšnem uravnovešenju konflikta ustavno zavarovanih nasprotujočih si interesov in prepričljivem zaključku, da se mora med vsemi kolidirajočimi ustavno varovanimi pravicami umakniti obsojenčeva pravica do zasebnosti (tega vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti niti ne izpodbija) 17 , sta se sodišči nižje stopnje v razlogih sodbe dovoljeno oprli na te posnetke in jih tudi dokazno ocenili.

Zmotno je zato zatrjevanje vložnikov v zahtevi, da je bil tozadevno ustrezen pravni okvir za pregled spominskih kartic, ki jih je B. B. prinesla na policijo, določba 219.a člena ZKP, katere predmet je varstvo komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave. Iz okoliščin najdbe teh kartic niti iz okoliščin njihove izročitve (o čemer je B. B. povedala na policiji) ni bilo mogoče prepoznati, da bi bile najdene kartice povezane s komunikacijskim sredstvom (npr. telefonom) ali da bi bili na njih shranjeni podatki o obsojenčevih elektronskih komunikacijah. Nasprotno je bilo glede na okoliščine najdbe teh kartic - hkratna najdba kamere, v katere se vstavljajo podatkovne kartice - razumno pričakovati kvečjemu slikovno in zvočno gradivo, ne pa vsebin, ki bi bile predmet (elektronskih) komunikacij med obsojencem in drugimi osebami. Prav tako je obravnavna situacija drugačna od položaja, ki je urejen v 219.a členu ZKP. Ni sporno, da podatkovne kartice pomenijo elektronsko napravo v smislu prvega odstavka 219.a člena ZKP, vendar pa je uporabnik elektronske naprave, kadar gre za postopanje po tej zakonski podlagi, soočen z oblastnim, enostranskim posegom v zasebnost, v okviru katerega deluje policija bodisi na podlagi vnaprejšnje sodne odredbe, bodisi na podlagi uporabnikove privolitve. Zahteva po obstoju predhodne alternativno predpisane pisne podlage - sodna odredba ali privolitev - za preiskavo elektronske naprave je posebej časovno in oblično urejena prav zato, ker jo uporabnik podaja v neposrednem stiku s policijo med oblastnim izvrševanjem preiskovalnega dejanja. Tozadevno pa, kot že pojasnjeno, ni šlo za enostransko oblastno ravnanje državnih organov v smislu 219.a člena ZKP, temveč za prostovoljno ravnanje posameznika (oškodovanke) proti posamezniku (obsojencu). S tem se, kot že pojasnjeno, vložniki v zahtevi argumentirano ne soočijo, zato je onemogočen njen vsebinski preizkus (prvi odstavek 424. člena ZKP) in zahtevi, kolikor vložniki v tem delu zatrjujejo kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ne gre slediti.

Glede kršitve pravice do obrambe - zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje C. C., ki v postopku ni bila zaslišana

13. Vložniki v zahtevi navajajo, da je bil dokazni predlog za zaslišanje C. C. zavrnjen z obrazložitvijo, da ni sposobna biti priča, ker je duševno manj razvita. Zatrjujejo, da je imelo neizvedeno zaslišanje C. C. za posledico kršitev ustavno zagotovljene pravice do obrambe obsojenega. V utemeljitev uveljavljene kršitve pravice do obrambe iz 29. člena Ustave ponudijo nekatera teoretična in praktična izhodišča. Povzamejo, da pri presoji, ali je posameznik sposoben biti priča ali ne, razlikujemo absolutno in relativno nesposobne priče ter da po ZKP nobena kategorija oseb ni vnaprej določena kot absolutno nesposobne priče. Zato lahko oceno o (ne)verodostojnosti pričanja sodišče poda, ko takšno pričo zasliši in opravi presojo verodostojnosti njene izpovedbe same zase in v zvezi z drugimi dokazi. S tem, ko sodišče sprejme sklep, da gre za absolutno nesposobno pričo - to je posameznika, ki nima sposobnosti zaznavanja, predelave zaznanega, pomnjenja zaznanih dejstev in reprodukcije zaznav, zaradi česar ne more povedati ničesar koristnega za kazenski postopek - izpodbije domnevo s splošni sposobnosti biti priča. Oceno, ali so omenjene lastnosti prisotne pri posamezniku, lahko sodišče pridobi tudi vnaprej, in sicer na podlagi mnenja izvedenca ustrezne stroke. Vložniki menijo, da v konkretnem primeru ni izkazano, da sodišče kljub potrebni skrbnosti ni moglo zagotoviti zaslišanja priče C. C..

14. Zatrjevane kršitve ustavno zagotovljene pravice do obrambe iz 3. alineje 29. člena Ustave, ker je bil zavrnjen dokazni predlog obrambe za zaslišanje priče C. C. iz razloga, da ni sposobna biti priča, ni mogoče preizkusiti, ker je Vrhovnemu sodišču pri odločanju o njem nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih v izpodbijani pravnomočni sodbi (427. člen ZKP). Za dvom v resničnost oziroma pravilnost odločilnih dejstev se ne zahteva samo, da je ta precejšen, ampak tudi takšen, da se zaradi njega ne more odločati o zahtevi za varstvo zakonitosti, torej preizkusiti kršitve določb Ustave, ki ob ugotovljenem njihovem vplivanju na zakonitost sodne odločbe predstavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka. V obravnavanem primeru je namreč sodišče v razlogih 18 sodbe ugotovilo, da so izvedeni dokazi pokazali, da C. C. glede na stopnjo njene duševne razvitosti ni sposobna biti priča, saj je: (i) duševno zmerno manj razvita, (ii) oseba s posebnimi potrebami, (iii) mentalno na stopnji šest do deset let starega otroka in ne more samostojno skrbeti zase, (iv) manj spretna v komunikaciji- ima pomanjkljive govorne in jezikove zmožnosti, njeno mišljenje poteka na konkretnem nivoju, z veliko truda lahko črkuje veliki tisk, (v) po 20. letu končala osnovno šolo za otroke s posebnimi potrebami. Sodišče druge stopnje je pri presoji teh razlogov v postopku s pritožbo ugotovilo 19 , da v teh ni najti vnaprejšnjega odrekanja verodostojnosti izpovedbe C. C. zaradi njenega stanja, v nadaljevanju (35. točke obrazložitve sodbe) pa še pojasnilo, da je bila ugotovitev prvostopenjskega sodišča o C. C. nesposobnosti biti priča oprta na pri C. C. podano zmerno duševno manjrazvitost 20 in na izvedensko mnenje izvedenke za klinično psihologijo Marjane Zidar 21 .

15. Vrhovnemu sodišču se je dvom o resničnosti v izpodbijani pravnomočni sodbi ugotovljenih odločnih dejstvih - da C. C. ni sposobna biti priča - pojavil (le) glede kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena KZ-1, in sicer na podlagi sledečih procesnopravno relevantnih dejstev, ki so razvidna iz kazenskega spisa:

- iz izvedenskega mnenja invalidske komisije I. Stopnje Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje z dne 23. 3. 2016 izhaja, da je C. C. duševno zmerno manj razvita, ima status invalidne osebe in ni zaposljiva;

- z odredbo preiskovalne sodnice I Kpr 15187/2023 z dne 22. 8. 2023 je bilo odrejeno izvedenstvo klinično psihološke stroke, ki je bilo zaupano izvedenki Marjani Zidar, katere naloga glede C. C. je bila, da: 1. z njo opravi razgovor in 2. se pri njenem pregledu opredeli do možnosti, ali je bila tudi C. C. žrtev obsojenčevih spolnih ravnanj, ter 3. poda svoje strokovno mnenje tudi o drugih upoštevnih okoliščinah obravnavanega primera, v kolikor bi jih zaznala;

- iz izvedenskega mnenja Marjane Zidar z dne 15. 9. 2023 izhaja, da: (i) v C. C. mišljenju ni zaslediti znakov psihopatoloških preoblikovanj v smislu psihoze, (ii) deluje intelektualno pomanjkljivo opremljena in njeno mišljenje poteka na konkretnem nivoju, (iii) kljub temu razume enostavnejše socialne situacije in odnose, je pogovorljiva in zmore 22 na enostaven način ubesediti svoje čustva (npr. kaj ji je všeč, česa in koga ne mara in zakaj), (iv) je v okviru kliničnopsihološkega intervjuja podajala informacije , ki so bile skladne z opisom na videoposnetkih, (v) je njeno pripove d ocenila kot verodostojno ;

- izvedenka je zaslišana na glavni obravnavi 23 izpovedala, da C. C. zmerna duševna manjrazvitost pomeni zmerni intelektualni primanjkljaj in je pri njej bistveno to, da ne zmore samostojno skrbeti zase in presojati bolj kompleksnih socialnih situacij, na izrecno vprašanje je izvedenka tudi odgovorila, da C. C. lahko opredeli kot slabotno osebo;

- je bila C. C. v času, ko je bilo predlagano njeno zaslišanje kot priče v Hiši za otroke, stara 26 let 24 , izvedenka Marjana Zidar, ki je za potrebe v preiskavi izdelanega izvedenskega mnenja opravila tudi kliničnopsihološki intervju, pa je pojasnila, da C. C. mentalno funkcionira na ravni otroka, starega šest do deset let 25 , in si stvari ne zna razložiti na način, kot bi si ga kakšen drug sedemnajst-, osemnajstletnik 26 , ter so na tem nivoju razvite njene intelektualne sposobnosti, ki so po ugotovitvah izvedenke zmerno pomanjkljive;

- iz izpovedbe priče B. B. izhaja, da je obsojenec med jedjo C. C. zgrabil za roko in z njo tolkel ob mizo, da je C. C. vpila "au, au", je C. C., če ji je obsojenec vzel krožnik, prosila, če lahko je, je C. C., ko je obsojenec vanjo vrgel predmet in je imela bulo na čelu, mami rekla, da se ona res joka, ker jo boli, da ji je C. C., ko jo je ona vprašala, če jo je bolelo, ko jo je obsojenec brcnil, odgovorila pritrdilno;

- iz izpovedb prič, strokovnih delavk CSD, H. H. in G. G. izhaja, da jima je C. C. povedala, da se obsojenca boji, ker ji prepričuje stike s prijateljico in je morala s telefona izbrisati več aplikacij, preko katerih se pogovarja s to prijateljico, je bil obsojenec do nje včasih tudi grob - jo je prijel za roko in z njo večkrat udaril ob mizo, se obsojenec razburi, ko si ona grize ustnice, ker mu to ni všeč, jo obsojenec v jezi zaboje v vrata in se dere nanjo ter vanjo vrže kakšen težak in trd predmet;

- sodna izvedenka za klinično psihologijo Marjane Zidar pri izdelavi pisnega izvedenskega mnenja v preiskavi in tudi na zaslišanju na glavni obravnavi ni bila pozvana, da se opredeli do C. C. (ne)sposobnosti biti priča 27 v tem postopku, temveč so se z njeno (strokovno) pomočjo razčiščevale zgolj okoliščine o pomenu C. C. zmerne duševne manjrazvitosti in o njeni (ne)sposobnosti podati privolitev za spolno dejanje 28 .

16. V zvezi s kaznivimi dejanji spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1 pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da izpodbijana pravnomočna sodba glede teh dveh kaznivih dejanj v bistvenem temelji na dveh posnetkih, ki sta se nahajala na s strani B. B. doma najdeni spominski kartici in sta bila v tem postopku tudi predvajana na glavni obravnavi, čemur obramba ni ugovarjala. Ti posnetki so zakoniti in po njihovi vsebini neposredno dokazujejo obsojenčeva ravnanja, opisana v prvi in drugi alineji 6. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje. Vrhovno sodišče zato sprejema stališče sodišča druge stopnje, ki je ob kontroli prvostopenjske sodbe v postopku s pritožbo ugotovilo 29 , da krivdorek sodbe za kaznivi dejanju po prvem odstavku 172. člena KZ-1 ne temelji na izjavi C. C., temveč sta glavni obremenilni dokaz zoper obsojenca posnetka spolne zlorabe, zato ni mogla biti kršena pravica obrambe do zaslišanja obremenilne priče. Kot je sodišče druge stopnje poudarilo v 40. točki obrazložitve sodbe, je na posnetkih razvidno čisto vse, kar je predmet očitka, dodatno pa obe kaznivi dejanji dokazujejo posnetek pogovora med B. B., C. C. in D. D. ter izpovedbe prič J. J., K. K. in L. L.

C. 17. Vrhovno sodišče presoja v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve kazenskega materialnega in procesnega zakona na podlagi dejanskega stanja, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi, vendar pa ima v določbi 427. člena ZKP tudi pooblastilo, da po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni sodbi. Pri precejšnjem dvomu v njihovo resničnost lahko izpodbijano sodbo razveljavi, zato da bi v novem postopku sodišče prve stopnje dokazno gradivo znova, bolj kritično presodilo. Tozadevno je Vrhovnemu sodišču, upoštevajoč ugotovitve v mnenju (pisnem v preiskavi in ustnem na glavni obravnavi) izvedenke klinično psihološke stroke ter izpovedbe prič, katerim je oškodovanka C. C. povedala o obsojenčevih nasilnih ravnanjih, nastal precejšen dvom o resničnosti tega, da C. C. ni sposobna biti priča, saj je ugotovitev o tem odločilnem dejstvu - obsojenec je bil, brez da bi bila obrambi v postopku omogočena kakršnakoli komunikacija s to pričo, na njeno škodo spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 191. člena KZ-1 in dveh kaznivih dejanj spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1 - v izpodbijani pravnomočni sodbi povsem izostala in je sodišče svoj zaključek o C. C. nesposobnosti biti priča gradilo na izvedenskem mnenju Marjane Zidar, ki pa se o tem, ali C. C. je oziroma ni sposobna biti priča ni opredeljevala. Od te okoliščine, zaradi katere je bil pravnomočno zavrnjen predlog za njeno zaslišanje, pa je odvisno, ali je bila kršena pravica do obrambe iz 29. člena Ustave.

18. Sodišče bo zato moralo v ponovljenem postopku raziskati odločilna dejstva v zvezi s sposobnostjo C. C. biti priča in nato presoditi, ali gre slediti dokaznemu predlogu obrambe za njeno zaslišanje v Hiši za otroke. Zlasti ob upoštevanju dejstva, da je oškodovanka o obsojenčevih nasilnih ravnanjih povedala pričam, na katerih izpovedbe - gre za t.i. posredne priče - je v bistvenem oprta sodba, medtem ko obramba v tem postopku z njo ni imela stika.

19. V preostalem delu je Vrhovno sodišče, glede na že povedano v točkah od 6 do 11 obrazložitve te sodbe in ker so navedbe vložnikov v zahtevi deloma tudi nekonkretizirane, zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo.

20. V nerazveljavljenem delu je Vrhovno sodišče, upoštevajoč s pravnomočno sodbo določene kazni zapora za kazniva dejanja pod točko 1 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom sodbe sodišča druge stopnje - pet let zapora, pod točko 3 in 4 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugo in tretjo alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje - sedem let zapora, pod točko 5 sodbe sodišče prve stopnje v zvezi s prvo in četrto alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje - deset mesecev zapora, pod prvo alinejo točke 6 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi s peto alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje - dve leti in šest mesecev zapora, pod drugo alinejo točke 6 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom sodbe sodišča druge stopnje - eno leto zapora, pod točko 7 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi s šesto alinejo prvega odstavka sodbe sodišča druge stopnje - štiri leta zapora ter pod točko 8 sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z drugim odstavkom sodbe sodišča druge stopnje - eno leto zapora, izreklo enotno kazen dvajset let zapora. Pri tem je upoštevalo vse olajševalne in obteževalne okoliščine, kot so bile že upoštevane pri odmeri kazni v pravnomočni sodbi (točke od 174 do 180 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje in točke od 43 do 51 obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje), in zaključilo, da je ustrezen izrek enotne kazni v tej višini. V skladu z določbami 55. in 56. člena KZ-1 se obsojencu v izrečeno enotno kazen všteje delno prestana kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Kranju II K 15187/2023 z dne 22. 3. 2024 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 15187/2023 z dne 20. 11. 2024 ter čas prestan v priporu, vključno s pridržanjem, od 7. 7. 2023 od 10.25 ure dalje.

21. Odločitev je bila sprejeta z večino glasov. Za odločitev so glasovali vrhovni sodniki in sodnice Barbara Zobec, Primož Gorkič in mag. Andreja Sedej Grčar.

1 Točki 34 in 41 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

2 Točka 40 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

3 Točke od 44 do 46 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

4 Točka 48 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

5 Točke 49, 52 (na str. 38) in 78 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

6 B. B. je dne 22. 8. 2022 poklicala na CSD in prijavila spolno zlorabo, zaradi česar so dne 25. 8. 2022 opravili razgovor z oškodovankino mamo D. D., katero so poučili, da je B. B. dolžna zaščiti pred obsojencem in da bo CSD preverjal stanje, B. B. pa je že naslednji dan sporočila na CSD, da je obsojenec še vedno doma.

7 Točka 50 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

8 V skladu s tretjim odstavkom 4. člena ZPND so posebne skrbi pri obravnavanju nasilja in nudenju pomoči žrtvam deležne tudi osebe, ki zaradi osebnih okoliščin niso sposobne skrbeti zase.

9 Točke 120, 121, 137, 142, 143, 144, 146 in 148 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

10 Točka 150 obrazložitve prvostopenjske sodbe in točka 20 obrazložitve drugostopenjske sodbe.

11 Točka 20 obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje.

12 Prim. sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 198/2008 z dne 15. 1. 2009, I Ips 6269/2015 z dne 24. 8. 2017 in I Ips 26906/2014 z dne 22. 7. 2021.

13 Vavken L. (2017): Praktična konkordanca v kazenski judikaturi, Zbornik Konference kazenskega prava in kriminologije, GV Založba, Ljubljana.

14 Gl. kot pod op. 12; prim. še sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 32239/2013 z dne 27. 10. 2016.

15 V skladu s tretjim odstavkom 15. člena Ustave so človekove pravice in temeljne svoboščine medsebojno omejljive (izjema so absolutne človekove pravice), zato se v primerih kolizije lahko uresničujejo le tako, da pri tem ne pride do prekomernega posega v pravico drugega.

16 V zvezi z vplivom kazenskega postopka na pravni položaj oškodovanca je Ustavno sodišče v odločbi št. Up-320/14, U-I-5/17 z dne 14. 9. 2017 poudarilo, da je treba pri presoji oškodovančevega pravnega interesa upoštevati, da vsi oškodovanci v kazenskem postopku ne varujejo vselej le svojih premoženjskih pravic, temveč tudi nepremoženjske pravice, kar lahko vključuje tudi osebnostne pravice, ter da izvršitev kaznivega dejanja zoper oškodovanca lahko pomeni poleg posega v njegove pravno zavarovanje dobrine tudi hud poseg v njegovo dostojanstvo, za kar je šlo tudi v navedeni zadevi, saj sta bili predmet obtožbe kaznivi dejanja nasilja v družini in posilstva, zato je oškodovanec s sodelovanjem v kazenskem postopku zaradi tovrstnih kaznivih dejanj, ki so pomenila hud poseg v njegove človekove pravice iz 34. člena Ustave, varoval tudi svoje osebno dostojanstvo, zagotovljeno s 34. členom Ustave.

17 Tudi v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje presoja zakonitosti posnetkov (točka 150 obrazložitve) ni bila izpodbijana, na kar je v svoji sodbi (točka 20 obrazložitve) izrecno opozorilo višje sodišče.

18 Točka 5 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

19 Točka 34 obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje.

20 List. št. 342 in 343 spisa.

21 List. št. od 380 do 387 spisa.

22 Primerjalno s pravdnim postopkom je v Zakonu o pravdnem postopku (ZPP) določeno, da se smejo kot priče zaslišati le osebe, ki so zmožne dati podatke o dejstvih, ki se dokazujejo (drugi odstavek 229. člena).

23 List. št. od 720 do 734 spisa.

24 C. C. je rojena 6. 12. 1997, njeno zaslišanje kot priče je bilo predlagano na predobravnavnem naroku dne 6. 11. 2023, pred tem je bil zoper obsojenca s sklepom z dne 7. 7. 2023 odrejen pripor in uvedena preiskava.

25 List. št. 721 spisa.

26 List. št. 722 spisa.

27 V sodni praksi Vrhovnega sodišča RS je npr. najti sodbo I Ips 5998/2019 z dne 9. 2. 2023, kjer je šlo za to, da je izvedenec odsvetoval zaslišanje priče - otroka v kazenskem postopku, saj je ta isti izvedenec tri leta prej, kar je bilo tik pred izvrševanjem v tistem kazenskem postopku obravnavanega kaznivega dejanja po 190. členu KZ-1, opravil pregled s tem oškodovancem v okviru pravdnega postopka in je bil otrok v vidni stiski; poleg tega je sodišče v tej zadevi pridobilo izjavo oškodovanca v okviru zagovorništva otrok in jo je prebralo na glavni obravnavi ter z njo seznanilo obrambo.

28 To je bilo potrebno zaradi ocene, ali so izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja po prvem odstavku 172. člena KZ-1.

29 Točka 41 obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje.