Appeal allowed; medical examiner disqualified as privileged witness caused procedural violation requiring retrial.

Pritožbi zagovornikov obdolženega A. A. se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

[JEDRO]

Ni mogoče spregledati dejstva, da je bil v predmetni zadevi za sodnega izvedenca imenovan zdravnik B. B., ki je pred tem dne 28. 5. 2021 opravil pregled oškodovanke, zaradi česar je sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka. ZKP namreč v prvem odstavku 251. člena izrecno navede, da kot izvedenci ne morejo nastopati oškodovanec, osebe, ki ne smejo biti zaslišane po 235. členu, in tudi ne osebe, ki so oproščene pričanja po 236. členu (privilegirane priče). Ob tem je treba poudariti, da je za osebe iz 236. člena ta prepoved absolutna in velja tudi, če bi se privilegirena priča temu privilegiju sama odrekla ali če bi jo dolžnosti varovanja poklicne tajnosti odvezal kdo drug. Obravnavana določba namreč v prvi vrsti ne ščiti oseb iz 236. člena ZKP oziroma privilegirane komunikacije, ki so jo te vzpostavile z drugimi osebami, temveč objektivnost in nepristranskost izvedenskega mnenja.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Okrajno sodišče v Murski Soboti je z uvodoma navedeno sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja nasilništva po drugem v zvezi s prvim odstavkom 296. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je kazen sedem mesecev zapora ter ga podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.A

2. Zoper sodbo so se pritožili obdolženčevi zagovorniki zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava (pravilno: kršitve kazenskega zakona) ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Predlagali so, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni na način, da obdolženca obtožbe oprosti ali podredno, da obtožni predlog zavrne oziroma, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo s sklepom razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje, pri čemer naj stroške postopka, vključujoč odvetniške stroške in stroške obdolženca v vsakem primeru naloži v breme proračuna.

3. Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

4. Pritožniki v okviru pritožbenega razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka z navedbami, da je bila sprememba obtožnega predloga nedovoljena, uveljavljajo kršitev procesnih pravic, določenih v 344. členu ZKP. V utemeljitev navajajo, da je v obravnavani zadevi tožilstvo obtožni predlog spremenilo na način, da je očitek o storitvi kaznivega dejanja nasilja v družini in kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe nedopustno spremenilo v očitek storitve kaznivega dejanja nasilništva, s čimer je obdolžencu očitalo povsem drugo kaznivo dejanje, čeprav obtožbe, ki se poleg navedenega več ni nanašala niti na isti historični dogodek, na tak način ni mogoče spremeniti.

5. Pritožbi ni mogoče pritrditi. Določba prvega odstavka 344. člena ZKP, ki se smiselno uporablja tudi v skrajšanem postopku, tožilcu omogoča, da obtožbo spremeni, če med dokaznim postopkom spozna, da izvedeni dokazi kažejo na to, da se je spremenilo v obtožbi navedeno dejansko stanje. Pri tem je treba izhajati iz ocene tožilca, ki obtožbo lahko spremeni glede na svojo presojo dejanskega stanja. Tožilec torej lahko obtožbo spremeni neodvisno od tega, ali so se v zadevi pojavili novi dokazi ali ne. Zadošča njegova subjektivna ocena že izvedenih dokazov, potem ko so bili ti na glavni obravnavi ponovno neposredno izvedeni. Drži, da je tožilec pri tem vezan na istega obdolženca in na isti historični dogodek, vendar pa pritožniki v tem delu zanemarijo, da za presojo istovetnosti med prvotnim opisom kaznivega dejanja in opisom v spremenjeni obtožbi pravna opredelitev dejanja ni pomembna, saj lahko državni tožilec pravno opredelitev spremeni v skladu s pravico, da razpolaga z obtožbo. Bistveno je namreč, da se opis dejanja tudi po spremenjeni obtožbi nanaša na ista ravnanja obdolženca. 1 Okrožna državna tožilka je v obravnavani zadevi na naroku za glavno obravnavo dne 11. 6. 2023 vložila pisno spremembo obtožnega predloga (l. št. 63), kar je storila skladno s prvim odstavkom 344. člena ZKP. Iz podatkov spisa izhaja, da je bila sprememba obtožnega predloga obdolžencu vročena še istega dne, ko je slednji podal dodatni zagovor, glavna obravnava pa se je nato nadaljevala 20. 10. 2023. Ker vložen obtožni predlog in spremenjena obtožba obdolženčevo ravnanje opisujeta z istimi dejstvi in okoliščinami in ker je državna tožilka iz opisa dejanja po prvotni obtožbi izpustila opis nekaterih ravnaj, časovno opredeljenih od točno neugotovljenega dne v mesecu marcu 2021 do 27. 5. 2021, s čimer obdolženec ni bil spravljen v slabši položaj, se povzete pritožbene navedbe izkažejo za neutemeljene. V zvezi s pritožbenim zatrjevanjem, da sodišče prve stopnje v primeru dopustne spremembe obtožnega predloga kot dokaz ne bi smelo uporabiti telefonskih sporočil, pa pritožbeno sodišče dodaja, da se sporočila sicer res ne nanašajo na dogodek, ki je predmet spremenjene obtožbe, vendar pa ne gre za nedovoljen dokaz, zato se ta lahko uporabi v okviru presoje verodostojnosti izpovedb.

6. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa zagovorniki uveljavljajo z navedbami, da je sodišče prve stopnje na strani 9 obrazložitve izpodbijane sodbe v nasprotju z listinami v spisu zaključilo, da je obdolženec s svojim nasilnim ravnanjem prenehal šele po kakšnih petnajstih minutah, čeprav o takšnem času ni govorila niti oškodovanka, zato ni jasno, kako in na kakšni podlagi je sodišče prve stopnje naredilo tak zaključek.

7. Tudi v tem delu pritožbi ni mogoče pritrditi. Protispisnost in s tem navedena procesna kršitev je podana, če sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe ne bi pravilno povzelo vsebine listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku, pri tem pa bi šlo za odločilna dejstva in za precejšnje nasprotje. Da bi sodišče prve stopnje izpovedbo oškodovanke v tem delu napačno povzelo, pa ne drži, saj je to, da je dogajanje po njeni oceni trajalo petnajst minut razbrati iz njene izpovedbe z dne 23. 11. 2023 (l. št. 72), pravilno povzete v točki 9 na strani 9 obrazložitve izpodbijane sodbe. Po oceni pritožbenega sodišča tako protispisnost in s tem zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Pritožnikom pa ni mogoče slediti niti v delu, ko v zvezi s protispisnostjo sodbe uvodoma zgolj pavšalno navajajo, da je že s simultanim prebiranjem mogoče ugotoviti, da je sodišče prve stopnje potvarjalo vsebino listin v sodnem spisu oziroma v škodo obdolženca napačno povzemalo njihovo vsebino. Neobrazložene pritožbe v tem delu namreč ni bilo mogoče preizkusiti, pritožbeno sodišče pa tudi pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe (prvi odstavek 383. člena ZKP) tovrstnih kršitev ni ugotovilo. Ob tem pa pritožbeno sodišče še dodaja, da pri navedbi prvostopenjskega sodišča, ki ni sledilo zagovoru obdolženca, temveč ga je ocenilo kot poskus, da se izogne odgovornosti za storjeno dejanje, ne gre za protispisnost, temveč zgolj za oceno njegovega zagovora.

8. Pritožba pa ima prav, ko navaja, da ni mogoče spregledati dejstva, da je bil v predmetni zadevi za sodnega izvedenca imenovan zdravnik B. B., ki je pred tem dne 28. 5. 2021 opravil pregled oškodovanke, zaradi česar je sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka. ZKP namreč v prvem odstavku 251. člena izrecno navede, da kot izvedenci ne morejo nastopati oškodovanec, osebe, ki ne smejo biti zaslišane po 235. členu, in tudi ne osebe, ki so oproščene pričanja po 236. členu 2 (privilegirane priče). Ob tem je treba poudariti, da je za osebe iz 236.

člena ta prepoved absolutna in velja tudi, če bi se privilegirena priča temu privilegiju sama odrekla ali če bi jo dolžnosti varovanja poklicne tajnosti odvezal kdo drug. Obravnavana določba namreč v prvi vrsti ne ščiti oseb iz 236. člena ZKP oziroma privilegirane komunikacije, ki so jo te vzpostavile z drugimi osebami, temveč objektivnost in nepristranskost izvedenskega mnenja. Zakonodajalec je namreč presodil, da bi bila v primeru postavitve teh oseb za izvedence v vsakem primeru čezmerno ogrožena nepristranskost izvedenca oziroma vsaj njen videz. 3 Ob pregledu ambulantnega izvida z dne 28. 5. 2021 (priloga A1/1/4) je bilo ugotovljeno, da je Arpad Norčič, dr. med., oškodovanko 28. 5. 2021 pregledal, ji postavil diagnozo in predpisal terapijo, sodišče prve stopnje pa je nato v obravnavani zadevi tega zdravnika postavilo kot sodnega izvedenca, čeprav ga ob upoštevanju določbe prvega odstavka 251.

člena ne bi smelo. Ker iz navedene zakonske določbe izhaja tudi, da se v primeru, če je bil izvedenec postavljen, čeprav ne bi smel biti, sodna odločba na njegov izvid in mnenje ne sme opirati, je procesna sankcija ekskluzija njegove izpovedbe in izvedenskega mnenja iz dokaznega gradiva po četrtem odstavku 340. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 83. člena ZKP. Ta namreč med drugim določa, da v primeru, če je v tem zakonu določeno, da se sodna sodna odločba ne sme opirati na izpovedbo izvedenca, sporočila ali dokazila sodnik po uradni dolžnosti izda sklep, s katerim izloči navedene dokaze iz spisov takoj, ko ugotovi, da gre za take izpovedbe oziroma dokaze.

Opiranje sodne odločbe na takšno izpovedbo in izvedensko mnenje tako predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. 4 Glede na naravo ugotovljene kršitve, ki bo v nadaljevanju terjala tudi izločitev teh dokazov, se pritožbeno sodišče s preostalimi pritožbenimi navedbami, vezanimi na izpovedbo oziroma izvedensko mnenje sodnega izvedenca B. B., ni moglo ukvarjati.

9. Pomanjkanje razlogov o odločilnih dejstvih in s tem bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa pritožba utemeljeno uveljavlja z navedbami, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni pojasnilo, na kakšen način (oziroma če sploh) ravnanje obdolženca, opisno v tenorju izpodbijane sodbe, predstavlja enkraten, izjemen eksces.

10. Tudi v tem delu je pritožnikom pritrditi, saj pravna teorija 5 kaznivo dejanje nasilništva po 296. členu KZ-1 opredeljuje kot kolektivno kaznivo dejanje ter poudarja, da to pri izvršitveni obliki grdega ravnanja nedvomno izhaja iz prepovedane posledice, ki je opredeljena z nedovršno obliko glagola spravljati (in ne spraviti) v podrejen položaj, kar pomeni, da mora obdolženec oškodovanca v tak položaj spraviti več kot enkrat. Čeprav je po ustaljeni sodni praksi 6 kaznivo dejanje nasilništva podano tudi v primeru enkratne uporabe fizične sile, ki mora po svoji vsebini in intenzivnosti odstopati v tej smeri, pa sodišče prve stopnje tega dejstva v izpodbijani sodbi ni presojalo, kljub temu, da bi ga moralo. V primeru ugotovitve, da intenzivnost in vrsta uporabljene sile ni bila takšna, da bi bilo mogoče šteti, da je šlo za več izvršitvenih oblik izvajanja nasilja, s katerimi bi obdolženec oškodovanko spravljal v podrejen položaj, namreč v ravnanju obdolženca ne bi bili podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja nasilništva, 7 temveč zgolj zakonski znaki kakšnega milejšega kaznivega dejanja.

11. Iz pritožbene obrazložitve preostalih zatrjevanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP (da v obravnavani zadevi ne more biti s stopnjo gotovosti zaključeno, da je oškodovanka klicala na pomoč, zaradi česar to ne more biti del tenorja izpodbijane sodbe ter da prijema za vrat ne moremo enačiti s poskusom davljenja, ki ga ne potrjuje noben listinski dokaz v spisu) pa izhaja, da pritožba v tem delu ne uveljavlja pritožbenega razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka, temveč pritožbeni razlog zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

12. Ker imajo bistvene kršitve določb kazenskega postopka vselej za posledico razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje, pritožbeno sodišče ni presojalo preostalih pritožbenih navedb. Sodišče prve stopnje bo v ponovljenem postopku odpravilo v točkah 8-10 obrazložitve te odločbe ugotovljene kršitve, nato pa bo po izvedbi vseh pravno relevantnih dokazov ter vsestranski razjasnitvi odločilnih okoliščin o zadevi ponovno odločilo. K takemu načinu ugotavljanja dejstev je namreč sodišče prve stopnje zavezano (tudi) na podlagi načela iskanja materialne resnice, ki je širše opredeljeno v določbah 17. člena ZKP, kot enega najpomembnejših načel kazenskega postopka, in na podlagi katerega mora popolnoma in po resnici ugotoviti tista pravno pomembna dejstva, ki so bistvena za izdajo pravilne in zakonite prvostopenjske sodbe. Predpogoj za izdajo slednje pa je vestno tehtanje vsakega izvedenega dokaza posebej v zvezi z drugimi dokazi in nato analitično sklepanje, ali je neko pravno relevantno dejstvo dokazano ali ne, kar pa mora temeljiti na kritični, logični in življenjsko izkustveni presoji dokazov, katero je sodišče prve stopnje dolžno v sprejeti meritorni odločitvi argumentirano obrazložiti. Le tako ponovljen prvostopenjski sodni postopek, v okviru katerega bo sodišče prve stopnje presodilo tudi druge pritožbene trditve, bo namreč lahko ponudil prepričljiv odgovor na vprašanje, ali so v obtožnem aktu inkriminirani očitki zoper obdolženega A. A. utemeljeni ali ne, in posledično, ali ga za obravnavano kaznivo dejanje bremeni kazenska odgovornost.

13. Sklep pritožbenega sodišča temelji na prvem odstavku 392. člena ZKP. V zvezi s pritožbenim zavzemanjem, da naj se stroške postopka, vključojoč odvetniške stroške in stroške obdolženca v vsakem primeru naloži v breme proračuna, pa je zgolj pojasniti, da v primeru, ko višje sodišče sodbo sodišča prve stopnje s sklepom razveljavi, o stroških v svoji odločbi ne odloča. 8

1 Tako tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi I Ips 45062/2014 z dne 22. 6. 2017.

2 Iz navedene določbe med drugim izhaja, da je dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera je zvedel pri opravljanju poklica, oproščen tudi zdravnik, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je zvedel pri opravljanju poklica.

3 M. Hafner, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem (ZKP), 2. knjiga, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2023, str. 380-381.

4 Prav tam, str. 382.

5 Prim. K. Filipič, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, 3. knjiga, str. 403-416.

6 Tako Vrhovno sodišče RS v sodbah I Ips 44678/2014 z dne 4. 4. 2019 in I Ips 2730/2015 z dne 21. 5. 2020.

7 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 15672/2018 z dne 7. 2. 2020.

8 M. Baškovič, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem (ZKP), 1. knjiga, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2023, str. 595.