Appeal allowed; removal of Roma child to foster care requires less intrusive measures first under ZOOMTVI and ECHR Art. 8.2.2.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških tega pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Izjemnost okoliščin iz drugega odstavka 8. člena ZOOMTVI je pravni standard, kar pomeni, da se njegova konkretna vsebina oblikuje za vsak konkretni primer posebej.

Odvzem otrok staršem in njihova namestitev v javno oskrbo zahteva utemeljitev, ki je skladna z drugim odstavkom 8. člena EKČP. Država je v zvezi z izobraževanjem romov sprejela nacionalne programe. Ukrep, s katerim bi država posegla v pravico do družinskega življenja, bi se težko izkazal za nujnega v demokratični družbi, ne da bi se k reševanju problema izobraževanja pristopilo s kakšno od praktičnih strategij, ki se jo je država v svojih programih v zvezi z Romi zavezala izvrševati.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Nasprotna udeleženca sta starša mladoletnega dečka. Predlagatelj je 12. 4. 2024 vložil predlog, da naj se jima dečka odvzame ter se ga namesti v zavod. Ob vložitvi predloga je bil deček star 13 let in 7 mesecev.

2. Tekom postopka je sodišče na dne 27. 8. 2024 izdalo začasno odredbo, s katero je nasprotnima udeležencema dečka odvzelo in ga namestilo v Strokovni center A. Odločilo je, da začasna odredba velja do drugačne odločitve oziroma do pravnomočnega zaključka sodnega postopka za varstvo koristi otroka, ter da ugovor zoper začasno odredbo ne zadrži izvršitve tega sklepa. Ta sklep je postal pravnomočen 11. 9. 2024.

3. Strokovni center A. je v zvezi z izdano začasno odredbo sodišče z dopisom z dne 3. 9. 2024 obvestil, da le-te ne morejo izvršiti, ker so vsa ustrezna mesta za namestitev fanta trenutno zasedena.

4. Prvostopno sodišče je z izpodbijanim sklepom na dne 22. 1. 2025 odločilo, da se deček staršema odvzame in se namesti v Strokovni center A. (I.) Glede stikov med staršema in dečkom je odločilo, da bodo ti potekali po dogovoru med predlagateljem, zavodom, dečkom in nasprotnima udeležencema (II.). Staršema je naložilo, da sta dolžna od izdaje tega sklepa dalje plačevati preživnino, in sicer mati v višini 30 EUR, oče pa v višini 90,54 EUR, na posebni transakcijski račun otroka, ki ga bo zanj odprl skrbnik (III., IV.) Dečku je za razpolaganje z denarnimi sredstvi iz naslova preživnin, nakazanih na predmetni transakcijski račun, imenovalo skrbnika Center za socialno delo ..., po pooblaščeni osebi (V.) in nasprotnima udeležencema prepovedalo upravljanje in razpolaganje z vsemi denarnimi sredstvi na tem transakcijskem računu (VI.). Odločilo je še, da ukrep odvzema otroka traja do konca šolskega leta 2024/2025 (VII.).

5. Sklep s pravočasno pritožbo izpodbija prva nasprotna udeleženka (dečkova mati) po pooblaščencu. Uveljavlja vse pritožbene razloge. Izpostavlja, da deček še vedno ni bil nameščen v zavod, čeprav je bila začasna odredba o namestitvi v ta zavod izdana že pet mesecev pred izdajo izpodbijanega sklepa. Sprašuje se o smiselnosti namestitve v zavod, v katerem ni prostora za dečka, pri čemer ukrep odvzema otroka traja le do konca šolskega leta 2024/2025. Meni, da bi bilo bistveno bolj primerno, da se dečka vključi v t.i. mobilno službo strokovnega zavoda, ki bi dečka obiskovala na domu in ga usmerjala. Deček bi na ta način imel občutek, da je pri svojih ravnanjih in izpolnjevanju šolskih obveznosti "nadzorovan" s strani tretjih oseb, ob tem pa bi ostal v domačem okolju. Predlaga zavrnitev predloga oziroma podredno vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Priglaša pritožbene stroške.

6. Pritožba je utemeljena.

7. Družinski zakonik (v nadaljevanju DZ) kot enega od trajnejših ukrepov za zaščito otroka predpisuje odvzem otroka staršem. V 174. členu DZ je določeno, da se otroka lahko staršem odvzame le, če je ogrožen in če je mogoče le z odvzemom v zadostni meri zavarovati njegove koristi in če okoliščine primera kažejo, da bodo starši po določenem času ponovno lahko prevzeli skrb za njegovo vzgojo in varstvo. Pri izreku ukrepa mora sodišče v odločbi tudi imenovati drugo osebo, rejnika ali zavod, kamor otroka namesti. V kolikor center za socialno delo sodišču predlaga namestitev otroka v zavod, mora sodišče upoštevati tudi splošne pogoje za namestitev v zavod iz 175. člena DZ. Po tej določbi se sme otroka namestiti v zavod zaradi njegovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v odraščanju otroka. Psihosocialne težave morajo biti take, da ogrožajo otroka, ki se namesti v zavod, ali pa take, da so zaradi njih ogroženi drugi otroci v družini. Gre torej za vzgojni vpliv na otroka ob sočasni izločitvi iz njegovega okolja v institucionalno varstvo, ki ga zagotavlja država. Obveznost države pri varovanju koristi otroka je, da izvede ukrepe za varstvo pravic in koristi otroka takrat, ko starši te svoje pravice in obveznosti ne izvajajo ali je ne izvajajo v korist otroka (154. člen DZ). Če se ugotovi, da starši ne izpolnjujejo svoje vloge pri izvajanju starševske skrbi in da jim je zato potrebno otroka odvzeti, sodišče izpolni obveznost države, ki ji jo v svojih sodbah nalaga Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) le, če za odvzetega otroka v danih okoliščinah izbere tisto od dejansko razpoložljivih možnosti namestitve, ki je otroku najbolj v korist.

8. Ukrep odvzema otroka predstavlja grob poseg države v ustavno varovano pravico starševstva (54. člen Ustave 1 ) ter konvencijsko varovano pravico do družinskega življenja (8. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin - v nadaljevanju EKČP 2 ). Odvzem otrok staršem in njihova namestitev v javno oskrbo zahteva utemeljitev, ki je skladna z drugim odstavkom 8. člena EKČP 3 . Tako mora biti odločitev o odvzemu podprta z ustreznimi in zadostnimi razlogi, ki se nanašajo na korist otroka. Presoja mora vsebovati tudi skrbno oceno vpliva predlaganega ukrepa na korist otroka že pred njegovo izvedbo 4 . Ni dovolj zgolj dejstvo, da bi bilo otroku bolje, če je nameščen v zavod 5 . Sodišče mora skrbno obrazložiti še, zakaj ni kakšne druge možnosti za zaščito otroka, s katero bi bilo mileje poseženo v pravico do družinskega življenja 6 .

9. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu ugotovilo, da začasna odredba iz avgusta 2024 z odvzemom dečka staršem in namestitvijo v zavod ni bila izvršena, ker ni prostih kapacitet. Čeprav tudi ob izdaji izpodbijanega sklepa za dečka v tem zavodu še vedno ni bilo prostora, je sodišče sledilo predlogu 7 ter se odločilo za izrek ukrepa odvzema otroka staršema z namestitvijo v ta zavod. Utemeljilo je, da bo do sprostitve kapacitet v zavodu z dečkom delal strokovni delavec ... dvakrat tedensko individualno v lokalnem okolju 8 . Ocene, zakaj za dečka še po petih mesecih od izdane začasne odredbe ni prostora v zavodu, in ocene, kakšen vpliv bo imelo na dečka dejstvo, da bo iz domačega okolja, v katerem je (sedaj) ogrožen, (morebiti) umaknjen šele, ko se bodo (ob neznanem času do konca šolskega leta 2024/2025) zanj sprostile kapacitete v zavodu, ni naredilo.

10. Ob odsotnosti ocene vpliva izrečenega ukrepa, za katerega izvajanje niso zagotovljeni pogoji, dečku ni v korist, da se ga odvzame staršema in namesti v zavod. Brez znanega podatka o tem, ali in kdaj bo možna namestitev v zavod, se vprašanje dečkove ogroženosti v družinskem okolju rešuje zgolj na papirju. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo dejansko razpoložljivih možnosti namestitve, ki bi bila v okoliščinah konkretnega primera dečku najbolj v korist, je zaradi zmotne uporabe materialnega prava (174. in 175. člen ZD) dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

11. Pritožbeno sodišče ne more samo dopolniti postopka z ugotavljanjem okoliščin za izrek predlaganega ukrepa in namestitve, saj bi se o bistvenem vprašanju, kje bo za dečka najbolje poskrbljeno, prvič izreklo in na ta način stranke prikrajšalo za pravico do pritožbe. Zato je potrebno sklep sodišča prve stopnje razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena, 366. člen in prvi odstavek 355. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP, ki se v tem nepravdnem postopku subsidiarno in smiselno uporablja na podlagi 42. člena Zakona o nepravdnem postopku - ZNP-1). Čeprav je razveljavitev potrebna že zaradi preprečitve posega v pravico do poštenega sojenja, gre pojasniti še, da zaradi vrnitve zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek v pravico stranke do sojenja brez nepotrebnega odlašanja sploh ne bo poseženo, saj je za dopolnitev postopka v obravnavani zadevi potreben enak čas ne glede na to, ali se postopek dopolnjuje pred nižjim ali pritožbenim sodiščem (drugi odstavek 355. člena in 366. člen ZPP).

12. V novem postopku bo potrebno skrbneje odločiti o predlogu in pri tem upoštevati izhodišča, ki izhajajo iz gornje obrazložitve. V zvezi razjasnitvijo vprašanja namestitve v Strokovnem centru A. in s splošno znano problematiko glede nameščanja otrok in mladostnikov v zavode (prezasedenost, preobremenjenost, pomanjkanje kadra...) velja izpostaviti določbo drugega odstavka 8. člena Zakona o obravnavi otrok in mladostnikov s čustvenimi in vedenjskimi težavami in motnjami v vzgoji in izobraževanju (ZOOMTVI). Po tej se lahko otroka izjemoma namešča izven območja, kjer otrok prebiva, če za to obstajajo utemeljeni razlogi. Izjemnost okoliščin je pravni standard, kar pomeni, da se njegova konkretna vsebina oblikuje za vsak konkretni primer posebej. Skozi tehtanje, kaj je odločilno, se oblikujejo kriteriji, ki služijo prepoznavanju izjemnosti okoliščin v konkretni situaciji, zaradi katerih se otroka lahko namesti tudi izven območja, kjer prebiva. V kolikor bo sodišče prve stopnje v novem postopku ugotovilo, da so poleg pogojev za izrek predlaganega ukrepa izpolnjeni tudi kriteriji za namestitev izven območja, kjer deček prebiva, se bo to moralo odražati tudi pri ugotavljanju dejansko razpoložljivih možnosti namestitve. Seveda vse v takšnem obsegu, ki je dečku v največjo korist.

13. V zvezi s pogoji za izrek predlaganega ukrepa pa naj v novem postopku ne ostane spregledano, da predlog temelji predvsem na dečkovem neobiskovanju pouka (glede kaznivih ravnanj dečka obstoji le sum). Predlagatelj z odvzemom otroka in dečkovo namestitvijo v zavod želi doseči, da bi se deček do konca šolskega leta 2024/2025 izobraževal ter da bi nato jeseni, po dopolnitvi 15 leta, ko ne bo več obvezen obiskovati osnovne šole, nadaljeval s šolanjem na B. Ker gre za romskega dečka, je potrebno razjasniti vzrok, zaradi katerega deček noče obiskovati OŠ C. (iz podatkov v spisu izhaja, da je že ob začetku šolanja deček imel težave zaradi jezika). Res, da s strani dečkovih staršev in samega dečka ni dovolj angažiranega sodelovanja. Vendar je v predmetni zadevi odločilen podrejeni položaj in socialna izključenost družbene skupine Romov, kateri deček pripada. Zato mora biti pri presoji predloga ta okoliščina vzeta v obzir. Problematiko v zvezi z izobraževanjem Romov so namreč prepoznale tudi slovenske oblasti, ki so v ta namen sprejele nacionalne programe 9 . Če je razloge za neobiskovanje pouka iskati v socialnih ali jezikovnih težavah, marginalizaciji, segregaciji ali diskriminaciji, je potrebno najprej preveriti, ali so bili dejansko izčrpani milejši ukrepi (npr. svetovanje, podpora, izobraževanje staršev, vključevanje v programe pomoči, romski pomočnik...) in ali lahko še kakšen od teh ukrepov pride v poštev. Ukrep, s katerim bi država v takem primeru posegla v pravico do družinskega življenja, bi se namreč težko izkazal za nujnega v demokratični družbi, ne da bi se k njegovemu reševanju pristopilo s kakšno od praktičnih strategij, ki se jo je država v svojih programih v zvezi z Romi zavezala izvrševati 10 , pa čeprav bi bilo dečku z namestitvijo v zavod bolje.

14. Zaradi razveljavitve bo o stroških, ki so pritožnici nastali v zvezi s tem pritožbenim postopkom, odločeno s končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

1 54. člen Ustave (pravice in dolžnosti staršev) določa:Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Ta pravica in dolžnost se staršem lahko odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon.Otroci, rojeni zunaj zakonske zveze, imajo enake pravice kakor otroci, rojeni v njej.

2 8. člen EKČP (Pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja) določa: 1. Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. 2. Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.

3 Primerjaj sodbi ESČP Strand Lobben in drugi proti Norveški [VS], 2019, 202. točka obrazložitve; Kutzner proti Nemčiji , 2002, 58. do 60 točka obrazložitve.

4 K. in T. proti Finski , 2002, 166. točka obrazložitve, Venema proti Nizozemski, 2002, 93. točka obrazložitve, Couillard Maugery proti Franciji , 2004, kjer je bilo ugotovljeno, da so pristojne institucije pred sprejetjem odločitve okoliščine skrbno in temeljito preučile.

5 Olsson proti Švedski (Št.1), 1988, 72. točka obrazložitve.

6 Wetjen in drugi proti Nemčiji , 2018, 85. točka obrazložitve; Tlapak in drugi proti Nemčiji , 2018, 98. točka obrazložitve.

7 Predlagatelj mora predlog utemeljiti tako, da sodišče lahko preveri, ali je predlagana namestitev otroku v korist. Obrazložitev sodne odločitve v tem delu ne sme izostati. (M. Čujovič et al.: Komentar Družinskega zakonika, Ljubljana, Uradni list RRS, 2019, str. 586).

8 Sodišče prve stopnje je v tem delu nekritično sledilo navedbam predlagatelja o vodenju s strani strokovnega delavca v lokalnem okolju, čeprav ni pojasnil, kako, kdaj in kje naj bi to vodenje potekalo. Ob ugotovitvi, da sta starša vzgojno popolnoma nemočna, da dečka ne moreta pripraviti, da bi hodil v šolo in da nista sposobna zajeziti njegovih odklonskih vedenj.

9 Npr. Nacionalni program ukrepov za Rome za obdobje 2021 - 2030 (23. 12. 2021 ga je sprejela vlada RS), Strategija vzgoje in izobraževanja Romov 2021 - 2030 (Ministrstvo za izobraževanje, vzgojo in šport, 2021).

10 Primerjaj Yordanova in drugi proti Bolgariji , 2012, 129. do 134. točka obrazložitve.