Appeal allowed; first instance court remanded case due to unaddressed essential procedural violations regarding evidence. The court found the lower court failed to consider new evidence and arguments, constituting a fundamental breach of the Code of Civil Procedure. Consequently, the appeal was granted, and the case was sent back for a new trial to address these omissions. The court ruled that the procedural defect was so severe it required a complete retrial rather than a decision on the merits. This ensures the parties have a fair opportunity to present all relevant evidence and arguments before a final judgment is rendered. The decision emphasizes the importance of thorough examination of all submitted evidence in civil proceedings.

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Pritožnica izpovedbe prič napada v odnosu do z njene strani postavljenih tožbenih argumentov, ki v izpodbijani sodbi niso soočeni in so ostali nepojasnjeni do te mere, da je pritožbeni očitek o absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP prerasel v kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Višje sodišče je zato zadevo v novo sojenje vrnilo sodišču prve stopnje, ki naj se opredeli tudi do trditev in dokazov, ki jih je prezrlo.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo:

I. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki glasi:

"Toženi stranki sta dolžni tožeči stranki nerazdelno plačati znesek 8.809.051,21 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 24. 5. 2018 dalje do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo."

II. Tožeča stranka je dolžna prvotoženi stranki plačati njene pravdne stroške v višini 23.821,24 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pod izvršbo.

III. Tožeča stranka je dolžna drugotoženi stranki plačati njene pravdne stroške v višini 76.116,18 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pod izvršbo.

2. Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP pritožila tožnica in priglasila stroške pritožbenega postopka.

Toženki sta na pritožbo odgovorili in priglasili stroške pritožbenega postopka.

3. Prva toženka je vložila pritožbo zoper sklep o stroških.

Tožnica je na pritožbo odgovorila. Obe sta priglasili stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba je utemeljena.

K odločitvi o pritožbi tožnice:

5. Uvodoma višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje po izdaji izpodbijane sodbe izdalo popravni sklep, v katerem pa je v izreku izpodbijane sodbe napačno navedeni znesek zahtevka popravilo s prav tako napačnim zneskom. Ker bo o izdaji popravnega sklepa odločilo sodišče prve stopnje (peti odstavek 328. člena ZPP), višje sodišče na pritožbene trditve tožnice s tem v zvezi ni odgovarjalo.

6. Tožnica je ponudnica mobilnih telekomunikacij in za opravljanje svoje osnovne dejavnosti potrebuje radijske frekvence, ki jih dodeljuje prva toženka. Na večfrekvenčni dražbi prve toženke (ta je bila zaključena 28. 4. 2014), je poleg ostalih pridobila tudi frekvence v frekvenčnem pasu 800 MHz s posebnimi obveznostmi pokrivanja. Te so tožnici naložile obveznost s širokopasovnimi mobilnimi storitvami 1 pokriti 95 % prebivalstva v treh letih od dodelitve frekvenc, znotraj tega pa omogočiti končnim uporabnikom uporabo širokopasovnega dostopa do interneta preko tako imenovanih priključkov FWBA (Fixed Wireless Broadband Access), in sicer na območju 225 od 300 lokacij (naselij oziroma skupine naselij), določenih v prilogi 1 Odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc - ODRF, ki je bila tožnici s strani prve toženke izdana 26. 5. 2014. Ni sporno, da je tožnica svoje obveznosti po ODRF pravočasno izpolnila.

7. Tožnica uveljavlja povračilo škode zaradi nestrokovno, pomanjkljivo in nepravilno pripravljenega ter zavajajočega javnega razpisa v delu, ki se je nanašal na opredelitev naselij iz priloge 1 ODRF in zaradi nadaljnjih ravnanj toženk po izdaji ODRF. Po tožbenih trditvah so bile posebne obveznosti pokrivanja določene na podlagi strateških usmeritev druge toženke, obe toženki pa naj bi razpolagali z vsemi potrebnimi dejanskimi podatki in imeli pristojnosti natančno določiti seznam skladno z resničnim dejanskim stanjem tako, da so se dražitelji na dražbi lahko utemeljeno zanesli, da na teh območjih ni prisotnih drugih fiksnih širokopasovnih omrežij. Naslovi na teh področjih so zato predstavljali prodajni potencial za storitev FWBA. Ta bi delno upravičila investicijo v postavitev omrežja na teh odročnih lokacijah. Na podlagi teh podatkov je tožnica vzpostavila poslovni model trženja FWBA in ocenila vrednost frekvenčnega bloka s posebno obveznostjo pokrivanja. Zaradi protipravnega ravnanja toženk ob oblikovanju seznama pa je po izgradnji prve skupine baznih postaj, ko je bilo mogoče začeti ponujati FWBA na terenu, ugotovila, da je večina naselij že pokrita z omrežji širokopasovnega dostopa do interneta na fiksni lokaciji in zato ob upoštevanju stroškov izpolnjevanja posebne obveznosti pokrivanja ne bo mogla realizirati načrtovanih prihodkov od prodanih FWBA paketov, na kar je utemeljeno računala ob pridobitvi frekvence. Gradnja baznih postaj je tako povzročila zmanjšanje premoženja, ki ga tožnica s trženjem FWBA ni mogla niti delno nadomestiti. Tožbeni očitek je, da bi morali toženki ob zavedanju, da so podatki nepopolni, bodisi odložiti javno dražbo do popolne ugotovitve dejanskega stanja bodisi opustiti naložitev posebne obveznosti pokrivanja. Z objavo točnih podatkov bi se znižala izhodiščna vrednost frekvenčnega pasu, ki jo je prva toženka določila glede na pas brez posebnih obveznosti pokrivanja, upoštevajoč stroške gradnje omrežja na področju belih lis in prodajni potencial za povrnitev teh stroškov. Skupna vtoževana škoda predstavlja nedoseženo utemeljeno pričakovano prodajo FWBA paketov in stroške prodaje na teh lokacijah, zaradi spremembe strategije malo po dražbi in gradnje infrastrukture, ki bo skrajšala upravičeno pričakovano dobo trajanja naročniškega razmerja z javnimi sredstvi, pa tudi dodatno škodo iz naslova pričakovanih prihodkov.

8. Sodišče prve stopnje je prvič na podlagi med pravdnimi strankami nespornega dejstva, da tožnica zoper ODRF ni uporabila nobenega pravnega sredstva (kar v obravnavani zadevi izključuje protipravnost ravnanja toženk), zahtevek zavrnilo. Odločitev je višje sodišče razveljavilo, 2 saj tudi z zahtevo za obnovo upravnega postopka tožnica ne bi odpravila očitanega protipravnega ravnanja pri pripravi javnega razpisa niti ne njegovih posledic in torej obnova ni pomenila učinkovitega pravnega sredstva.

9. V tej zadevi torej tožnica zatrjuje škodo, ki ji je nastala zaradi ravnanj državnih organov. Iz 26. člena Ustave Republike Slovenije - URS izhaja, da ima vsakdo pravico do povračila škode, ki mu jo v zvezi z opravljanjem službe ali kakšne druge dejavnosti državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil s svojim protipravnim ravnanjem stori oseba ali organ, ki tako službo ali dejavnost opravlja. Država je dolžna povrniti nastalo škodo, če so izpolnjene predpostavke iz 26. člena URS (protipravno ravnanje državnega organa pri delu ali v zvezi z opravljanjem dela) in so poleg tega podane splošne predpostavke odškodninske odgovornosti po 131. členu OZ. 3 Te so protipravnost ravnanja, škoda, vzročna zveza med njima in krivda na strani povzročitelja. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani odločitvi zato materialnopravno zmotno ocenilo, da je odškodninsko odgovornost toženk treba presojati po pravilnih o poslovni odškodninski odgovornosti iz 239. člena OZ. 4

10. Pri vprašanju, ali je država oziroma njen organ ravnala protipravno, je treba izhajati iz značilnosti, ki izvirajo iz oblastvene narave delovanja državnih organov, pri tem pa imeti pred očmi tehtanje nasprotujočih si interesov pravdnih strank. Protipravnost ravnanja pomeni tako protipravna dejanja kot protipravne opustitve, potrebna pa je ugotovitev, da je subjekt ravnal v nasprotju s svojo dolžnostjo oziroma ni ravnal tako, kot bi bilo v konkretnih okoliščinah prav (kaj je prav, pa določajo tudi upravičena pričakovanja tretjih oseb. 5 ). Ravnanje nosilcev oblasti je protipravno takrat, ko odstopa od običajne metode dela in službene dolžnosti ter potrebne skrbnosti, 6 pri naravi protipravnosti pa je treba upoštevati konkretne okoliščine in naravo dela nosilca oblasti. Višje sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje te materialnopravne podlage ni uporabilo, zato v izpodbijani sodbi iz teh izhodišč ni zastavilo zgornje premise za sporni primer.

11. Sodišče prve stopnje se je osredotočilo na presojo utemeljenosti trditev tožnice, da toženki nista zagotovili, da bi bili pogoji oblikovanja seznama določeni glede načina oziroma kriterijev za oblikovanje belih lis. Pritrditi gre pritožbi, da so dejanske ugotovitve izpodbijane sodbe povsem splošne, in sicer da sta toženki v času javne dražbe dokazali postopek izbire naselij glede pokritosti z jasnimi kriteriji, da sta izvajali analize pokritosti, javna posvetovanja, pozive operaterjem in spletne poizvedbe in da nikomur nista garantirali glede deleža uporabnikov storitev FWBA, tožnica pa da je pri postopku javnih posvetovanj sodelovala in ji je bila znana podlaga oblikovanja seznama naselij, kot tudi pokritost. Za predpostavko, da v naseljih iz seznama gospodinjstva dejansko nimajo možnosti priključitve na širokopasovni dostop do interneta, po stališču sodišča prve stopnje ni relevantne podlage, saj tožnici tega ni nihče zagotavljal. Toženki nista imeli zakonske podlage, da bi področja s posebnimi obveznostmi pokrivanja omejili pred konkurenco.

12. Rdeča nit obširne pritožbe je očitek sodišču prve stopnje, da niti ni presojalo, kaj je bil namen in predmet naložene posebne obveznosti pokrivanja. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje dokazni postopek vodilo le v smeri ugotavljanja, kako je oblikovanje seznama dejansko potekalo, medtem ko pritožba uveljavlja, da ne gre za spor o tem, ali je bil na območjih tako imenovanih belih lis zagotovljen širokopasovni dostop do interneta, temveč, da toženki nista opravili analize dejanskega stanja o resničnem obstoju širokopasovnih omrežij, da nobena izmed toženk ni opredelila meril za slabo pokritost in ta dejansko niso bila določena.

13. Med pravdnimi strankami ni sporno, da so bile posebne obveznosti pokrivanja v frekvenčnem pasu 800 MHz v razpisno dokumentacijo vključene z namenom zasledovanja Strateške usmeritve 7 druge toženke. Na podlagi te je bila prva toženka s strani druge pozvana, da v razpis poleg drugih vključi tudi naslednje pogoje in zahteve: - zahtevo po pokrivanju ruralnih območij z mobilnimi komunikacijami tehnologije LTE, ki naj v vlogi zagotavljanja osnovnega dostopa do interneta dopolnjujejo gradnjo fiksne širokopasovne infrastrukture, - da se pri določitvi prednostnih ruralnih področij za pokrivanje s tehnologijo LTE upošteva GOŠO infrastruktura, 8 zgrajena s sredstvi ESRR, - investicijski projekti na področju mobilnih komunikacij so dolgoročni projekti, zato naj se frekvence operaterjem dodelijo za najdaljše obdobje 15 let, ki ga dovoljuje Zakon o elektronskih komunikacijah - ZEKom-1. Višje sodišče ugotavlja, da imajo pravdne stranke različne poglede na uresničevanje strategije preko postopka sporne javne dražbe - tožnica jo razume kot standard dolžnega ravnanja, na podlagi katerega se je zanesla, da stroški posebnih obveznosti, ki jih bo morala izpolniti, ne bodo presegli prihodkov, ki jih bo dosegla z zagotavljanjem storitev. Pri tem vsaka od strank drugače interpretira vlogo in pomen tako imenovanih belih lis. Na pojem belih lis se navezujeta prvi dve zahtevi Strateške usmeritve.

14. Pritožnica trdi, da je uporabo izraza bele lise v kontekstu sporne razpisane javne dražbe v postopku pojasnila, prav tako tudi, kako sta ga za sporna območja uporabljali toženki. Trdi, da vsebina dokumentov, na katere se je sklicevala, nasprotuje zaključkom v izpodbijani sodbi, a da se sodišče prve stopnje ne do njenih trditev ne do dokazov ni opredelilo. S tem v zvezi se sklicuje na citate iz različnih dokumentov prve toženke. Iz dokaznega sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje dokaze z vpogledom v konkretne listine, 9 ki jih pritožnica našteva, izvedlo, vendar pritožnica utemeljeno uveljavlja, da se do njih ni opredelilo. Iz izpodbijane sodbe sicer izhaja, da je po stališču sodišča priča Marjan Turk podal jasno definicijo tega izraza, ki ji je tudi verjelo, a v svoji obrazložitvi pomena izraza za odločitev v tej zadevi ni razčistilo. Priči Marjan Turk in Iztok Lampe sta izpovedali (kar je sodišče prve stopnje obširno povzelo v obrazložitev), kako je seznam dejansko nastajal in kako ta ni bil posledica testiranja tržnega interesa, 10 a pritožnica utemeljeno vztraja, da je bila posebna obveznost pokrivanja, naložena z ODRF, zagotoviti nadomestek širokopasovnega dostopa do interneta prav na področjih ruralnih naselij, kjer naj takega dostopa ne bi bilo.

15. Na tem mestu višje sodišče pojasnjuje, da je 11. člen tedaj veljavnega ZEKom-1 določal, da se javna sredstva za gradnjo širokopasovnega omrežja lahko zagotovijo in uporabijo le, kadar je kumulativno izpolnjenih več pogojev, od katerih sta za to zadevo pomembna dva: - določeno območje Republike Slovenije ni zadostno pokrito s širokopasovnim omrežjem ali to omrežje ni na voljo vsem pod primerljivimi pogoji glede hitrosti in cene širokopasovnega dostopa kakor na večini drugih območij Republike Slovenije, in - za gradnjo širokopasovnega omrežja ni izkazanega tržnega interesa. V zadevi ni sporno, da pri podelitvi frekvenc ni šlo za posredovanje z javnimi sredstvi (na to se toženki v postopku sklicujeta), a je upoštevaje zgoraj povzeto Strateško usmeritev mogoče zaključiti le, da cilj posebne obveznosti pokrivanja gotovo ni bil v zajemanju področij, ki so s širokopasovnim dostopom do interneta že ustrezno pokrita. Zaključka sodišča prve stopnje, da tožnici ni nihče zagotavljal, da gospodinjstva v naseljih iz seznama dejansko nimajo možnosti priključitve na širokopasovni dostop do interneta in da toženki nista imeli zakonske podlage, da bi področja s posebnimi obveznostmi pokrivanja omejili pred konkurenco (ker ne gre za monopolno ravnanje države), sta zato - glede na to, kaj tožnica s tožbo uveljavlja, za odločitev v zadevi nerelevantna.

16. Pomena izraza bele lise za ta spor sodišče prve stopnje ni podalo. Pritožba pa utemeljeno uveljavlja, da je priča Marjan Turk potrdil, da je tožnica pravilno razumela in upoštevala uporabljen termin bela lisa, saj je izpovedal, da se je ta termin uporabljal za naselja, kjer 75 % prebivalcev v določenem naselju ni imelo ustreznega priključka in je bil cilj mobilne komunikacije uporabiti za najbolj ruralna območja ter da se uporabnikom na najbolj oddaljenih podeželskih območjih zagotovi vsaj osnovni dostop do interneta. Priča je potrdila (prim. 14. točko obrazložitve na str. 9), da je v strateških usmeritvah pisalo, da gre za ruralna področja s pomanjkljivo infrastrukturo. Pritožnica torej utemeljeno trdi, da sta tudi toženki navedeni termin uporabljali tako, kot ga izpostavlja in uporablja tožnica.

17. Pritožnica nadalje utemeljeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje izpovedb prič ni soočilo z njenimi listinskimi dokazi, da je prva toženka seznam naselij, pripravljen s strani druge toženke, nekritično povzela ob zavedanju očitnih strokovnih pomanjkljivosti. Pritožnica se na strani 15 pritožbe sklicuje na dopise oziroma komunikacijo toženk z dne 18. 12. 2012, 8. 10. 2013, 21. 10. 2013, 29. 10. 2013, 6. 11. 2013, 13. 11. 2013 in 25. 11. 2013, ki pa je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni omenilo, niti primerjalo z izpovedbami prič ter s tem v zvezi opravilo dokazne ocene. Nadalje se pritožnica sklicuje na poziv z dne 8. 11. 2013, s katerim da je prva toženka pozvala operaterje, naj ji posredujejo izpolnjen vprašalnik, ki se nanaša na ugotavljanje, ali so območja, opredeljena kot bele lise, dejansko tovrstna območja, saj je bilo to pomembno z vidika bodočega javnega razpisa. Upoštevaje, da je izvedlo vse listinske dokaze, pa sodišče prve stopnje obenem (tudi če je ocenilo le tiste, za katere je štelo, da so bistveni za odločitev), ni tudi pojasnilo, zakaj preostale izvedene dokaze šteje za nebistvene. 8. člen ZPP sodnika zavezuje, da v obrazložitvi sodbe določno in popolnoma navede, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov. Pred tem mora vestno pretehtati vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi, nato pa presoditi, ali je neko dejstvo dokazano ali ne. Zgolj možnost sklepati na dokazanost dejstev iz povzete vsebine izvedenega dokaza (povzeta izpovedba priče) take dokazne ocene ne predstavlja. V primeru, ko sodišče v obrazložitvi sodbe samo našteje izvedene dokaze, ne da bi obrazložilo, kako je posamezen dokaz presojalo, sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. S takšnim ravnanjem je zato sodišče prve stopnje poseglo v tožničino pravico do izjave (prim. 8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

18. Pritožnica trdi, da iz navedb toženk in izpovedi zaslišanih prič izhaja, da se operaterji na poziv prve toženke z dne 8. 11. 2013 niso odzvali in prva toženka potrebnih podatkov ni pridobila, kar po pritožbenih trditvah dokazuje zavedanje prve toženke, da spisek naselij ni bil skladen z dejanskim stanjem in je prva toženka zavestno vključila tak spisek v javni razpis. Ker s tem v zvezi (še) ni jasno, ali sta bili toženki dolžni pri oblikovanju seznama postopati po določenih standardih (pritožnica se sklicuje na to, da se je zanašala na vsebino javnih listin) in kakšnih, izpodbijana sodba v tem delu nima razlogov, ki so za odločitev v tej zadevi bistveni.

19. Držijo tudi pritožbene trditve, da je sodišče v 6.točki obrazložitve na kratko povzelo navedbe tožnice glede temeljnih relevantnih dejstev, a se do njih ni opredelilo, obširno povzete izpovedbe treh zaslišanih prič v obrazložitvi pa hkrati predstavljajo zaključke sodišča, kar ji ne omogoča izrabe pravice do pritožbe v celoti. Iz obrazložitve namreč izhaja, da je sodišče na straneh 5 in 6 izpodbijane sodbe ponovno (kar naj bi sicer bila vsebina 1. točke obrazložitve pod naslovom Navedbe tožeče stranke) povzelo trditve tožnice, v nadaljevanju pa obširno povzelo le izpovedbe zaslišanih prič in nadalje zaključilo, da je prva priča podala jasno definicijo izraza bele lise, da sta toženki izvajali javna posvetovanja in pozive pred javno dražbo, da so v postopku oblikovanja seznama na operaterje poslali zahteve glede seznama, pri čemer je sodelovala tudi tožnica, in pa, da je bil javni vpogled v stanje omrežnih priključnih točk (OPT) prvič omogočen 20. 2. 2015. Pritožnica ima tako prav, da taka sodba standarda obrazloženosti sodne odločbe ne dosega.

20. Odprto torej ostaja vprašanje, kakšna je bila potrebna skrbnost ravnanja toženk pri določitvi seznama naselij. Sodišče prve stopnje je namreč le na splošno zaključilo, da sta toženki dokazali postopek izbire naselij z jasnimi kriteriji. Kateri kriteriji bi to morali biti in ali sta bili toženki pri njihovem oblikovanju dovolj skrbni - v tem je bistvo tožbenih očitkov tožnice, sodišče ni navedlo. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da v tej zadevi ni bistveno le, kaj se je dogajalo v času javne dražbe, ampak, ali je toženkama mogoče očitati, da že pred njeno izvedbo javne dražbe nista storili, kar sta bili dolžni.

21. Pritožnica poleg očitkov o konkretnih ravnanjih oziroma opustitvah toženk pri oblikovanju seznama naselij 11 opozarja še na dolžnost sprejema podzakonskega akta za vpis obstoječih OPT v kataster gospodarske javne infrastrukture - GJI. S tem bi prva toženka določila tehnične pogoje vpisa OPT v kataster, kar je predpogoj za določitev tako imenovanih belih lis. V zvezi z vpogledi v stanje OPT sodišče prve stopnje ni pojasnilo, v čem naj bi bila ta dejstva pomembna za odločitev in kako so vplivala na presojo v izpodbijani sodbi. Po pritožbenih trditvah bi toženki s tem preverili pravilnost oziroma resničnost kategorizacije posamičnega območja v času dražbe, druga toženka pa da tudi do 31. 5. 2017 (torej do izteka roka za izpolnitev posebnih obveznosti pokrivanja na lokacijah), ni ustrezno korigirala relevantnih predpisov, da bi spodbudila prvo toženko k izpolnjevanju njenih obveznosti ali tožnici omogočila preveritev stanja OPT na posamezni lokaciji. Pritožba vztraja, da ji pred 21. 8. 2017 kot operaterju elektronskih komunikacij ni bil omogočen javni dostop do katastra GJI, s katerim bi ugotovila pravilno in popolno dejansko stanje glede pokritosti oziroma obstoja območij belih lis glede na stanje OPT do stavbe natančno. Ker je edina dejanska ugotovitev v izpodbijani sodbi ta, kdaj je bil vpogled v stanje OPT prvič omogočen, višje sodišče pritožbe tudi v zvezi s tem ne more preizkusiti. V nadaljevanju pritožba našteva še listinske dokaze, ki da jih sodišče prve stopnje ni izvedlo, 12 zaradi pomanjkljive obrazložitve v tem delu pa ni mogoče ugotoviti, ali je njihovo izvedbo zavrnilo ali se do njih samo ni opredelilo.

22. Ker je z vidika pravne kvalifikacije višjega sodišča ostal nepresojan sklop trditev in dokazov tožnice glede opustitev službenih dolžnosti in skrbnosti v smislu odškodninske odgovornosti države, dejansko stanje ni bilo popolno ugotovljeno, kar je narekovalo razveljavitev sodbe. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje postaviti standard dolžnega ravnanja obeh upravnih organov v spornem postopku pred, med in po izdaji odločbe ODRF in pri tem upoštevati cilje, ki sta jih s posebnimi obveznostmi pokrivanja zasledovali (oziroma bi jih morali zasledovati) toženki in ugotoviti, kaj je bila službena dolžnost organov pri pripravi dražbe. 13 Zaradi narave dražbe v spornem delu - posebne obveznosti pokrivanja namreč same po sebi niso komercialno zanimive, se bo moralo izreči tudi o tem, pri katerem od ciljev, ki jih je zasledovala z nakupom take frekvence, je tožnica lahko upravičeno pričakovala, da bo pridobila v smislu svojih finančnih interesov. Pozorno bo moralo biti tudi na to, ali očitki (posamičnih) nepravilnih ravnanj (saj jih je več očitanih) gledano kot celota kumulirajo v protipravno ravnanje.

23. Za presojo očitane protipravnosti ravnanja toženk so relevantna tista dejstva, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da je katera od toženk pri izvajanju svoje javne funkcije odstopila od potrebne skrbnosti 14 (tudi v odnosu do tožnice). Pri tem bo sodišče prve stopnje moralo zavzeti stališče o tožbenih trditvah v zvezi z zavedanjem toženk, da je sporni seznam nestrokovno in pomanjkljivo pripravljen in da kot tak ne odraža dejanskega stanja, nadalje, da se je tožnica zanesla na vsebino uradnih dokumentov in da je utemeljeno pričakovala, da gre za območja s slabo pokritostjo ter do očitkov o opustitvi vzpostavitve potrebnih evidenc. 15 S tem v zvezi se bo moralo izreči tudi o standardu skrbnosti pri pripravi uradnih dokumentov in izvajanju nalog iz svoje pristojnosti (in torej presoditi, kaj je namen izdane informacije - ali sporni seznam predstavlja vodenje uradne evidence ali gre zgolj za posredovanje informacij). Posledično se bo moralo izreči tudi o relevantnosti ali nerelevantnosti vsebine v do sedaj spregledanih predloženih dokazih tožnice (razpisne dokumentacije, posvetovalnih dokumentov o izhodiščih za razpise frekvenc, javnih listin, na katerih vsebino trdi, da se je zanašala, korespondence pravdnih strank ob določanju seznama naselij in ter o drugih dokazih (prim. str. 28 pritožbe), o katerih izpodbijana sodba ne vsebuje nobenih razlogov, pa tudi obrazložiti razloge za zavrnitev neizvedenih dokazov, skladno z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP. Tudi izpovedbe prič bo moralo ovrednotiti z vidika navedb obeh pravdnih strank (in ne le z vidika toženk) ali pa pojasniti njihovo morebitno (ne)relevantnost. V obrazložitvi sodbe bo moralo odgovoriti na trditve obeh strank tako, da bo zagotovljena enakopravnost med strankama in bo sodbo mogoče preizkusiti. V primeru, da bo določen dokazni predlog zavrnilo, bo moralo takšno odločitev ustrezno obrazložiti.

24. Pritožnica izpovedbe prič napada v odnosu do z njene strani postavljenih tožbenih argumentov, ki v izpodbijani sodbi niso soočeni in so ostali nepojasnjeni do te mere, da je pritožbeni očitek o absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP prerasel v kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Višje sodišče je zato zadevo v novo sojenje vrnilo sodišču prve stopnje, ki naj se opredeli tudi do trditev in dokazov, ki jih je prezrlo (prvi odstavek 354. člena ZPP). Če bo ocenilo, da za relevanten dejstveni sklop ni potrebna izvedba dodatnih dokazov, naj odločitev o zavrnitvi izvedbe dokazov ustrezno obrazloži. Zahteva po razumni, izčrpni in prepričljivi argumentaciji sodnih odločb je namreč po ustaljeni ustavnosodni presoji bistven sestavni del poštenega postopka. Obrazložitev mora biti taka, da stranka lahko spozna, da se je sodišče z njenimi argumenti seznanilo in jih obravnavalo, oziroma da ne ostane v dvomu, ali jih sodišče morda ni enostavno prezrlo. Morebitno dopolnitev dejanskega stanja bo prav tako lažje in hitreje izvedlo sodišče prve stopnje, ki je dokazni postopek že izvedlo, ni pa se opredelilo do dokazanosti dejstev, ki so odločilna z vidika pravne kvalifikacije višjega sodišča. Če se ne bi odločilo za razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve na prvo stopnjo, bi zaradi varovanja načel neposrednosti in ustnosti višje sodišče namreč moralo opraviti obravnavo in na njej ponovno izvesti vse tiste dokaze, ki jih je sodišče prve stopnje že izvedlo, ni pa se do njih opredelilo (prvi odstavek 355. člena ZPP).

25. Višje sodišče se nazadnje (obiter dictum) opredeljuje še do s strani prve toženke uveljavljenega ugovora zastaranja terjatve, 16 saj naj bi tožnica po lastnih trditvah že v marcu 2015, ko je pričela s prodajnimi aktivnostmi za produkt FWBA, začela ugotavljati, da dejansko stanje glede pokritosti s širokopasovnim omrežjem ni takšno, kot naj bi ga pričakovala in bodo zato njeni prihodki nižji od predvidenih. Vendar se glede na ugotovljeno dolžno skrbnost toženk pri pripravi seznama tožnica utemeljeno sklicuje na to (kar je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje v 22. točki obrazložitve izpodbijane sodbe), da je lahko tožnica šele po pridobitvi konkretnih podatkov o OPT iz Zbirnega katastra GJI v letu 2017 ugotovila, da je škoda posledica v tožbi očitanega protipravnega ravnanja toženk (potrebe po izgradnji mobilnega omrežja in storitve FWBA sploh niso obstajale), ne pa morebitne splošne nezainteresiranosti uporabnikov za nakup storitev FWBA.

K odločitvi o pritožbi prve toženke:

26. Prva toženka se je pritožila zoper sklep o stroških. Ker je bila izpodbijana sodba razveljavljena, je bilo treba razveljaviti tudi odločitev o stroških postopka kot stranski terjatvi, ki je vezana na odločitev o glavni stvari (prvi odstavek 151. člena ZPP). Višje sodišče je zato odločilo tako, kot izhaja iz I. točke izreka tega sklepa (3. točka 365. člena ZPP).

1 Bitne hitrosti z uporabniško izkušnjo najmanj 10 Mb/s od bazne postaje do mobilnega uporabniškega terminala.

2 VSL Sklep I Cpg 92/2021 z dne 25. 5. 2021.

3 Prim. VSRS sodba in sklep II Ips 103/2009 z dne 30. 6. 2011, sodba III Ips 34/2018 z dne 12. 4. 2019 in sodba III Ips 80/2017-3 z dne 19. 3. 2019.

4 V 12. točki obrazložitve na str. 8 izpodbijane sodbe.

5 Tako dr. Damjan Možina v: Odškodninska odgovornost države, Pravni letopis 2013, str. 147.

6 Prim. VSRS Sodba III Ips 98/2010 z dne 20. 3. 2013.

7 Strateška usmeritev Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport glede enotne dražbe frekvenc v frekvenčnih pasovih 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHZ in 260 MHZ z dne 19. 9. 2013, priloga A10 spisa. Po tej mobilna komunikacijska omrežja 4. generacije (tehnologija LTE) predstavljajo pomemben del pokrivanja tako imenovanih belih lis z osnovnim dostopom do interneta za gospodinjstva na stalnih lokacijah kot nišna tehnologija, s katero bo država zasledovala razvojne cilje, postavljene v Eropski digitalni agendi EDA.

8 GOŠO: Razpis za pridobitev evropskih sredstev, katerega predmet je sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih omrežij na območjih lokalnih skupnosti, kjer ni izkazan komercialni interes za gradnjo omrežja.

9 Posvetovalni dokument o izhodiščih za razpise frekvenc za mobilno tehnologijo z dne 22. 3. 2013 in Povzetek mnenj in odgovorov na posvetovalni dokument na spletni strani prve toženke, Javni razpis z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc … (priloga A6), ODRF (priloga A9).

10 Tega je 11.a člen ZEKom- 1 predpisoval zgolj v primeru porabe javnih sredstev, ne pa v primeru dražbe frekvenc.

11 Trdi, da je evropska komisija za ruralna območja v Republiki Sloveniji na podlagi podatkov toženk ugotovila pokrivanje prebivalstva s širokopasovnim dostopom do interneta na fiksni lokaciji v deležu 10 %, zato tožnica na podlagi usklajenih trditev toženk v javno objavljenih dokumentih, na podlagi javno objavljenih državnih strategij razvoja digitalne družbe (Digitalna Slovenija 2020) in na podlagi podatkov evropske komisije v to ni dvomila.

12 Seznam na str. 28 pritožbe.

13 Prim. prvi odstavek 33. člena ZEKom-1.

14 Za katero je izhodišče standard dobrega strokovnjaka.

15 Tako imenovana zakonodajna protipravnost.

16 Po prvem odstavku 352. člena Obligacijskega zakonika - OZ odškodninska terjatev za povzročeno škodo zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil.