Court partially allows appeal by removing explicit sexual acts from conviction description for child victims.

I. Pritožbi obtoženčevega zagovornika A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti spremeni tako, da se:

- iz opisa dejanja na škodo mld. B. B. (točki I) a) in II) izreka) izpusti očitek, da naj bi obtoženec z njo analno spolno občeval, tako da je s spolnim udom prodiral v njeno zadnjično odprtino,

- iz opisa dejanja na škodo mld. C. C. (točka I) c) izreka) izpusti očitek, da naj bi ji obtoženec lizal spolovilo,

- kaznivi dejanji iz točke I) a) ter točke II) izreka izpodbijane sodbe pravno opredelita kot eno kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1,

za katero se na podlagi iste kazenske določbe obtožencu

določi kazen 9 (devet) let zapora,

- za kaznivo dejanje na škodo mld. C. C. določena kazen zniža na 5 (pet) let in 10 (deset) mesecev zapora,

ter ob upoštevanju z izpodbijano sodbo že določena kazen 7 (sedem) let zapora za kaznivo dejanje pod točko I/b,

izreče

enotna kazen 20 (dvajset) let in 10 (deset) mesecev zapora.

II. V ostalem se pritožba obtoženčevega zagovornika A. A. kot neutemeljena zavrne, pritožbe obtoženčevega tedanjega zagovornika Č. Č., okrožne državne tožilke in Državnega odvetništva pa se v celoti kot neutemeljene zavrnejo in v nespremenjenih delih, potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pritožba pooblaščenke mld. oškodovank se kot nedovoljena zavrže.

[JEDRO]

Posebna ureditev za slabotne otroke v drugem odstavku 173. člena KZ-1, kaže, da zakonodajalec vseh oseb, mlajših od 15 let, ne šteje za slabotne. Slabotnost otroka v pomenu, kot ga uporablja kazenski zakonik je dejansko vprašanje, ki se presoja v vsakem posameznem primeru posebej (sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 352/2007 z dne 29. 11. 2007).

Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da oškodovanke v konkretnem primeru niso slabotne osebe. Pravilno je pojasnilo, da so otroci kot osebe, mlajše od 15 let, varovane že z določbami 173. člena KZ-1, ter da za slabotnost osebe kot kvalificirane oblike po tem členu ne zadošča zgolj starost otroka. Vezano na to je utemeljeno izpostavilo, da mora biti slabotnost kot kvalifikatorna okoliščina zelo očitno podana in ne sme iti zgolj za slabotnost, ki je sicer običajna za otroke do 15. leta starosti.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega D. D. spoznalo za krivega storitve treh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 ter kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena KZ-1, za katera mu je določilo kazni 9 (devet) let, 7 (sedem) let, 6 (šest) let in 2 (dve) leti zapora ter izreklo enotno kazen 23 (triindvajset) let in 6 (šest) mesecev zapora. Po prvem odstavku 156. člena KZ-1 je v izrečeno kazen vštelo čas, ki ga je obtoženec prebil v priporu od 7. 12. 2021 od 13.40 ure dalje. Skladno s prvim odstavkom 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso. Na podlagi 105. člena ZKP je Republiko Slovenijo z njenimi premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo.

2. Zoper sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje obtoženčev zagovornik po pooblastilu, odvetnik A. A. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni, tako da obtožnico zavrne in kazenski postopek ustavi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3. Pritožuje se tudi tedanji (sedaj razrešeni) obtoženčev zagovornik po uradni dolžnosti, odvetnik Č. Č., in sicer zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo pošlje sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

4. Pritožbo je zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji vložila okrožna državna tožilka. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega spozna za krivega treh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po drugem in tretjem odstavku 173. člena KZ-1 in enega kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti po drugem odstavku 174. člena KZ-1 ter mu za kaznivo dejanje po drugem in tretjem odstavku 173. člena na škodo mld. B. B. določi kazen 15 let zapora, za kaznivo dejanje po drugem in tretjem odstavku 173. člena KZ-1 na škodo mld. E. E. 12 let zapora in za kaznivo dejanje po drugem in tretjem odstavku 173. člena na škodo mld. C. C. 10 let zapora, za kaznivo dejanje po drugem odstavku 174. člena KZ-1 pa 2 leti zapora ter izreče enotno kazen 30 let zapora.

5. Pooblaščenka oškodovank pritožbo vlaga iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca spozna za krivega vseh očitanih mu kaznivih dejanj ter mu izreče višjo kazen, to je 30 let zapora.

6. Republika Slovenija vlaga pritožbo zoper odločbo o premoženjskopravnih zahtevkih. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in spremeni izpodbijani del sodbe tako, da odloči o premoženjskopravnih zahtevkih in prijavljene terjatve naloži obtožencu v plačilo, podrejeno pa da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

7. V odgovoru na pritožbo Republike Slovenije obtoženčev zagovornik predlaga zavrnitev pritožbe.

8. Pritožba obtoženčevega zagovornika odvetnika A. A. je delno utemeljena.

9. Ob reševanju pritožbe obtoženčevega zagovornika A. A. in tedanjega zagovornika po uradni dolžnosti odvetnika Č. Č. je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tudi po uradni dolžnosti.

10. Pritožba okrožne državne tožilke ni utemeljena.

11. Pritožba pooblaščenke oškodovanke iz pritožbenih razlogov, zaradi katerih je bila vložena, ni dovoljena.

12. Pritožba Državnega odvetništva ni utemeljena.

Glede pravice obtoženca do zaslišanja obremenilnih prič:

13. Zagovornik zavrnitev dokaznega predloga za ponovno zaslišanje oškodovank vidi kot kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Opozarja na razlike v izpovedbah oškodovank pred kriminalisti, preiskovalno sodnico in izvedenko, kar vzbuja dvom v verodostojnost mld. oškodovank. Z njihovim neposrednim zaslišanjem na glavni obravnavi bi obramba imela možnost glede razlik v izpovedbah izprašati oškodovanke ter preveriti zanesljivost njihovih izpovedb. Meni, da je neutemeljeno sklicevanje na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Y proti Sloveniji št. 41107/10 z dne 28. 5. 2015, saj je bila v omenjeni zadevi oškodovanka zaslišana s strani obdolženega po več ur z vrsto ponavljajočimi vprašanji in stališči obtoženca. Poudarja, da je skladno s stališčem ESČP potrebno obtožencu zagotoviti neposredno izpraševanje obremenilnih prič, pri čemer mora sodnik preprečiti vprašanja ali ravnanja obtoženca, usmerjena k diskreditaciji priče. Hkrati opozarja, da stališča ESČP nimajo narave pravne norme, uveljavlja kršitev pravice do izjave ter do zaslišanja prič po 22. členu Ustave RS.

14. Izhodišča za zaslišanje obremenilnih prič ter posebnosti glede zaslišanja oseb, ki so mlajši od petnajst let in so bili oškodovanci iz kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, je Vrhovno sodišče izpostavilo v sodbi I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022.

15. Med minimalnimi pravicami, ki jih mora imeti oseba, ki je obdolžena kaznivega dejanja, je pravica obdolženca, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič (točka d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP)). Nezmožnost uveljavljati pravno jamstvo, ki ga zagotavlja navedena določba EKČP, hkrati pomeni tudi kršitev pravice do obrambe, ki jo zagotavlja 29. člen Ustave. Če sodišče v kazenskem postopku uporabi obremenilne izjave in jih tako dopusti kot dokaz v kazenskem postopku, mora skladno z EKČP in ustaljeno prakso ESČP obrambi omogočiti, da v zvezi s temi izjavami zaslišuje njihovega avtorja. Sodišče lahko breme utemeljevanja naloži obrambi le tedaj, kadar ta zahteva zaslišanje razbremenilnih prič ali izvedbo drugega (razbremenilnega) dokaza, ne pa tudi tedaj, kadar gre za obremenilne priče. Obdolženec mora imeti vsaj enkrat v postopku možnost zaslišati obremenilno pričo, da lahko postopek ocenimo kot pošten (9. točka obrazložitve sodbe I Ips 13666/2020).

16. V skladu s petim odstavkom 331. člena ZKP je neposredno zaslišanje oseb, ki so mlajše od 15 let in so bile oškodovanci iz kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, na glavni obravnavi dopustno le izjemoma, sicer pa sodišče odloči, da se prebere zapisnik o prejšnjem zaslišanju teh oseb. Stranke lahko postavijo posredna vprašanja. Če senat spozna, da so vprašanja utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, opravi zaslišanje (šesti odstavek 331. člena ZKP). Ponovno zaslišanje teh oseb se skladno s 338. členom ZKP lahko opravi tudi s pomočjo preiskovalnega sodnika (10. točka obrazložitve sodbe I Ips 13666/20). Po potrebi sodišče enako ravna tudi glede drugih mladoletnih oškodovancev in glede oškodovanca s posebnimi potrebami po zaščiti (peti odstavek 331. člena ZKP).

17. Navedena ureditev pomeni odstop od splošnega pravila, da obrambi predloga za zaslišanje obremenilne priče ni treba utemeljevati in pomeni poseg v pravico do neposrednega zaslišanja obremenilne priče. Tudi ESČP je že v več svojih odločbah presodilo, da je potrebno med kazenskim postopkom uravnotežiti pravico obdolženca do poštenega sojenja (6. člen EKČP) in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (8. člen EKČP). Skladno z določbami ZKP in prakso ESČP se mladoletna žrtev spolnega nasilja, zaradi varstva njene integritete tekom kazenskega postopka zasliši le enkrat in njeno ponovno zaslišanje na glavni obravnavi, ki bi služilo zgolj preverjanju verodostojnosti njene izpovedbe, praviloma ni dopustno. Na dolžnost zagotoviti čim manjše število zaslišanja žrtev, ki se opravijo le, če so nujno potrebna za namen kazenske preiskave, ter na pomembnost zaščite žrtve pred ponovljeno viktimizacijo opozarja tudi Direktiva 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. 10. 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj ter o nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ (v nadaljevanju Direktiva - 20.b) člen); 11. točka obrazložitve sodbe I Ips 13666/20).

18. V skladu z novejšo prakso ESČP morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: - ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; - ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; - ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe 1 (12. točka obrazložitve sodbe I Ips 13666/20).

19. Vrhovno sodišče se je v dosedanji praksi že soočalo s primeri, ko so bili mladoletni oškodovanci - žrtve kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost - zaslišani v preiskavi (oziroma v predhodnem sojenju), medtem ko so sodišča na glavni obravnavi opustila njihovo neposredno zaslišanje (I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021, I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022 ter I Ips 43147/2017 z dne 7. 9. 2023). Prav tako je že večkrat presodilo, da je zaščita žrtve pred ponovno viktimizacijo in travmatizacijo v kazenskem postopku lahko opravičljiv razlog za opustitev neposrednega zaslišanja obremenilne priče (sodbe VSRS I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021, I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022 in I Ips 43147/2017 z dne 7. 9. 2023).

20. Obremenilne izjave oškodovank predstavljajo v konkretnem primeru odločilen dokaz, na katerem temelji obsodilna sodba. Mladoletne oškodovanke B. B., E. E. in C. C. so bile zaslišane v preiskavi pred preiskovalno sodnico v posebej prilagojenih prostorih za zaslišanje otrok. Skladno z določbo šestega odstavka 240. člena ZKP se zaslišanje priče, mlajše od 15 let, ki je bila oškodovanec kaznivega dejanja iz tretjega odstavka 65. člena tega zakona, namreč opravi v posebej prilagojenih prostorih, razen če to ni potrebno zaradi opravičljivih razlogov, ki jih mora sodišče posebej obrazložiti. V enakem prostoru je bila zaslišana tudi mld. B. B., ki je tedaj že dopolnila 15 let. Skladno s prvim odstavkom 84. člena ZKP se je njihovo zaslišanje posnelo. Na zaslišanju oškodovank so bili navzoči državna tožilka, zagovornika obtoženca, pooblaščenka oškodovank ter skladno s četrtim odstavkom 178. člena ZKP še zaupne osebe, ki so spremljale posamezno oškodovanko. Vsem trem zaslišanjem je prisostvovala še strokovnjakinja - klinična psihologinja F. F., ki je bila kasneje postavljena tudi za izvedenko v predmetnem postopku.

21. Sledeč merilom za uresničevanje obsojenčeve pravice do zaslišanja obremenilnih prič, je bilo potrebno presoditi, ali je sodišče prve stopnje v zadostni meri poskrbelo za učinkovito izvrševanje obtoženčeve pravice do obrambe. V središču presoje je iskanje ravnotežja med pravico obdolženca do učinkovite obrambe (6. člen EKČP in 29. člen Ustave RS) in pravico žrtve do spoštovanja njenih osebnostnih pravic in osebnega dostojanstva (8. člen EKČP in 34. ter 35. člen Ustave RS), ki ne sme voditi v procesni položaj, ki bi posegel v jedro obdolženčeve pravice do obrambe, oziroma, širše, njegovo pravico do poštenega sojenja. Po stališču ESČP so minimalna jamstva, ki jih je treba zagotoviti obdolžencem v kazenskih postopkih, v katerih se obravnavajo kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost mladoletnih oseb, vsaj: 1. da so obveščeni o zaslišanju mladoletnega oškodovanca, 2. da imajo priložnost opazovanja priče med samim zaslišanjem ali kasneje na podlagi ogleda videoposnetka; in 3. da imajo možnost postavljanja vprašanj priči, bodisi neposredno bodisi posredno, med samim zaslišanjem ali kasneje v postopku 2 .

22. Glede na zgoraj izpostavljena izhodišča je opravičljiv razlog za opustitev neposrednega zaslišanja prič v konkretnem primeru zaščita žrtve pred ponovno viktimizacijo in travmatizacijo v postopku. O slednjem je podala mnenje izvedenka klinične psihologije, sodišče prve stopnje pa ji je utemeljeno sledilo in ocenilo, da bi neposredno zaslišanje katerekoli od treh oškodovank, slednjim škodilo. Navedlo je, da je mnenje izvedenke v tem delu skladno z izpovedbo prič G. G. (nosilke zadeve preprečevanja nasilja v družini D. D. na CSD Južne Primorske, enota Koper) in H. H. (klinične psihologinje) o tem, da bi s ponovnim zaslišanjem nastale škodljive posledice za oškodovanke. Ob tem se je ustrezno oprlo na izhodišča v judikatu Vrhovnega sodišča I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021 in že zgoraj citirano sodbo ESČP Y proti Sloveniji (3. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

23. Zgoraj izpostavljena minimalna jamstva so bila obtožencu zagotovljena. Glede prvega minimalnega jamstva, da mora biti obdolženec obveščen o zaslišanju mladoletnega oškodovanca je ugotoviti, da je bilo slednjemu zadoščeno. Obtoženec (tedaj obdolženec) in njegov tedanji zagovornik sta prejela obvestilo o naroku za zaslišanje mladoletnih oškodovank (l. št. 57), kakor je razvidno iz vročilnice na hrbtni strani l. št. 48. Obdolženec je bil na obvestilu uvodoma poučen, da je pri preiskovalnih dejanjih lahko navzoč, ter da bodo opravljena tudi v primeru njegove nenavzočnosti (šesti odstavek 178. člena ZKP). Nadalje je bil poučen, da v skladu z določbo četrtega odstavka 178. člena ZKP ne sme biti navzoč pri zaslišanju priče - oškodovanca, mlajšega od 15 let ter da pri zaslišanju mladoletnih oškodovancev, starejših od 15 let, lahko preiskovalni sodnik obdolženca odstrani z zaslišanja, če priča v njegovi odsotnosti ne želi izpovedati. Prav tako je bil poučen, da lahko sodišču vnaprej, pisno, posreduje vprašanja, za katere želi, da jih sodišče postavi priči ter da bo v tem primeru sodišče priči postavilo vprašanja, obdolženec pa bo v nadaljevanju prejel zapis odgovorov. Slednji je bil tedaj že seznanjen z očitki iz zahteve za preiskavo in izjavami oškodovank, ki so jih podale kriminalistom, ter bi se na zaslišanje lahko pripravil in postavljal vprašanja. Ker je bil v času zaslišanj v priporu v Zavodu za prestajanje kazni zapora Koper, je sodišče zavod pozvalo, da na dan zaslišanja mld. B. B., ki je edina od treh oškodovank tedaj že dopolnila 15 let, zagotovi možnost videokonference, v kolikor želi biti obdolženec prisoten na zaslišanju, saj privedbe na sodišče za obdolženca ne bo. V kolikor pa obdolženec pisno izjavi, da ne želi biti prisoten na zaslišanju, jim videokonference ni potrebno zagotoviti (l. št. 59). Mld. C. C. je sodišču preko mame pisno sporočila, da ne želi prisotnosti obdolženca na zaslišanju (e-pošta I. I. z dne 16. 12. 2021 s prilogo - izjavo z istega dne na l. št. 65, 66). Glede na navedeno videokonference z obdolžencem ob zaslišanju mld. B. B. ni bilo potrebno vzpostavljati.

24. Drugo minimalno jamstvo je bilo obtožencu zagotovljeno, ker je imel možnost postavljanja vprašanj oškodovankam tako, da jih pisno posreduje sodišču, česar pa ni storil. Prav tako njegov tedanji zagovornik, ki je bil prisoten ob zaslišanju vseh treh mladoletnih oškodovank, slednjim ni postavljal vprašanj, čeprav je to možnost imel. Pritožbeno sklicevanje obtoženčevih kasnejših zagovornikov na majhnost prostora, na dejstvo, da je bil tedanji zagovornik edini moški v prostoru ter na težo kaznivega dejanja, kar naj bi mu onemogočalo zasliševanje obremenilnih prič, ni utemeljeno.

Obtoženčev tedanji zagovornik bi zatrjevano neprimernost prostora in samih okoliščin zaslišanja moral ugovarjati na zapisnik in nanje opozoriti že ob samem zaslišanju ter konkretno pojasniti, zakaj v takšnem prostoru ne more izvajati učinkovite obrambe. Sodišče prve stopnje bi glede na naravo zatrjevanih ovir, v kolikor bi jih tudi samo prepoznalo, lahko ustrezno ukrepalo, in sicer bodisi s pripravo drugega primernega prostora, bodisi s pribavo dodatnega stola za zagovornika ter podlage za pisanje, ali pa bi kdo od navzočih (državna tožilka, pooblaščenka oškodovank) zagovorniku za čas postavljanja vprašanj stol odstopil oziroma ga premaknil na mesto, kjer je stal.

Kakor je razvidno iz posnetka zaslišanj, so ostale osebe (tožilka, pooblaščenka oškodovank), ki so sicer sedele, brez težav postavljale vprašanja. Dejstvo, da je bil edini moški na zaslišanju ter zato ni želel bremeniti oškodovank, ni razlog, zaradi katerega bi mu bilo izvajanje obrambe onemogočeno. Svoje prepričanje, da bo kot moški s postavljanjem vprašanj negativno vplival na oškodovanke, bi moral izpostaviti takoj ob zaslišanju. Posledično bi se lahko izognil direktnemu postavljanju vprašanj npr. tako, da bi jih sproti posredoval preiskovalni sodnici, ki bi jih potem sama postavila oškodovankam.

Glede na ustaljeno sodno prakso je tedanji zagovornik moral računati s tem, da bodo oškodovanke zaslišane le enkrat in da jim kasneje ne bo več mogel postavljati vprašanj ter da bo tudi kasnejše sklicevanje na zatrjevane ovire ob zaslišanju, ki jih ni že takoj izpostavil, neupoštevno. Obtožencu je bilo torej zagotovljeno jamstvo, da je imel možnost postavljanja vprašanj priči, in sicer posredno, kakor zgoraj opisano, vprašanja pa je imel možnost postavljati tudi na zaslišanjih navzoč zagovornik. Če se navedena te možnosti nista poslužila, sedanji zagovornik ne more uspeti z uveljavljanjem kršitve pravice do obrambe.

Glede na jasno razumljiva vprašanja in odgovore, kakor so slišni na posnetku, je tudi obrambno sklicevanje na uporabo zaščitnih mask in s tem oteženo nerazumljivost govora, neutemeljeno. Zatrjevana kršitev pravice do obrambe, pravice do izjave ter do poštenega postopka v tem delu ni podana.

25. Ker se je zaslišanje zvočno in slikovno snemalo, je imel obtoženec možnost opazovanja priče po samem zaslišanju z vpogledom v videoposnetke zaslišanja vseh treh oškodovank, zato je tudi tretjemu minimalnemu procesnemu jamstvu zadoščeno. Obtoženec je torej imel zadostne možnosti, da se je naknadno seznanil z izpovedbami oškodovank.

26. Ker je obtoženec imel možnost biti navzoč pri izpovedbah ostalih prič, prav tako mu je bila zagotovljeno, da v svojem zagovoru poda lastno verzijo dogodkov in da se izjavi o verodostojnosti obremenilnih izjav oškodovank, je bilo kljub temu, da oškodovanke kot obremenilne priče niso bile neposredno zaslišane na glavni obravnavi, poskrbljeno za uravnoteženje položaja obrambe. Stranke (tudi obramba) morajo zaradi varstva celovitosti oškodovank, sodišče prepričati, da je (ponovno) zaslišanje relevantno. Obramba sodišča prve stopnje v relevantnost zaslišanja na glavni obravnavi utemeljeno ni prepričala, saj se sodišču prve stopnje ni vzbudil dvom v verodostojnost oziroma zanesljivost izpovedb oškodovank. Slednje je sodišče prve stopnje ocenjevalo tako same zase kot v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi in pravilno pojasnilo, da pri razlikah oziroma razhajanjih v njihovih izpovedbah ne gre za bistvene razlike (36. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), kar vse bo še pojasnjeno v nadaljevanju.

27. Oškodovanke so poleg izpovedb v preiskavi, izjave podale tudi izvedenki zaradi podaje izvida in izvedenskega mnenja. Za slednje je sodišče prve stopnje utemeljeno odločilo, da jih ne bo upoštevalo v tistem delu, ki presega očitke iz obtožnice. Navedeno ne pomeni, da so te izjave v celoti neupoštevne in posledično na njihovi osnovi tudi izvedensko mnenje. Bistvo neupoštevanja dela teh izjav je v zagotavljanju načela kontradiktornosti in pravice obtoženca do obrambe. Slednji namreč ni imel možnosti zaslišati oškodovank o vsem, kar so povedale izvedenki in zato takšnih izjav, kolikor presegajo očitke iz obtožnice, ni mogoče uporabiti kot obremenilnega dokaza zoper njega.

28. Izjav, ki so jih oškodovanke podale pred kriminalistom v predkazenskem postopku, pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo, kar je sicer ustaljena sodna praksa. Uradni zaznamek o obvestilih, ki jih je policija zbrala od priče, nima dokazne vrednosti v smislu ugotavljanja dejanskega stanja in obdolženčeve krivde, temveč je uporaben zgolj ob presojanju verodostojnosti izpovedbe določene priče (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 440/2006 z dne 5. 4. 2007 in druge). Na zaslišanju prisoten zagovornik je imel možnost oškodovankam (s pomočjo strokovnjakinje) predočiti njihove izjave pred kriminalistom, saj sta bila z obtožencem tedaj seznanjena z njihovimi prehodnimi izjavami, vendar slednjega ni storil. Pritožba zato ne more uspeti z navajanjem, da je bil obtoženec prikrajšan za preizkus verodostojnosti različnih izjav oškodovank.

29. Glede na zgoraj navedeno, niso utemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče s tem, ko ni upoštevalo izjav oškodovank pred kriminalistom in (v celoti) pred izvedenko, ravnalo zgolj navidezno v korist obtožencu. Tudi sicer s presojo skladnosti vseh izjav oškodovank do ugodnejše odločitve za obtoženca ne bi prišlo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju. Navedeno postopanje zato ne pomeni kršitve 22. člena Ustave RS (enakega varstva pravic, pravice do obrazložene sodne odločbe).

Glede zatrjevanih kršitev določb kazenskega postopka ob zaslišanju mld. oškodovank:

30. Iz zapisnikov o zaslišanju oškodovank ter posnetkov zaslišanj oškodovank izhaja, da so bila zaslišanja izvedena ustrezno in skladno z določbami ZKP. Kar se tiče s strani zagovornika Č. Č. podanih pritožbenih navedb, da se sodišče ni poslužilo možnosti zaslišanja v hiši za otroke, skladno z Zakonom o zaščiti otrok v kazenskem postopku in njihovi celostni obravnavi v hiši za otroke (ZZOKPOHO), je ugotoviti, da gre za novejši model zasliševanja otrok, ki se šele vpeljuje v sodno prakso in so se sodišča šele v zadnjih nekaj letih začela posluževati tega načina zaslišanja. Za kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost se je zakon začel uporabljati eno leto po začetku veljavnosti, to je 1. maja 2022 (glej tudi članek dr. J. J., Pravosodni bilten (PB), št. 1/2023, str. 127-137), torej po tem, ko so bile oškodovanke že zaslišane.

31. Ne glede na to, da je oškodovanke zasliševala preiskovalna sodnica in jim niso bila postavljena vprašanja zgolj preko strokovnjaka, kot je to po modelu zaslišanja v hiši za otroke, je na podlagi vsebine posnetka obravnavanih zaslišanj mladoletnih oškodovank na sodišču ugotoviti, da je bilo v konkretni zadevi zaslišanje ustrezno izvedeno tudi v sodnem prostoru (posebej prilagojen prostor za zasliševanje mld. oškodovancev izven prostorov razpravnih dvoran). Preiskovalna sodnica, državna tožilka in pooblaščenka oškodovank so mestoma s pomočjo strokovnjakinje oz. pri mld. E. E. tudi zaupne osebe vprašanja postavljale na primeren način, brez sugestij, obzirno, jasno in razumljivo. Oškodovanke pa so, upoštevajoč tudi njihovo starost ter določene svoje osebnostne značilnosti, na takšna vprašanja jasno in konkretno odgovarjale. Iz posnetkov ni razvidno, da bi se na dekleta izvajal kakršenkoli pritisk, kako morajo odgovoriti, ali da bi zaradi samega prostora, v katerem je zaslišanje potekalo, ter števila oseb, prisotnih ob zaslišanju, bile pod prisilo, kaj morajo povedati. Ravno nasprotno so se osebe na zaslišanju trudile vsem trem oškodovankam na čim bolj primeren način postavljati razumljiva in jasna vprašanja. Postavljenim vprašanjem, ki jih zagovornik večinoma ocenjuje za sugestivna in ki bodo še spodaj izpostavljena, tedanji zagovornik, ki je prisostvoval zaslišanju, ni oporekal. V tej zvezi zatrjevana kršitev 17. člena ZKP, češ da bi moralo sodišče zaradi načela materialne resnice samo ustrezno postopati, če je tedanji zagovornik spregledal kakšno dolžnost, ni podana. Preiskovalna sodnica je namreč postavljala vprašanja, ki jih je smatrala kot pomembna za ugotavljanje dejanskega stanja in razčiščevanje posameznih dejstev in okoliščin. Sugestivnost vprašanj pa je potrebno presojati tudi glede na starost oškodovank in upoštevaje samo naravo kaznivega dejanja, o katerem je bilo vsem trem oškodovankam sledeč posnetkom zaslišanj težko izpovedovati.

32. Obramba problematizira, da je oškodovanke zasliševala tudi F. F., ki je bila kasneje imenovana za izvedenko v predmetnem postopku. Kakor je pojasnilo že sodišče prve stopnje (38. točka obrazložitve), je ob zaslišanju prisostvovala kot strokovnjakinja - klinična psihologinja, in sicer zaradi pomoči pri zaslišanju mld. oškodovank, tudi če to ni bilo zavedeno v zapisniku o zaslišanju, na kar opozarja obramba. S takšno obrazložitvijo obtožencu ni kršilo pravice iz 22. člena Ustave RS. Zagovornik izpostavlja, da strokovnjakinja ni dajala pojasnil, kakor je to določeno v osmem odstavku 178. člena ZKP, temveč postavljala vprašanja. Vendar je slednje dopustno na podlagi četrtega odstavka 240. člena ZKP. Skladno z navedeno določbo je pri zaslišanju mladoletne osebe, zlasti če je bila s kaznivim dejanjem oškodovana, treba ravnati obzirno, da zaslišanje ne bi škodljivo vplivalo na njeno duševno stanje. Če je potrebno, se zaslišanje mladoletne osebe opravi s pomočjo pedagoga ali kakšnega drugega strokovnjaka. Pri zaslišanju priče, mlajše od 15 let, je lahko navzoča oseba, ki ji priča zaupa. Nobene kršitve ni zato podane, če sta posamezna vprašanja podali tudi strokovnjakinja F. F. in K. K. kot zaupnica mld. E. E., deklice z lažjo duševno manjrazvitostjo in izrazitimi jezikovnimi težavami, saj sta na ta način zgolj nudili svojo strokovno pomoč pri izvedbi zaslišanja. Prva kot strokovnjakinja na področju klinične psihologije, druga pa kot strokovna delavka v Centru za komunikacijo, sluh in govor, ki ga obiskuje E. E. in slednjo ter način njenega komuniciranja tudi dobro pozna. Odgovori oškodovank so bili konkretni in smiselni ter ne vzpostavljajo dvoma v zanesljivosti njihovih izpovedb. Ne drži, da K. K. kot zaupna oseba kasneje ne bi smela biti zaslišana kot priča, ker je aktivno postavljala vprašanja. Kot že rečeno, je slednja predstavljala zaupno osebo E. E. ter hkrati nudila pomoč pri zaslišanju zaradi njej poznanih slabših sposobnosti izražanja pri E. E. Zatrjevane kršitve 5. točka prvega odstavka 236. člena ZKP (ki vsebuje izjemo za kaziva dejanja iz tretjega odstavka 65. člena ZKP), sedmega odstavka 178. člena ZKP ter drugega odstavka 331. člena ZKP niso podane. Kot priča je lahko izpovedala o svojih zaznavah pri zaslišanju E. E. in je navedene določbe niso omejevale.

33. Zaradi opravljanja svoje vloge kot strokovnjakinje na zaslišanju (pomoč pri zaslišanju mld. oškodovank) je bila izvedenka predhodno utemeljeno seznanjena tudi z določenim spisovnim gradivom, kakor izhaja iz odredbe in vročilnice (hrbtna stran l. št. 48) ter vabila na zaslišanje (l. št. 60). Zmotne so zato pritožbene navedbe, da se F. F., ki je bila tedaj v vlogi strokovnjakinje, zaradi tajnosti podatkov ne bi smela seznaniti z vsebino spisa. Posledično je preiskovalna sodnica ravnala pravilno, ko je izdelavo izvedenskega mnenja zaupala prav s spisovnimi podatki seznanjenimi strokovnjakinji, predvsem iz razloga, ker so dekleta izvedenko že spoznala na zaslišanju. Dvoma ni, da so za namen izdelave izvedenskega mnenja v zvezi z dogodki lažje pripovedovale osebi, ki je bila že prisotna ob njihovem zaslišanju, kot da bi morale znova vzpostaviti določeno stopnjo zaupnega razmerja spet z neko drugo osebo. Hkrati je iz uradnih zaznamkov in elektronske pošte (l. št. 144-146) razvidno, da je sodišče prve stopnje kontaktiralo kar 11 izvedencev, ki zaradi prezasedenosti ne bi mogli izdelati izvedenskega mnenja v primernem času oziroma se določeni na klice sodišča niso odzivali. Tudi s časovnega vidika priprave izvedenskega mnenja v obravnavani priporni zadevi je bila grajana odločitev sodišča utemeljena.

34. Glede razumevanja pravnega pouka, da oškodovanke niso dolžne pričati zoper očeta, je sodišče prve stopnje v 36. točki prepričljivo pojasnilo, da nihče od navzočih oseb pri zaslišanju, vključno s strokovnjakinjo klinične psihologije, ni zaznal, da oškodovanke pravnih poukov ne bi razumele. Slednjega ni izpostavil niti tedanji zagovornik, ki je slišal, kako jim je bil pravni pouk podan. Zagovornik izpostavlja, da je posnetek zaslišanja celota in da prikazuje celovito sliko o oškodovanki, le če je prikazan posnetek tudi v delu, ko se ji dajo pravni pouki. Ta naj bi vseboval tudi pouk, da je krivo pričanje kaznivo in da zato lahko gre v zapor, kar naj bi oškodovanke prestrašilo. Vendar pritožbeno sodišče navedenemu ni sledilo. Sodišče prve stopnje je skladno z določbami drugega odstavka 84. člena ZKP ter prvega odstavka 80. člena ZKP pravilno pojasnilo, zakaj pravnega pouka ni bilo potrebno posneti (drugi odstavek 36. točke obrazložitve izpodbijane sodbe). Drugačna razlaga omenjenih določb, kakor jo ponuja zagovornik, ni utemeljena. Glede pravnih poukov oškodovankam drži, da se podpis B. B. nahaja tako na dnu strani zapisnika o zaslišanju, kakor tudi neposredno pod pravnim poukom, medtem ko pri drugih dveh oškodovankah podpisa neposredno pod pravnim poukom ni. To pa ne pomeni, da pravnega pouka priči nista prejeli, saj sta zapisnik podpisali na koncu vsake strani, pri čemer nihče od navzočih ni ugovarjal, da jim ta ni bil dan ali podvomil v njihovo razumevanje jim danega pravnega pouka. Neutemeljeno obramba v tej zvezi zatrjuje, da so takšni zapisniki nezakoniti. Očitki obrambe, da C. C. zaradi motnje ADHD in E. E. kot oseba s posebnimi potrebami, ob upoštevanju njune starosti, nista mogli razumeti pomena pravice, da nista dolžni pričati ter na tej podlagi kršitev tretjega odstavka 236. člena ZKP oziroma 237. člena ZKP, tako niso izkazani.

35. Glede izpovedb mld. oškodovank zagovornik meni, da je bila E. E. naučena, kako mora odgovarjati, ker je že takoj povedala o očetovem nagajanju (kakor so dekleta poimenovala spolno zlorabo s strani očeta), ne da bi bila o tem povprašana. Vendar slednje ni nič nenavadnega. Oškodovanke so namreč vedele, zakaj so vabljene na sodišče, saj jim je bilo to gotovo pojasnjeno s strani matere, kar je povsem življenjsko in pričakovano. Vedele so tudi, da bodo povprašane o spolni zlorabi. Slednje pa ne pomeni, da jim je kdo sugeriral, kako naj odgovarjajo. Ni izkazano, da E. E. posameznih vprašanj ni razumela, kakor to opozarja zagovornik. Morda je E. E. mestoma odgovorila ali pripomnila kaj iz konteksta, vendar je potrebno gledati na njeno izpovedbo kot celoto, upoštevaje tudi njene nekoliko slabše sposobnosti izražanja. E. E. je konkretno izpovedala o očitkih iz obtožnice in iz izpovedbe ni razvidno, da bi ji bilo karkoli sugerirano. Ob tem velja pripomniti, da pogosto tudi odrasle priče na zaslišanju včasih odgovarjajo izven konteksta ali ne razumejo takoj podanega jim vprašanja, pa se v takih primerih ne pojavi dvom v njihovo sposobnost razumevanja vprašanj.

36. Tudi glede lista, na katerega je E. E. napisala očetova dejanja zoper njo (l. št. 127), zagovornik ne more uspeti z navedbami, da je bilo E. E. sugerirano, kaj naj napiše. Sama je napisala najprej tisto, kar je napisala že kriminalistu ("joške, liže lulo") ter na vprašanje pritrdila, da je tata to delal njej. Kot izhaja iz zapisnika o zaslišanju, je izvedenka oškodovanki dejala, naj napiše le tisto, o čemer je že povedala (str. 8 zapisnika o zaslišanju E. E. (hrbtna stran l. št. 163)), pri čemer je E. E. že pred tem izpovedala o konkretnih očetovih dejanjih (str. 4 zapisnika, hrbtna str. l. št. 161) in sicer več, kot jih je dejansko napisala. Glede na navedeno, zatrjevano sugeriranje s strani drugih oseb, kaj naj napiše, pri čemer je napisala le manjši del od izpovedanega, ni izkazano.

37. Državna tožilka je na zaslišanju E. E. dejala, da lahko tudi kaj nariše, po tem ko je E. E. povedala, da ji je o tatovem nagajanju težko govoriti (str. 2 zapisnika o zaslišanju). Pooblaščenka ji je nato dejala, da lahko tudi kaj pokaže na sebi. Zakaj bi pri tem šlo za sugestijo in ne zgolj za pomoč oškodovanki, da na čim lažji in najmanj obremenjujoč način pokaže ali nariše tisto, o čemer ji je težko govoriti, zagovornik ne prepričljivo utemelji. E. E. je tako nekatera očetova dejanja pokazala na sebi, nekaj pokazala s premikanjem barvic, nekaj pa napisala. O vsem kar je na sebi in z barvicami prikazovala, je tudi povedala, tako da ni moglo biti dvoma, kaj njena dejanja prikazujejo ali da bi bilo izpovedano oziroma pokazano zgolj plod domišljije. Napačno ugotovljeno dejansko stanje zaradi zatrjevane sugestije, ki ni bila ugotovljena, zato ni bilo podano. Da bi spraševanje ob barvicah pri oškodovanki sprožilo domišljijo in fantazijo, je neprepričljivo, saj je konkretno odgovarjala na vprašanja in tudi sama nadaljevala z opisom poteka dogajanja. K. K. vprašanje, kaj se je zgodilo potem, ko se je oče ulegel na hrbet, ni sugestivno, upoštevajoč da je v nadaljevanju E. E. sama povedala o očetovih dejanjih. Tako je npr. na vprašanje "ali se te je tata kaj taknil z lulekom" sama povedala, da je šel "k njej noter". Na vprašanje kam, pa je odgovorila, da v njeno rito. Čeprav je zanikala, da bi se jo dotikal z jezikom (str. 4 in 5 zapisnika), je glede zapisa na l. št. 127 jasno in prepričljivo povedala, da je tata to delal njej. Glede pogostosti dejanj je odgovorila, da so se dogajala samo v soboto, in sicer več sobot, razen počitnice. Zagovornik opozarja na bolečine, ki bi zagotovo bile prisotne pri vtikanju spolnega uda v zadnjico, vendar to ni nujno, saj je slednje odvisno od tega, kako globoko je obtoženec spolni ud vtikal v oškodovankino zadnjico. Ob tem pa ne gre spregledati, da je E. E. povedala, da jo je malo bolelo in ko je očetu rekla, naj neha, ji je odvrnil naj bo tiho. E. E. je potrdila, da so oškodovanke očetova dejanja napisale na list in ni relevantno, da sprva vprašanja ni razumela, saj je po tem, ko je razumela, kaj se jo sprašuje, podala jasen in prepričljiv odgovor.

38. Glede zaslišanja B. B., zagovornik opozarja, da je obremenilne izjave podala šele po premoru, ki ga je iz nepoznanega razloga odredilo sodišče med zaslišanjem, in po tem, ko sta se zraven nje usedli pooblaščenka in F. F., s čimer naj bi na pričo izvajali pritisk. Kot je razvidno iz posnetka zaslišanja ter zapisnika, je bil odmor odrejen, ker je priča težko odgovarjala na vprašanje, kaj se je dogajalo, ko je bila z očetom sama doma. Ker je z odgovorom že začela, nato pa je sledila tišina, je na vprašanje preiskovalne sodnice sama potrdila, da rabi pavzo.

Po premoru se je zaslišanje nadaljevalo z enakim vprašanjem kot pred premorom. Nič ni narobe, če je oškodovanka po nadaljevanju zaslišanja vprašala, ali naj pove to, kar je povedala kriminalistu. Glede na to, da je opravila razgovor z njim, je vedela, kaj kriminalist pomeni in domnevno vzbujanje strahu z omembo kriminalista ni izkazano. Ne drži, da je izpovedala zgolj o tem, kar naj bi dejala kriminalistu, temveč je iz izpovedbe razvidno, da je s tem zgolj začela, nato pa izpovedovala oziroma odgovarjala na vprašanja po svojem spominu.

Bolj konkretno spraševanje o dejanjih očeta ni sugestivno samo po sebi, kakor želi to prikazati zagovornik (ali je kdaj videla lulčka od očeta, kdaj ga je videla, ali je bilo to slučajno ali ji ga je pokazal, se je kdaj dotaknila lulčka, ali ji je vtikal prste v spolovilo). Oškodovanka je na vprašanja konkretno odgovarjala in ni zgolj potrjevala tega, kar je bila vprašana, temveč jasno povedala, ali se je določeno dejanje zgodilo ali ne. Glede na naravo samega dejanja, o katerem je bila izprašana pa tudi ni pričakovati, da bi se brez zadrege in stiske sama razgovorila in podrobno opisovala vse podrobnosti očetovih dejanj.

Slednjega ni pričakovati niti od odrasle žrtve spolne zlorabe, kaj šele mladoletne osebe. Zato je povsem razumljivo, da je preiskovalna sodnica morala oškodovanki postaviti več vprašanj ali podvprašanj, tudi glede konkretnih dejanj, če je želela razčistiti pomen določenih izjav oškodovanke, kot npr. kaj pomeni "dotikanje" spolovila (ali gre zgolj za dotikanje, ali tudi za vtikanje prstov). Neutemeljeni so tudi očitki, da je bilo oškodovanki sugerirano, naj izpove, da se je spolna zloraba dogajala vsak teden. C. C. je na vprašanje, kako pogosto je prihajalo do dejanj, o katerih je izpovedala, najprej odgovorila, da takrat, ko mame ni bilo doma.

Na dodatno vprašanje, ali je bilo to vsak teden ali bolj poredko, je povedala, da je bilo to vsak teden. Njena izpovedba, da je od mame izvedela, da je tata hodil v spalnico z E. E. , ni v nasprotju z izpovedbo njene matere I. I., da je C. C. rekla E. E., naj mami pove o očetovih dejanjih zoper B. B.

39. Glede zaslišanja C. C., zagovornik problematizira vprašanje, ali je oče dal lulčka v rit ali zraven ritke, vendar spregleda, da je C. C. potrdila oboje (str. 14 in 18 zapisnika o zaslišanju C. C.). Nič ni narobe, če je glede časovnega obdobja zlorab C. C. bila vprašana glede na razred osnovne šole, ki ga je obiskovala in ne po svoji tedanji starosti. Tudi vprašanje, ali ji je tata kaj nagajal, ni sugestivno. C. C. je konkretno povedala, kako ji je oče nagajal in šele po tistem bila vprašana, ali jo je pri tem bolelo. Zagovornik opozarja na razlike glede izpovedb oškodovank, ali naj bi bile ob zlorabi določene od njih skupaj v sobi. O tem sta izpovedali E. E. in C. C. Glede tega, ali sta bili sestrici z njo, česar naj ne bi potrdili, iz zapisnika o zaslišanju E. E. (str. 2) najprej izhaja, da sta bili obe s C. C. v sobi, ko je oče izvajal zlorabo. Nadalje pa je E. E. povedala, da ni bila zraven, ko je oče nagajal C. C.; ko pa je B. B. nagajal, je šla ven, gledat televizijo ali delat domačo nalogo (str. 6 zapisnika). C. C. je povedala, da sta bili sestri včasih zraven (str. 3 in 15 zapisnika zaslišanja C. C.). Upoštevajoč da obe omenjata, da naj bi sestri bili zraven, je na mestu zaključek, da sta včasih bili skupaj pri spolni zlorabi. C. C. je še povedala, da naj bi tata nagajal, ko je šla mama po krompir in res je dejala tudi, da naj bi tedaj tata nagajal B. B. (in torej ne njej). Vendar slednje ne omaje prepričljivosti njene izpovedbe, ko govori o konkretnih dejanjih očeta zoper njo. Jasno je odgovarjala, katera dejanja je oče storil, katerih pa ne. Glede pogostosti izvrševanja spolnih zlorab je preiskovalna sodnica res sama vprašala, ali ji je nagajal vsak teden, tako kot je o tem izpovedala C. C., kar je C. C. potrdila. Tudi na vprašanje, ali ji je tata rekel, da ne sme tega nikomur povedati, je odgovorila pritrdilno. Prav tako je povedala, da jo je bilo ob dejanjih očeta malo strah (str. 16 zapisnika). Njena izpovedba je bila v celoti gledano prepričljiva in tudi na posamezna vprašanja je podala jasne in prepričljive odgovore. Da bi na C. C. bil vršen pritisk pri izpraševanju, glede na vsebino posnetka in zapisnika o zaslišanju, ni izkazano.

40. Izpraševanje oškodovank s strani izvedenke, ali si oče zasluži kazen in kolikšno, je bilo z vidika ugotavljanja pravno relevantnih dejstev brezpredmetno, upoštevajoč, da kazensko sankcijo izreče sodišče, v kolikor spozna obdolženca za krivega. Vendar ne gre za vprašanje, ki bi vršilo pritisk na mladoletne priče, niti ne kaže na pristranskost izvedenke, na kar opozarja obramba. Do slednjega se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

Glede ugotovljenega dejanskega stanja ter zavrnitve dokaznih predlogov:

41. Po pregledu obravnavane kazenske zadeve, spisovnih podatkov in dokazov, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva, zbrane dokaze in obtoženčev zagovor ter z izjemo določenih očitkov na škodo mld. B. B. in C. C. pravilno in zanesljivo ugotovilo, da je obtoženec storil očitana mu kazniva dejanja. Pri tem se je pravilno oprlo na prepričljive izpovedbe oškodovank, ki so podprte tudi z izpovedbami posrednih prič in ostalih izvedenih dokazov, kakor je to prepričljivo obrazložilo v 42. točki izpodbijane sodbe.

42. Zagovornik večkrat v pritožbi izpodbija verodostojnost oziroma zanesljivost izpovedb oškodovank s poudarkom, da se vprašanje njihove kredibilnosti postavlja ne zato, ker bi lagale, ampak zaradi sugestibilnosti. Sledeč obrambi naj bi se oškodovankam toliko ponavljalo, kaj morajo povedati, da naj bi naposled odgovarjale skladno s tem, kar se od njih pričakuje. Zatrjevana neresničnost oziroma nezanesljivost njihovih izpovedb pa ne vzdrži resne presoje. Vsem trem različno starim mladoletnim oškodovankam hkrati ne bi bilo mogoče uspešno sugerirati, kako naj lažno ali drugače od doživetega izpovedo zoper očeta, brez da bi se to tekom zaslišanja razkrilo. Oškodovanke so o zlorabah težko govorile, kar je razvidno tako iz načina njihovega izpovedovanja kot telesne mimike na posnetku zaslišanj. Da slednjega otroci, ki spolne zlorabe ne bi doživeli, ne bi mogli zaigrati, je prepričljivo pojasnila tudi izvedenka. Tekom zaslišanj bi se zatrjevana sugestija vsaj pri kateri od oškodovank morala razkriti, pa temu ni bilo tako. Prvostopenjsko sodišče je vsem trem oškodovankam utemeljeno v celoti verjelo. Seciranje njihovih izpovedb in izpostavljanje posameznih vprašanj kot sugestivnih, kot to počne zagovornik v pritožbi, ne more biti uspešno. Celota izpovedb kot tudi spuščanje v posamezna vprašanja kažeta prav nasprotno. Korektno postavljena in jasna vprašanja, na način, da so vprašanja oškodovanke razumele, predstavljajo konkretno voden in izveden postopek izpraševanja v preiskavi. Dekleta so za svoja leta in upoštevajoč njihove sposobnosti izražanja odgovarjala prepričljivo, jasno in razumljivo. Zanesljivost njihovih izpovedb je zato prepričljivo obrazložena v 36., 37. in 42. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

43. Glede verodostojnosti izpovedb oškodovank zagovornik kot bistveno problematizira razliko v izjavah deklic, in sicer da je bilo s strani zgolj ene oškodovanke (E. E.) pred kriminalistom najprej govora o vaginalnih spolnih odnosih, pred preiskovalno sodnico s strani E. E. ter C. C. le o analnih odnosih, nato pa sledeč vsebini izvedenskega mnenja pred izvedenko s strani vseh oškodovank spet o vaginalnih spolnih odnosih. Zagovornik uveljavlja kršitev po 7. točki 364. člena ZKP, ker sodišče ni ocenilo nasprotujočih izjav oškodovank.

44. Sodišče prve stopnje je argumentirano obrazložilo, zakaj izjav oškodovank izvedenki v presežnem delu nad obtožbenimi očitki ne bo upoštevalo, kot je bilo že zgoraj pojasnjeno. Kljub navedenemu obramba vztraja pri oceni teh izjav in izjav pred kriminalistom, vendar tudi slednje ne bi pripeljalo do ugodnejše odločitve za obtoženca. Glede razlik v izjavah oškodovank pred kriminalistom, preiskovalno sodnico in izvedenko je ugotoviti sledeče. Kar je bistveno v obravnavani zadevi v zvezi z izjavami oškodovank je to, da so vseskozi govorile o spolni zlorabi s strani očeta. Nikoli nobena od njih ni dejala, da do spolne zlorabe ni prišlo. Vse tri so kriminalistu povedale o določenih spolnih dejanjih, E. E. je povedala o vaginalnem spolnem odnosu. Določena sprememba opisa dejanj v izpovedbi E. E. pred preiskovalno sodnico (vaginalni ali analni odnos) ter izjave o vaginalnih spolnih odnosih vseh treh oškodovank pred izvedenko, medtem ko sta v preiskavi E. E. in C. C. govorili o analnem odnosu, ni pomenila bistvenega razhajanja, ki bi vzbudil dvom v verodostojnost oškodovank. Dejstvo je, da so dekleta v vseh izjavah omenjala spolna dejanja, v določenih izjavah pa še spolni odnos (vaginalni ali analni) s strani očeta. Z izjemo telesnih odprtin, kamor je oče vtikal svoj ud, so oškodovanke povedale v bistvenem enako. Tudi glede časa, kdaj so se spolne zlorabe dogajale ter kako pogosto, so bile oškodovanke v izpovedbah pred preiskovalno sodnico skladne. Ni šlo torej za situacijo, ko bi enkrat izpovedovale o spolni zlorabi, drugič pa zatrjevale, da spolnih odnosov ali dejanj ni bilo ali jih opisovale bistveno drugače oz. v nekih drugih okoliščinah. Zgolj drugačne izjave glede mesta, kamor naj bi obtoženec vtikal svoj spolni ud (nožnica oziroma zadnjična odprtina), niso odločilne in dvoma v storjeno spolno zlorabo ne vzbudijo. Predvsem pri otrocih ni nič nenavadnega, če v različnih izjavah nekoliko drugače opišejo spolno zlorabo, saj se slednje lahko tudi nekoliko drugače spominjajo. Za otroka namreč ni bistveno, kako točno se je spolna zloraba zgodila, ampak da se je sploh zgodila. Glede na naravo samega kaznivega dejanja in starost oškodovank ob storitvi kaznivih dejanj, niti ni pričakovati, da bi deklice spolno zlorabo do potankosti vedno enako opisovale.

45. Glede na vse navedeno ne drži, da je protislovnost izjav sodišče prve stopnje spregledalo, temveč glede določenih nasprotij med izpovedbami oškodovank oz. v posameznih delih izpovedbe iste oškodovanke prepričljivo zaključilo, da ne gre za pomembna razhajanja ter da se tudi sledeč izvedenki otroci v kakšnih detajlih lahko nekoliko zmotijo. Pri celotnem dejanju, ki ne zajema zgolj vtikanja spolnega uda v zadnjično odprtino, temveč tudi druga spolna dejanja, ni odločilnega pomena, ali je oče spolni organ vtikal v nožnico ali v zadnjico.

46. Slednje ni bistveno niti z vidika navedb obrambe, da bi se v primeru vaginalnega spolnega odnosa ta odkril z ginekološkim pregledom oškodovank s strani izvedenca medicinske stroke. V tej zvezi zagovornik uveljavlja kršitev enakega varstva pravic po 22. členu Ustave v zvezi z 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP ter kršitev 17. člena ZKP. Res je sodišče prve stopnje dokazni predlog za postavitev izvedenca ginekološke stroke med drugim zavrnilo z razlago, da se obtožencu očita analni odnos, ker so oškodovanke tako izpovedale v preiskavi.

Oprlo se je tudi na časovno oddaljenost dejanja. Vendar tudi če bi bil v preiskavi odrejen ginekološki pregled, bi zaradi časovne oddaljenosti izvedbe dokaznega predloga od samih dogodkov, zgolj odsotnost kakršnih koli sledi vaginalnega spolnega odnosa, sama po sebi ne ovrgla zanesljivosti izpovedb oškodovank. V tej zvezi ginekološki pregled ne predstavlja odločilnega, niti razbremenilnega dokaza. Da naj bi tedanji zagovornik ob odreditvi pripora obtožencu predlagal ginekološki pregled oškodovank, iz zapisnika o zaslišanju osumljenca z dne 8. 12. 2021, ko je bil obdolžencu pripor odrejen, ne izhaja.

Predlog je podal po uvedbi preiskave in ga je sodišče prejelo dne 14. 1. 2022 (l. št. 152), torej po zaslišanju oškodovank dne 4. 1. 2022 in torej že po tem, ko se je obramba seznanila z izpovedbami o analnih spolnih odnosih. Ker se preiskovalna sodnica s predlogom ni strinjala, je o le-tem odločil zunajobravnavni senat. V sklepu o zavrnitvi dokaznega predloga z dne 4. 2. 2022 je pojasnjeno, da oškodovanke niso izpovedovale, da bi obtoženec s spolnim udom prodiral v njihovo spolovilo. Dotikanje z jezikom in rokami na telesih oškodovank pa ni moglo pustiti zaznavnih sledi, tudi ne morebitna penetracija v analno odprtino, v kolikor ni bila storjena z uporabo sile.

Dokazni predlog je bil v tisti fazi argumentirano zavrnjen in s tem niso bile kršene pravice obtoženca. Zaradi še večje časovne oddaljenosti od storitve očitanih dejanj je bila toliko bolj utemeljena zavrnitev tega dokaznega predloga na glavni obravnavi. Da bi tak dokazni predlog zanesljivo ovrgel očitke spolne zlorabe, kakor to ocenjuje obramba, iz zgoraj navedenih razlogov, ne drži. V izpodbijani sodbi je sodišče prve stopnje utemeljeno poudarilo tudi izpovedbo kriminalista L. L., da se policija za zdravstveni pregled otroka odloči le, če je prišlo do spolne zlorabe v roku 72 ur.

Zagovornik neutemeljeno opozarja, da je bil prav zaradi očitka vaginalnih spolnih odnosov obtožencu odrejen pripor. Pri tem spregleda, da je bil obdolžencu odrejen pripor zaradi utemeljenega suma, da naj bi zoper hčerke dolgotrajno izvrševal spolno zlorabo tudi z več drugimi spolnimi dejanji, ne zgolj zaradi vaginalnih spolnih odnosov. Prav tako ne drži, da je policija vložila kazensko ovadbo zgolj zaradi vaginalnega spolnega odnosa, o katerem je pred kriminalisti povedala E. E. Prav nasprotno je bila kazenska ovadba (l. št. 1-5) vložena tudi zaradi ostalih spolnih dejanj, in ne zgolj zaradi izjave, ki jo je dala E. E., kakor na to opozarja zagovornik, temveč na podlagi izjav vseh treh deklic ter njihove matere I.

I. Zato problematiziranje, da ginekološkega pregleda deklice niso nikdar opravile, ne odraža ne kršitve obtoženčeve pravice do obrambe in do izvajanja razbremenilnih dokazov, kakor tudi ne zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

47. Zagovornik opozarja na razlike v izpovedbah v zvezi s tem, ali so si deklice med seboj povedale o očetovih dejanjih, vendar slednje ni bistveno. Utemeljeno je sodišče prve stopnje sledilo izpovedbi priče I. I., kako je za dejanja izvedela in drugačna dokazna ocena zagovornika v tem delu ne prepriča. Neutemeljeno obramba očita, da se ni preverilo izvora informacije o spolnih zlorabah. Izpovedba matere o tem, kako ji je E. E. povedala za spolne zlorabe, je bila prepričljiva. Določena razhajanja glede časa prijave dejanja oziroma klica na Društvo za nenasilno komunikacijo, niso bistvena. Kako je prijava potekala, so izpovedale tudi ostale priče (M. M., L. L.), pri čemer je mati želela ostati anonimna ter jo je morala policija izslediti, da je lahko opravila razgovor z njo.

48. Na razlike v izpovedbah oškodovank obramba veže tudi pritožbene navedbe, da je bila v konkretni zadevi neposredno vložena obtožnica, češ da gre v opisu dejanja v obtožnici v primerjavi s tistim iz sklepa za uvedbo preiskave za drugo kaznivo dejanje. Obtožnica pa nedvomno inkriminira časovno in krajevno isto dogajanje, o katerem so oškodovanke izpovedovale, pri čemer so bili očitki v obtožnici naslonjeni na izpovedbe oškodovank v preiskavi. Na osnovi izvedenih dokazov v preiskavi je bila zasnovana tudi obtožba. Ne gre za kršitev šestega odstavka 170. člena ZKP. Zagovornikovo očitanje tožilstvu, da ni razširilo obtožnice še za vaginalni spolni odnos pa je obtožencu pravzaprav v škodo.

49. Popolnoma neosnovani in dokazno nepodprti so očitki obrambe, da naj bi spolno nasilje nad otroci izvajala mama. Pri tem se pritožbeno sodišče sklicuje na vse že navedeno s strani sodišča prve stopnje (40. in 41. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), pri čemer so bistvene izpovedbe oškodovank, da je spolne zlorabe izvrševal oče. Priče, ki so spolno nasilje s strani matere potrjevale, so očitno obtožencu naklonjene priče (družina). Njihove izpovedbe niso bile ne zanesljive ne prepričljive, še manj pa podprte z drugimi dokazi.

Obramba opozarja, da oškodovanke o spolnem nasilju s strani matere niso bile povprašane ter nasprotuje zaključkom prvostopnega sodišča, da so takšna materina dejanja zanikale. Spregleda pa, da je C. C. povedala, da se mama do nje ni neprimerno obnašala in da se z njo dobro razume (str. 8 zapisnika o zaslišanju B. B.). C. C. je prav tako povedala, da se z materjo dobro razume in da ji mama ni nagajala (str. 2 in 7 zapisnika o zaslišanju C. C.). V tej zvezi zato ne gre za kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Primeren odnos med mamo in otroci so zaznale tudi ostale strokovne delavke, ki so bile z materjo in otroci v stikih (24. in 25. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), zaznala pa ga je tudi izvedenka (31. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), ki je prepričljivo ovrgla možnost spolne zlorabe s strani matere oškodovank.

Že sam potek naznanitve kaznivih dejanj s strani slednje, ki se je v stiski obrnila na Društvo za nenasilno komunikacijo in želela ostati anonimna, kakor je skladno z zanesljivimi in verodostojnimi izpovedbami prič ugotovljen v izpodbijani sodbi (37. točka v zvezi s 7., 8., 23. in 26. točko obrazložitve), ovrže možnost, da bi takšna dejanja počela mati in jih želela podtakniti očetu otrok. Utemeljeno sodišče opozarja tudi na izpovedbo kriminalista L. L., da žrtve spolnih zlorab dejanja ne naznanijo osebi, ki jih zlorablja. Slednje je kriminalist izpovedal glede na svoje delovne izkušnje in se je sodišče lahko oprlo na takšno izpovedbo, tudi če v predmetni zadevi ni bil v vlogi strokovnjaka oziroma izvedenca po določbah ZKP.

Zatrjevana kršitev 248. člena ZKP v tej zvezi zato ni podana. Iz vseh navedenih razlogov se tudi zavrnitev dokaznega predloga za ponovno zaslišanje I. I. in N. N. pokaže za utemeljeno (41. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), saj izvedba teh dokaznih predlogov k ugotovitvi dejanskega stanja ne bi v ničemer pripomogla. Pritožbeno vztrajanje pri relevantnosti zapiskov N. N. in zatrjevanje, da gre za razbremenilni dokaz, glede na vse ostale zgoraj navedene dokaze, ki potrjujejo le očetovo vlogo pri spolnih zlorabah, ne vzdrži resne presoje.

Zatrjevane kršitve 17. člena ZKP, 22. člena Ustave RS in 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP tako niso podane.

50. Obramba neutemeljeno graja dokazovanje z otroškimi risbami, ker naj bi bili pri risanju otroci preveč podvrženi domišljiji. Vendar se je do risb oškodovank (priloga C2 in C3), ki so bile priložene izvedenskemu mnenju, izvedenka strokovno opredelila. Prepričljivo je pojasnila, da otrok, ki ni bil spolno zlorabljen, nikoli ne bi narisal izraženega penisa ali da oče leži na njem (31. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Da bi si oškodovanke same izmislile takšen prizor, zato ni življenjsko pričakovano, temveč je moč brez dvoma zaključiti, da v konkretnem primeru risbe prikazujejo prav doživeto spolno zlorabo s strani očeta.

51. Pritrditi pa je potrebno zagovorniku, da na podlagi B. B. izpovedbe ni dokazano, da naj bi obtoženec z njo analno spolno občeval, tako da naj bi s spolnim udom prodiral v njeno zadnjično odprtino. Sodišče prve stopnje je v 9. točki izpodbijane sodbe povzelo izpovedbo B. B., ki je povedala, da se je oče z lulekom ni dotaknil. Ker je svoje zaključke oprlo predvsem na prepričljive izpovedbe oškodovank, ob tem da iz drugih dokazov ne izhaja, da bi obtoženec analno spolno občeval s B. B., je glede tega očitka podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo. Tega očitka tudi na podlagi ostalih dokazov ni mogoče z gotovostjo potrditi, zaradi česar je bilo potrebno v tem delu pritožbi ugoditi in takšen očitek izpustiti iz opisa dejanja.

52. Enako velja za očitek v opisu dejanja na škodo mld. C. C., da naj bi ji obtoženec lizal spolovilo. C. C. je namreč dejala, da se je oče z jezikom ni dotikal (str. 8 zapisnika o zaslišanju). Tekom zaslišanja nikdar ni potrdila tega očitka, temveč dejala, naj bi oče to počel E. E. in B. B. (11. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Tudi v tem delu je bilo zato potrebno pritožbi ugoditi in ta očitek izpustiti iz opisa dejanja.

53. Glede na vse navedeno so neutemeljene pritožbene navedbe, da ima sodba le navidezno obrazložitev brez razlogov. Sodišče je vse svoje ugotovitve argumentirano obrazložilo in pravno podkrepilo. Sklicevanje na izpovedbe prič, ki jih je utemeljeno podrobno povzelo, upoštevajoč da sodba temelji pretežno na personalnih dokazih, skupaj z oceno njihove verodostojnosti povsem zadostuje za standard obrazložitve sodne odločbe. Zatrjevana "konfrontacija" obtoženčevega zagovora z drugimi dokazi predstavlja oceno obtoženčevega zagovora, ki jo je sodišče dolžno opraviti in ne predstavlja nikakršne diskreditacije obtoženca. Sodišče prve stopnje je torej dejansko stanje z izjemo določenih očitkov na škodo mld. B. B. in C. C. popolno in prepričljivo ugotovilo.

54. Zagovornik graja tudi dokazno oceno glede grožnje s palico, vendar je ta zadostno utemeljena z zanesljivo izpovedbo mld. B. B. (9. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), kateri je sodišče prve stopnje v celoti verjelo in čemur ni kaj dodati.

55. Ustrezno je sodišče prve stopnje obrazložilo, zakaj je zaslišanje prič O. O., P. P. in R. R., v zvezi z družinskim življenjem obtoženca, nepotrebno, pritožba pa s ponavljanjem razlogov o utemeljenosti teh dokaznih predlogov ne more uspeti.

Glede pristranskosti sodne izvedenke in dokazni oceni izvedenskega mnenja:

56. Očitanje pristranskosti sodni izvedenki F. F., češ da je že zavzela stališče o krivdi obtoženca, ker je po zaslišanju dejala "da so zaradi nje lahko taki do smrti noter", ni utemeljeno. Predmetna izjava, ki naj bi jo izvedenka sledeč obrambi podala, sama po sebi ne kaže na pristranskost, saj izvedenka ni pristojna za odločitev o krivdi ali kazenski sankciji. Kakor že sam zagovornik navaja, se je izvedenka po pozivu preiskovalne sodnice tudi izjavila o očitkih obrambe, da je do obtoženca zavzela negativno stališče ter pojasnila, da so njene izjave vedno usmerjene v dejanja osebe in ne v osebo samo; da je na zaslišanju bila kot vsi ostali osredotočena na izpovedbe deklic in nanje ni dajala komentarjev ter da ni mogla zavzeti stališča o krivdi, saj o krivdi odloča zgolj sodišče (dopis izvedenke z dne 11. 2. 2022 na l. št. 201). Izvedenka ni navedla, da je zagovornica otrok, kakor to poudarja zagovornik, temveč da je delo sodnega izvedenca usmerjeno v ščitenje pravic otrok v skladu z določili Ženevske konvencije o otrokovih pravicah. Slednje ne pomeni, da se smatra za pooblaščenko oškodovank, temveč opozarja, kateri predpisi jo vežejo pri njenem delu.

57. Tudi s postavljanjem vprašanj oškodovankam, kakšno kazen bi dale očetu, ni pokazala pristranskosti oziroma ni dajala videza pristranskosti. E. E. je namreč sama povedala, da je oče v zaporu in na vprašanje, ali je prav, da je v zaporu, je pritrdila. Šele nato jo je izvedenka vprašala, kolikšno kazen bi mu E. E. dala glede na njegova dejanja, E. E. pa je odgovorila, da ne ve oz. veliko (kazen). C. C. je izvedenka sama vprašala, ali se ji zdi prav, kar je oče počel in ali si za to zasluži kazen, čemur je C. C. pritrdila. Čeprav gre za vprašanja, ki ne pripomorejo k ugotavljanju dejanskega stanja, je izvedenka očitno preverila njihovo razumevanje očetovih ravnanj, oziroma kot je navedlo sodišče prve stopnje, ugotavljala, kako dojemajo intenziteto posegov v njihovo integriteto. Ne drži, da bi s tem ravnala v nasprotju z 18.a členom ZKP. S tem, ko je sodišče takšna vprašanja dopustilo, ni kršilo 3. člena ZKP (načelo domneve nedolžnosti), saj mnenje oškodovancev o višini ali vrsti kazenske sankcije nima vpliva na to, kakšna sodba bo obtožencu izrečena.

58. Da vse navedeno niso razlogi za izločitev izvedenke je prepričljivo obrazložila že preiskovalna sodnica v sklepu I Kpr 67431/21 z dne 15. 3. 2022. Pravilno je pojasnila, da ima celotna družba in ne zgolj izvedenka negativno stališče do spolnih zlorab, toliko bolj kadar so žrtve otroci. Domnevnih pripomb, da si storilci tovrstnih dejanj zaslužijo strogo kazen, ne gre jemati kot znaka njene pristranskosti. Že zakonodajalec je za obravnavana kazniva dejanja predpisal visoke kazni. Zaradi njene domnevne izjave zato ni bilo moč trditi, da bo izvedenka pri tem, ko bo ugotavljala, ali so pri otrocih podani znaki spolnih zlorab, pristranska v odnosu do obdolženca. Bistveno je, da je izvedenka morala svoje mnenje utemeljiti s pravili stroke, kar je tudi storila. Kršitve 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP v zvezi s 44. členom in 251. členom ZKP, kakor tudi kršitev 17. točke ZKP, zato niso podane.

59. Sodišče prve stopnje je navedlo, da na predobravnavnem naroku obramba ni zahtevala izločitve izvedenke. Slednje obramba ocenjuje za protispisno, vendar so pritožbeni očitki neutemeljeni. Tedanja zagovornica obtoženca, odvetnica S. S. je na predobravnavnem naroku dne 13. 10. 2022 glede izvedenskega mnenja izjavila, da ga ne šteje za upoštevnega. Iz njegove vsebine je zaznala, da so kot ugotovitve izvedenke navedene skladne izpovedbe oškodovank, čeprav so v preiskavi izpovedovale vsaka drugače in ne tako kot v izvedenskem mnenju (hrbtna stran l. št. 402). Predlagala je izločitev zapisnikov o izpovedbah oškodovank v preiskavi zaradi navzočnosti oseb, ki jih oškodovanke niso poznale in zaradi kapcioznih ter sugestivnih vprašanj s strani izvedenke, posledično pa predlagala še izločitev izvedenskega mnenja. Opozorila je tudi, da naj bi bila izvedenka okužena, ker je v preiskavi vodila pogovore z oškodovankami in so tedaj izpovedovale drugače, kakor navedeno v izvedenskem mnenju (hrbtna str. l. št. 403). Konkretno pa izločitve izvedenke ni predlagala, temveč le izločitev izvedenskega mnenja ter zapisnikov o zaslišanju oškodovank. Slednja predloga je predsednik senata zavrnil s sklepom na predobravnavnem naroku ter svojo odločitev obrazložil s sklepom z dne 14. 10. 2022 (l. št. 408-410), zato pritožbene navedbe o protispisnosti izpodbijane sodbe v tem delu niso utemeljene in kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Tudi sicer je sodišče prve stopnje v 38. točki izpodbijane sodbe argumentirano odgovorilo na navedbe obrambe, zakaj izvedenke ni potrebno izločiti. Prav tam je odgovorilo tudi na očitke glede pristranskosti izvedenke. V 36. točki pa je utemeljeno navedlo, da razlike med izpovedbami oškodovank ne šteje za bistvene, kar je bilo že zgoraj pojasnjeno.

60. Izvedensko mnenje ter izpovedbo izvedenke na glavni obravnavi je sodišče prve stopnje utemeljeno ocenilo za prepričljiva, razen v manjšem delu glede motnje ADHD, kar vse je argumentirano obrazložilo. Izvedenka je sledeč odredbi morala podati izvid in mnenje o tem, ali je pri oškodovankah zaznati izkušnje s spolno zlorabo; kako je spolna zloraba vplivala na njihov spolni in psihosocialni razvoj ter ali je pri kateri od mladoletnih oškodovank podana duševna bolezen, začasna duševna motnja ali hujša duševna manjrazvitost, zaradi katere oškodovanka ni bila sposobna izraziti svojega nasprotovanja pri posegu v njeno pravico do spolne samoodločbe. Ne drži, da je preiskovalna sodnica v odredbi izvedenki za izdelavo izvedenskega mnenja I Kpr 67431/2021 z dne 11. 1. 2022 izhajala iz stališča, kakor da je dejanje storjeno. Nobeno od zgoraj navedenih vprašanj ne vsebuje predpostavke, da je bila spolna zloraba že storjena. Ravno nasprotno, že prvo vprašanje, na katerega se veže tudi drugo, jasno kaže na to, da bo izkušnjo s spolno zlorabo pri oškodovankah treba šele ugotavljati (ali je do spolne zlorabe prišlo ali ne). Pri tretje navedenem vprašanju pa gre za mnenje o duševnem stanju in osebnostnih lastnostih oškodovank ter njihovi zmožnosti izraziti nasprotovanje pri posegu v pravico do samoodločbe.

61. Zagovornik meni, da je šlo pri pripravi izvedenskega mnenja za dodatno zaslišanje oškodovank brez navzočnosti obrambe in s tem za kršitev 248. člena ZKP. S sklicevanjem na izvedensko mnenje ter hkratnim neupoštevanjem izjav oškodovank izvedenki, na katerih izvedensko mnenje temelji, naj bi sodišče prve stopnje prišlo samo s seboj v nasprotje. Izjave izvedenke na glavni obravnavi se zato ne bi smele upoštevati. Vendar je bilo že zgoraj pojasnjeno, da so oškodovanke izvedenki povedale več, kakor je bilo obtožencu očitano v obtožbi, zato sodišče prve stopnje teh izjav, kolikor so presegale očitke iz obtožnice, ni upoštevalo. Glede povzetih izjav v izvedenskem mnenju zagovornik opozarja na izraze oškodovank, ki jih je izvedenka navedla v izvedensko mnenje. Meni, da gre za izraze, ki jih oškodovanke ne bi mogle uporabiti. Iz izvedenskega mnenja pa izhaja, da ne gre za dobesedno povzete izjave oškodovank, temveč za zapise izvedenke o tem, kaj so ji oškodovanke povedale, pri čemer je lahko uporabila tudi svoje izraze. To samo po sebi ne pomeni, da je dodajala kakršnekoli očitke ali zapisala nekaj, česar oškodovanke niso povedale. Nadalje izpostavlja, da obramba teh izjav ne more izpodbijati in da je bila zato kršena pravica do zasliševanja obremenilnih prič, vendar sodba ne temelji na izjavah oškodovank pred izvedenko in se dejanja, o katerih so povedale izvedenki (ne pa tudi preiskovalni sodnici), niti ne očitajo v obtožnici. Obremenilne izjave v zvezi z očitki iz obtožbe pa je obtoženec lahko izpodbijal. Zatrjevana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče upoštevalo izvedensko mnenje, ne pa tudi izjav oškodovank iz tega mnenja, ni podana.

62. Ne drži, da so ugotovitve izvedenke o posledicah pri oškodovankah presplošne, temveč je le-te strokovno, podrobno in prepričljivo argumentirala. Izvedenka ne govori le o anksioznosti, kar izpostavlja pritožba. Podajanje laične ocene, da je anksioznost posledica stresa zaradi sodnega postopka oziroma pritiska na oškodovanke, da morajo govoriti neresnico, nima uspeha. Izvedenka je podala mnenje, da vse tri oškodovanke izkazujejo tudi simptome posttravmatske stresne motnje, kar vse je podrobno opisano tudi v izpodbijani sodbi (30. točka obrazložitve).

63. Zavrnitev dokaznega predloga za postavitev izvedenca glede duševnega stanja pri oškodovankah, koliko so podvržene sugestivnim vprašanjem, če ločijo med resnico in lažjo ter ali so glede na svoje stanje razumele pravico, da ni potrebno, da pričajo zoper očeta, je prav tako argumentirano obrazloženo v 4. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je bila v postopku postavljena izvedenka klinične psihologije, ki je odgovorila na vsa postavljena vprašanja. Ker je bila zaslišana po zavrnitvi tega dokaznega predloga, jo je imela obramba možnost zaslišati tudi v zvezi z vprašanji iz zavrnjenega dokaznega predloga. Glede na navedeno ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da je preiskovalna sodnica izvedenki postavila drugačna vprašanja, kakor jih je sam predlagal sodišču. Kršitev pravice do izjave (22. člena Ustave RS) ter kršitev 17. člena ZKP, ker sodišče ni popolno ugotovilo dejstev za izdajo zakonite sodbe, ni izkazana.

64. V izvedenskem mnenju je izvedenka navedla metode, s katerimi je prišla do ugotovitev, da vse tri oškodovanke dobro ločijo, kaj je laž in kaj resnica (točka 30 obrazložitve izpodbijane sodbe). Z vzpostavljanjem dvoma, ali je izvedensko mnenje sploh dokaz, ker sodišče prve stopnje ni upoštevalo izjav oškodovank izvedenki, kolikor presegajo očitke iz obtožnice, obramba iz že zgoraj navedenih razlogov ne more uspeti. Zagovornik opozarja, da bi izvedenka morala predložiti teste, na podlagi katerih je ugotovila, da oškodovanke res ločijo med lažjo in resnico. Vendar je povsem zadoščalo, da je izvedenka svoje ugotovitve strokovno in prepričljivo obrazložila.

65. Glede podvrženosti sugestivnim vprašanjem je odgovor na vprašanje vsebovan že v pojasnilu izvedenke, da je verjela izpovedanemu s strani oškodovank, kar je preverila s testi, pri čemer med forenzičnim intervjujem ni zaznala, da bi bili odgovori oškodovank sugerirani (31. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Opozorila je, da se fizičnih reakcij, kot so tremor rok ter zastoji pri odgovarjanju ne da zaigrati. Poudarila je, da otroci glede spolnih zlorab ponavadi govorijo resnico, da velika večina otrok o spolni zlorabi ne laže, le v določenih detajlih se lahko zmotijo. Duševno stanje oškodovank je podrobno opisala. Da je izvedenka lahko podala izvid in mnenje pa je morala opraviti razgovor z njimi, kar ne pomeni, da jih je dodatno izpraševala o okoliščinah kaznivega dejanja. Nič ni narobe, če je opravila tudi razgovor z materjo oškodovank, tudi v kolikor to ni bilo navedeno v odredbi.

66. Med bistvenimi kršitvami določb postopka, na katere ni bilo že odgovorjeno tekom obrazložitve te sodbe, zagovornik še opozarja, da je sodišče prve stopnje prekoračilo določbe 363. člena ZKP, saj je sodbo obtožencu vročilo šele tri mesece po njenem izreku. V 363. členu ZKP je res določeno, da mora biti razglašena sodba pisno izdelana v petnajstih dneh po razglasitvi, če je obtoženec v priporu. Pri tem pa gre zgolj za instrukcijski rok in prekoračitev tega roka nima vpliva na pravilnost in zakonitost sodbe. Ob navedenem je potrebno upoštevati, da gre za obsežnejšo in bolj kompleksno zadevo s specifičnimi kaznivi dejanji zoper mladoletne oškodovanke, zaradi česar je pisna obrazložitev sodbe terjala nekoliko daljši čas od zakonsko določenega.

Glede pravne kvalifikacije:

67. Neutemeljene so pritožbene navedbe zagovornika, da je sodišče samo poseglo v pravno kvalifikacijo. Obtožencu se je očitala storitev treh kaznivih dejanj po drugem in tretjem odstavku 173. člena KZ-1 in eno kaznivo dejanje po drugem odstavku 174. člena KZ-1. Sodišče je obtoženca spoznalo za krivega le za kazniva dejanja po tretjem in ne tudi po drugem odstavku 173. člena KZ-1. S tem ni poseglo v indentiteto obtožnice, saj je obtoženca spoznalo za krivega za dejanje po milejši obliki in zato ni potrebovalo obtožnice za kvalificiran del iz drugega odstavka 172. člena KZ-1 zavrniti.

68. Obtožnica je bila vložena tudi zaradi kvalificirane oblike kaznivega dejanja po drugem odstavku 173. člena KZ-1, ker naj bi bile sledeč obtožbi oškodovanke slabotne osebe. Sodišče prve stopnje je nasprotno ugotovilo, da oškodovanke niso bile slabotne osebe v smislu drugega odstavka 173. člena KZ-1. Pri tem se je oprlo predvsem na vsebino 172. člena, ki obravnava kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe ter na spremembo omenjenega člena po noveli KZ-1H.

69. Po določbi drugega odstavka 173. člena KZ-1, ki inkriminira kvalificirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, to kaznivo dejanje med drugim stori, kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje s slabotno osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara 15 let. Pritrditi velja pritožbenim navedbam okrožne državne tožilke, da se slabotna oseba v smislu navedenega člena ne opira zgolj na vsebino 172. člena KZ-1. Slednji v prvem odstavku določa, da kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe stori, kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z drugo osebo brez njene privolitve, tako da zlorabi njeno duševno bolezen, začasno duševno motnjo ali hujšo duševno manjrazvitost, zaradi katere ta ni sposobna podati privolitve. V Velikem znanstvenem komentarju Kazenskega zakonika (KZ-1) 3 je poudarjeno, da je treba skrbno razlikovati posebno zakonodajno obravnavo mladoletnih oseb v spolnem kazenskem pravu, za katere se je vsaj glede pojma slabosti, kot jo je inkriminacija 172. člena KZ-1 do uveljavitve novele KZ-1H 2021 vsebovala kot eno alternativnih opredelilnikov slabotnosti človeka zdelo, da so zgolj podmnožica slabotnih.

70. Okrožna državna tožilka v pritožbi izpostavlja, da po jezikovni, zgodovinski in teleološki (namenski) razlagi zakona kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let, ko gre hkrati tudi za slabotno osebo, ne zajema zgolj zgoraj naštetih patoloških stanj iz 172. člena KZ-1, temveč tudi nepatološka stanja in tudi "razvojno normalno" slabotne. Navaja, da se po jezikovni razlagi drugi odstavek 173. člena KZ-1 izrecno ne sklicuje na 172. člen KZ-1 (kakor to npr. velja pri 205. v zvezi s 204. členom KZ-1).

71. Nadalje v zvezi s teleološko razlago opozarja na namen spremembe 172. člena KZ-1, s katero je iz dikcije prvega odstavka izpuščena slabotnost ali kakšno drugo stanje, zaradi katerega se oseba ne more upirati. Pred spremembo KZ-1H se je prvi odstavek 172. člena namreč glasil: "Kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, tako da zlorabi njeno duševno bolezen, začasno duševno bolezen, začasno duševno motnjo, hujšo duševno zaostalost, slabost ali kakšno drugačno stanje, zaradi katerega se ne more upirati, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let." Veljavni KZ-1 kot enega izmed stanj iz 172. člena KZ-1 torej ne določa več slabosti ali kakšnega drugačnega stanja, zaradi katerega se ne more upirati. Pravilno pa okrožna državna tožilka v pritožbi opozarja, da se je 172. člen KZ-1 z novelo KZ-1H spremenil zgolj zato, da se dikcija 172. in novega prvega odstavka 170. (kaznivo dejanje posilstva) in prvega odstavka 171. člena KZ-1 (kaznivo dejanje spolnega nasilja) ne bi pokrivali. Kakor poudarja, gre za spremembo, ki jo je kot pripombo na predlog zakona podal Inštitut za kriminologijo s ciljem jasnejše razmejitve inkriminacij, tako da je iz inkriminacije 172. člena črtano besedilo "slabost ali kakšno drugačno stanje, zaradi katerega se ne more upirati", saj bo ta del pokrit že na manjšem nivoju intenzivnosti z besedilom "drugih okoliščin ali stanj, zaradi katerih ni sposobna izraziti zavrnitve" v novih prvih odstavkih 170. in 171. člena KZ-1 (Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah kazenskega zakona EVA-2021-2030-0022). Meni, da zakonodajalec z navedeno spremembo ni dekriminaliziral spolnega občevanja z osebami, ki zaradi slabosti ali kakšnega drugega, naravnega oziroma nepatološkega stanja niso sposobne nuditi odpora.

72. Sodišče prve stopnje namena omenjene spremembe zakona ni spregledalo, vendar je pravilno pojasnilo, da je novela zgoraj izpostavljeno črtano besedilo vezala na nov skupen pogoj, da oseba ni sposobna podati privolitve (nov prvi odstavek 170. in 171. člena ZKP). Pritožbeno sodišče dodaja, da privolitve oseba ni sposobna dati med drugim tudi zaradi slabosti, naravne slabotnosti ali drugih nepatoloških stanj, upoštevajoč, da so patološka stanja zajeta že v 172. členu KZ-1.

73. Posebna ureditev za slabotne otroke v drugem odstavku 173. člena KZ-1 kaže, da zakonodajalec vseh oseb, mlajših od 15 let, ne šteje za slabotne. Slabotnost otroka v pomenu, kot ga uporablja kazenski zakonik je dejansko vprašanje, ki se presoja v vsakem posameznem primeru posebej (sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 352/2007 z dne 29. 11. 2007).

74. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da oškodovanke v konkretnem primeru niso slabotne osebe. Pravilno je pojasnilo, da so otroci kot osebe, mlajše od 15 let, varovane že z določbami 173. člena KZ-1, ter da za slabotnost osebe kot kvalificirane oblike po tem členu ne zadošča zgolj starost otroka. Vezano na to je utemeljeno izpostavilo, da mora biti slabotnost kot kvalifikatorna okoliščina zelo očitno podana in ne sme iti zgolj za slabotnost, ki je sicer običajna za otroke do 15. leta starosti.

75. Iz odločbe Vrhovnega sodišča, kjer sicer ni bil predmet presoje, ali gre za slabotno osebo ali ne, izhaja, da je obsojenec zlorabljal oškodovanko, ko je bila stara pet ali šest let (14. točka obrazložitve sodbe I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022), dejanje pa je bilo pravno kvalificirano po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Enako gre v sodbi I Ips 45826/2012 za dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, brez strožje kvalifikacije, da gre za slabotno osebo, pri čemer je bila oškodovanka prav tako stara pet let (8. točka obrazložitve citirane sodbe). Slabotnosti oškodovank v kazenskopravnem pomenu zgolj zaradi njihove starosti v omenjenih zadevah državna tožilstva in sodišča očitno niso prepoznala.

76. Čeprav starost določene osebe sama po sebi še ne zadošča za zaključek o slabotnosti te osebe v kazenskopravnem smislu, je po drugi strani pri tako nizki starosti oškodovancev že brez mnenja izvedencev mogoče zaključiti, da pet ali šestletni otroci ne poznajo in ne razumejo spolnosti ter njenega pomena in posledično sploh niso sposobni upiranja. Izkušnje s spolno zlorabo otroci pri takšni starosti sami ne morejo prepoznati kot neprimerne, še posebej če jo starši prikazujejo kot življenjsko in pričakovano ravnanje. Brez poglobljene presoje ali izvedencev je zato pet ali šest let stare oškodovance kaznivih dejanj po 173. členu KZ-1 mogoče prepoznati kot osebe, ki nimajo zmožnosti upiranja staršem, če se ti odločijo izvajati spolno zlorabo. Vendar so kot takšni varovani že z določbo prvega odstavka 173. člena KZ-1 oziroma tudi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1, če je storilec zlorabil svoj položaj. Slabotna oseba v okviru 173. člena KZ-1 zato pomeni več kot zgolj naravno slabotne otroke, brez posebnih patoloških odstopanj. Glede na vse navedeno je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da B. B., zoper katero je obtoženec začel izvrševati dejanja pri starosti šestih let, ni šteti za slabotno osebo. Navedenega ne ovrže pritožbeno sklicevanje na že zgoraj izpostavljeno stališče iz sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 352/2007.

77. Glede E. E. okrožna državna tožilka opozarja na diagnosticirano stalno lažjo duševno manjrazvitost, vedenjske in čustvene težave, zaradi katerih je bila manj sposobna izraziti svoje nasprotovanje pri posegu v njeno pravico do spolne samoodločbe, slabše razvite obrambne zmožnosti ter veliko stopnjo zaupanja v osebe, ki jim je zaupana v varstvo in vzgojo. Kot takšno jo je bilo sledeč izvedenki od vseh treh oseb najlažje zlorabljati. Vendar navedene lastnosti oškodovanke, ki je bila v času zlorab stara 10 ali 11 let, niso takšne, da bi posebej odstopala od razvojno normalnih otrok v kazenskopravnem pomenu slabotne osebe. Izvedenka je poudarila njene določene manjše sposobnosti in zmožnosti nasprotovanja. E. E. pa je celo povedala, da je očetu med dejanji rekla naj neha, s čimer je bila zmožna izraziti nasprotovanje njegovim spolnim dejanjem. Glede na vse navedeno ni bila slabotna oseba v smislu drugega odstavka 173. člena KZ-1.

78. Glede C. C. tožilka v pritožbi izpostavlja, da se njena slabotnost v času kaznivega dejanja kaže v treh okoliščinah: - starosti (med 8 in 9 let); - zaupanju obtožencu kot svojemu očetu in s tem nezmožnosti nasprotovanja ter strahu pred pretepom s palico; - in ugotovljeni motnji ADHD. Poudarja, da se C. C. ni zavedala posega v njeno spolno nedotakljivost in da sploh ni bila zmožna dati privolitve za nekaj, kar ni razumela, kar naj bi bil odraz slabotne osebe. Pri njej je bila ugotovljena pomanjkljiva sposobnost predvidevanja, kar je izvedenka izpostavila kot zelo pomembno pri spolni zlorabi.

79. Glede motnje ADHD pri mld. B. B. je sodišče prve stopnje na podlagi izpovedb izvedenke ter priče H. H., sicer strokovnjakinje na področju klinične psihologije, pojasnilo, da je ADHD čustvena in vedenjska motnja (ne gre torej za duševno bolezen, začasno duševno motnjo ali hujšo duševno manjrazvitost). Utemeljeno je zavrnilo predlog za soočenje izvedenke in priče Š. Š. ter pojasnilo, da je že na podlagi izvedenskega mnenja in izpovedbe navedene priče mogoče priti do ustreznega odgovora na vprašanje, ali ADHD vpliva na sposobnost otroka, da se upre spolnemu napadu starša. Vezano na to ni kršilo četrtega odstavka 252. člena ZKP ter ni storilo s strani tožilke zatrjevane bistvene kršitve določb postopka. Nobene določbe ZKP tudi ni kršilo, ko je izvedenko ob zaslišanju priče Š. Š. napotilo iz razpravne dvorane. Glede tožilkinega predloga za soočenje prič je ocenilo, da ne bo pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja. Odločilo pa je, da se izvedenko dodatno zasliši in ji postavilo prav vprašanje, glede katerega je tožilka predlagala soočenje prič. Izpostavilo je, da je izvedenka le posplošeno navedla, da naj bi ugotovljena motnja ADHD vplivala na C. C. sposobnost upiranja obravnavanemu kaznivemu dejanju, medtem ko je priča Š. Š. dejala, da nihče ne more odgovoriti na to vprašanje ter poudarila, da se otrok staršu, ki nastopa s pozicije moči, ne more upreti, če ima takšno diagnozo ali ne. Pojasnila je, da na področju duševnega zdravja ni enostavne vzročno posledične povezave, da bi nekoga z ADHD motnjo rekli, da se bo lahko upiral spolni zlorabi, drugi pa se ne bo. Tudi pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje v tem delu, da ni izkazano, da se je bila C. C. zaradi motnje ADHD sposobna težje upreti spolni zlorabi. Navedenega ne spremeni niti mnenje izvedenke, da je pri C. C. ugotovila pomanjkljivo sposobnost predvidevanja, kar je zelo pomembno pri spolni zlorabi ter zmanjšane sposobnosti za obvladovanje stresa. Izvedenka je tudi izrazila svoje sklepanje, da jo je obtoženec zvabil v sobo ter da se je upirala do neke mere, ker ni predvidevala, kaj bo sledilo (str. 14 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 10. 10. 2023 (l. št. 983)). Izpostavljena razlaga s strani izvedenke pa tudi po oceni pritožbenega sodišča ne ponuja konkretnih razlogov, da je prav ADHD motnja vplivala na sposobnost upiranja spolni zlorabi.

80. Okrožna državna tožilka poudarja, da bi sodišče prve stopnje moralo presoditi, kako je skupek vseh okoliščin, tako motnje ADHD kot drugih lastnosti oškodovanke vplivalo na dejstvo, da je bila v odnosu do storilca toliko ranljivejša, da bi jo bilo šteti za slabotno, česar ni storilo. Vendar je sodišče prve stopnje zadostno utemeljilo, da izvedenka ni navedla konkretnih dejstev, ki bi mu omogočale zaključek, da bi se C. C. zaradi ADHD težje upirala spolni zlorabi. Do vpliva motnje se res ni konkretno opredeljevalo še v zvezi z oškodovankino starostjo in z odnosom oškodovanke do očeta. Je pa iz obrazložitve izpodbijane sodbe razvidno, da se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo zgolj z vprašanjem, ali sama motnja ADHD na splošno pri vseh osebah vpliva na sposobnost upiranja spolni zlorabi. Ravno nasprotno, je izvedenki predočilo izpovedbo H. H. v zvezi z njenim stališčem o vplivu ADHD na spolno zlorabo, ravno glede vpliva ADHD na sposobnost upiranja spolni zlorabi pri C. C. Konkretnih argumentov izvedenke, da je ta motnja prav pri C. C. imela vpliv, pa ni našlo. Dejstva, da je C. C. očetu zaupala in se mu ni upala nasprotovati, na kar še opozarja državna tožilka, ni šteti za lastnost slabotne osebe. Kot že zgoraj poudarjeno, je priča Š. Š. povedala, da se otrok staršu, ki nastopa s pozicije moči, ne more upreti, pa če ima diagnozo ali ne. Slednje pa je že zajeto z zakonskim znakom, da je obtoženec dejanje storil kot oče z zlorabo položaja (tretji odstavek 173. člena KZ-1).

81. Vezano na slabotnost osebe tožilka še izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v izreku pustilo konkretizacijo zakonskega znaka slabotne osebe, na drugi strani pa utemeljevalo, da oškodovanke niso bile slabotne. Ni pa navedlo nobenih razlogov, zakaj šteje, da niso bile zmožne izraziti nasprotovanja pri posegu v njihovo pravico do spolne samoodločbe. Res je sodišče prve stopnje v opisu dejanja pustilo okoliščine, ki jih tožilka šteje za konkretizacijo slabotnosti osebe. Ker pa je ugotovilo, da te okoliščine za slabotnost osebe ne zadoščajo, ni prišlo samo s seboj v nasprotje.

82. Zagovornik obtoženca uveljavlja kršitev po 1. točki 372. člena ZKP, to je kršitev kazenskega zakona, in sicer v zvezi z zakonskim znakom zlorabe položaja, vendar neuspešno. Kvalificirana oblika kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, kaznuje posebno zlorabo zaupanja in zaupnosti kot konkretizacijo zlorabe položaja. Storilec je lahko (biološki) starš ali učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki ji je zaupana vzgoja otroka, njegovo varstvo, učenje ali oskrba (npr. drugi otrokovi sorodniki, zunajzakonski partner, očim, mačeha, medicinsko osebje, poklicna varuška). 4 Skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča za konkretizacijo zakonskega znaka zlorabe položaja osebe, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, zadošča opis odnosa med starejšim in mlajšim članom (razširjene) družine (glej sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 7430/2019 z dne 5. 1. 2023). V izreku predmetne sodbe je z navedbo, da je obsojenec dejanja izvrševal kot oče v odnosu do svojih hčerk, ki so mu bile zaupane v vzgojo in varstvo, zakonski znak zlorabe položaja zadostno konkretiziran. Odnos, ki ustreza kvalifikaciji po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 je ugotovljen tudi v izpodbijani sodbi (51. točka obrazložitve). V opisu dejanja navedeni odsotnost drugega roditelja, zaupanje oškodovank obdolžencu in grožnja s palico pomenijo le še dodaten opis odnosa med obtožencem in oškodovankami, ki so mu bile zaupane v vzgojo in varstvo.

83. Glede pravne kvalifikacije za kaznivi dejanji zoper mld. B. B. pa je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP ugotovilo sledeče. Če se spolni napadi ponavljajo v daljšem časovnem obdobju zoper isto osebo z različnimi izvršitvenimi dejanji, se dejanje storilca pravno opredeli po najtežji obliki kaznivega dejanja. V sodbi I Ips 7430/2019 z dne 5. 1. 2023 je Vrhovno sodišče poudarilo že zavzeto stališče, da je treba ponavljajoče se spolne napade, ki se daljše časovno obdobje ponavljajo zoper isto osebo z različnimi izvršitvenimi dejanji, opredeliti po najtežji obliki kaznivega dejanja. 5 Presodilo je, da je pravna kvalifikacija celote spolnih dejanj z zlorabo položaja, ki so se začela pred dopolnjenim 15. letom in nadaljevala tudi po tem (v enem primeru celo v polnoletnost oškodovanke) po drugem odstavku 183. člena takrat veljavnega Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) pravilna. Vrhovno sodišče je presodilo, da je šlo v obravnavanih zadevah za ravnanja, ki so iz življenjskega in pravnega stališča pomenila celoto, posamezna ravnanja pa sestavni del te celote. Podobno kot v predmetni zadevi so se obsojencem očitala istovrstna ponavljajoča se ravnanja, ki so bila izvršena z izkoriščanjem enakih priložnosti in z enotnim naklepom. 6 Obtoženec je dejanje izvrševal v času, ko oškodovanka še ni dopolnila 15 let in tudi v času, ko je že dopolnila 15 let. S tem je izpolnil zakonske znake dveh kaznivih dejanj (po 173. in 174. členu KZ-1). Ker je dejanje treba obravnavati kot celoto, ga je potrebno pravilno opredeliti kot kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, ker je zanj predpisana strožja kazen. Čeprav sta obliki urejeni v dveh različnih členih, je med njima jasen odnos specialnosti. Tretji odstavek 173. člena KZ-1 v primerjavi z drugim odstavkom 174. člena KZ-1 posebej varuje le osebe pod 15. letom starosti. Taka razlaga je obsojencu v korist. Vrhovno sodišče je že presodilo, da je pravna kvalifikacija, kakor izrečena v konkretnem primeru, ko je bil obtoženec spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 za ravnanja do 10. 7. 2021 in po drugem odstavku 174. člena KZ-1 za ravnanja od 11. 7. 2021 do 4. 12. 2021, obtožencu v škodo. 7

84. Glede na navedeno je bilo treba kaznivi dejanji na škodo mld. B. B. po uradni dolžnosti (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP) pravno opredeliti kot eno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1.

Glede kazenske sankcije:

85. Pritožbeno sodišče je po uradni dolžnosti in v okviru pritožbenih navedb preverilo tudi odločbo o kazenski sankciji. Sodišče prve stopnje je glede na težo kaznivih dejanj ter v izpodbijani sodbi naštetih obteževalnih okoliščin, upoštevajoč še nepredkaznovanost kot olajševalno okoliščino, določeno kazen za kaznivo dejanje na škodo mld. E. E. ustrezno odmerilo, glede kaznivih dejanja zoper mld. B. B. in C. C. pa je pritožbeno sodišče sledeč spremenjeni pravni kvalifikaciji pri kaznivem dejanju zoper prvo in izpustitvi določenega očitka iz opisa dejanja pri kaznivih dejanjih zoper obe, moralo določene kazni spremeniti, kakor spodaj pojasnjeno.

86. Državna tožilka sicer poudarja, da je sodišče prve stopnje pri odmeri kazni ob upoštevanju teže kaznivih dejanj prevelik pomen dalo obtoženčevi nepredkaznovanosti. Meni, da bi morala biti obtožencu izrečena višja kazen, in sicer glede na dolgotrajnost in pogostost izvrševanja kaznivih dejanj, kot tudi glede na dejstvo, da je dejanje storil zoper vse tri svoje mladoletne hčerke, včasih pa zlorabljal tudi po dve skupaj, pri čemer so bile pri vseh oškodovankah ugotovljene škodljive posledice očetove spolne zlorabe. Opozarja tudi na grožnjo s pretepom, če bi o njegovih dejanjih povedale mami. Meni, da bi sodišče moralo upoštevati še obtoženčevo osebnost, kakor se je kazala skozi njegov zagovor ter njegovo nesprejemanje odgovornosti za dejanja pod obtožbo.

87. Sodišče prve stopnje je vsem izpostavljenim okoliščinam pripisalo pravi pomen in jih tudi ustrezno ovrednotilo (54. točka obrazložitve). Dejstva, da se obtoženec ni pokesal za kazniva dejanja in jih ni obžaloval oziroma ni sprejel odgovornosti zanje, ne gre šteti za obteževalno okoliščino. Ker je kazniva dejanja zanikal, od njega ni mogoče pričakovati, da bi jih obžaloval. Čeprav grožnje s palico niso omenjene kot obteževalna okoliščina, se teža kaznivih dejanj z vsemi upoštevnimi okoliščinami ustrezno odraža v odmerjenih kaznih. Prav tako ne drži, da je sodišče prve stopnje preveč upoštevalo obtoženčevo nepredkaznovanost, saj sta odmerjeni določeni kazni za mld. E. E. in C. C. ustrezno visoki, medtem ko sta določeni kazni za dejanje na škodo mld. B. B. (sicer zaradi napačne pravne opredelitve dejanja) celo presegli zakonski maksimum desetih let.

88. Glede na že zgoraj navedene razloge je pritožbeno sodišče moralo poseči v odločbo o kazenski sankciji pri odmeri določenih kazni za dejanje zoper mld. B. B. Za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 je predpisana kazen zapora od treh do desetih let. Sodišče prve stopnje je za to kaznivo dejanje določilo devet let zapora, za kaznivo dejanje po B. B. 15. letu starosti (174. člen KZ-1) pa dve leti zapora. Ker je pravilna pravna opredelitev obtoženčevih ravnanj zoper B. B. le eno kaznivo dejanje po 173. členu KZ-1, je sodišče prve stopnje z določenima kaznima devetih let in dveh let zapora preseglo zakonski maksimum desetih let. Ker gre pri mld. B. B. za najbolj dolgotrajno zlorabo pa je tudi ob izpustitvi določenega očitka (analni spolni odnos), povsem na mestu kazen, ki se približuje zgornjemu maksimumu predpisane kazni. Glede na težo kaznivega dejanja, ki je trajalo najmanj osem let in pol, začetek katerega sega v zgodnje otroštvo mld. B. B., ko je bila stara šele 5 ali 6 let, upoštevaje pogostost dejanj in vse tiste okoliščine, ki jih je pri odmeri kazni uporabilo že sodišče prve stopnje, je pritožbeno sodišče za to kaznivo dejanje določilo kazen 9 let zapora.

89. Upoštevaje izpuščen očitek pri dejanju na škodo C. C. (lizanje spolovila) je bilo slednje potrebno ustrezno ovrednotiti in določeno kazen nekoliko znižati. Glede na celotno težo dejanja, ki zajema analne spolne odnose in otipavanje po spolovilu, je izpustitev zgoraj navedenega očitka na določeno kazen vplivala le minimalno. Pritožbeno sodišče je ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, ki so navedene že v izpodbijani sodbi, določeno kazen šestih let zapora znižalo na 5 let in 10 mesecev zapora.

90. Posledično je bilo treba tudi izrečeno enotno kazen spremeniti tako, da se ob upoštevanju že določene kazni na škodo mld. E. E. (sedem let zapora) in s to sodbo spremenjenih določenih kazni za dejanji na škodo mld. B. B. in C. C., v izpodbijani sodbi obtožencu izreče enotna kazen 20 let in 10 mesecev zapora.

91. Zagovornik Č. Č. je glede kazenske sankcije izpostavil, da bi oškodovanka B. B. s svojim neposrednim zaslišanjem lahko izpovedala v zvezi z olajševalnimi okoliščinami obravnavanih kaznivih dejanj, ki bi vplivale na izrek sankcije. O kakšnih olajševalnih okoliščinah bi slednja izpovedala, pa zagovornik ne navede, zato se takšnim pritožbenih navedb ne da preizkusiti.

Glede zavrženja pritožbe pooblaščenke oškodovank:

92. Pooblaščenka oškodovank je pritožbo vložila iz vseh pritožbenih razlogov (zaradi bistvene kršitve določb postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji), kar pa ni skladno s četrtim odstavkom 367. člena ZKP, ki določa, da sme oškodovanec izpodbijati obsodilno sodbo le glede odločbe o premoženjskopravnem zahtevku. Skladno s 390. členom ZKP je bilo potrebno takšno pritožbo zavreči, saj je pritožbo podala oseba, ki ni imela pravice do pritožbe iz pritožbenih razlogov, zaradi katerih je bila pritožba vložena.

Glede zavrnitve pritožbe Državnega odvetništva:

93. Državno odvetništvo je bilo z izpodbijano sodbo s premoženjskopravnim zahtevkom napoteno na pravdo. Oporeka odločitvi sodišča prve stopnje, ki samo ni odločilo o premoženjskopravnem zahtevku. V pritožbi poudarja, da je po Zakonu o odškodnini žrtvam kaznivih dejanj (v nadaljevanju ZOZKD) pristojna komisija za odločanje o odškodnini žrtvam kaznivih dejanj pri Vladi RS po izvedenem posebnem postopku za vsako od oškodovank izdala posamične odločbe, s katerimi jim je delno priznala zahtevane odškodnine. Ker je vse tri odločbe Republika Slovenija izvršila in priznane odškodnine dne 9. 8. 2023 izplačala, je terjatev oškodovank kot upravičenk do odškodnine prešla na Republiko Slovenijo po samem zakonu (40. člen ZOZKD). Upoštevajoč, da je Republika Slovenija postala upnica do povzročitelja škode, to je obtoženca, njena terjatev pa temelji na pravnomočnih upravnih odločbah, bi sodišče prve stopnje po oceni pritožnice zato zgolj vpogledalo v vložene listine v spisu in odločilo o premoženjskopravnem zahtevku - regresnemu zahtevku za že izplačane odškodnine oškodovankam, brez da bi to zavleklo kazenski postopek.

94. Pri odločanju o premoženjskopravnem zahtevku gre za adhezijski postopek, ki je kazenskemu postopku pridružen pravdni postopek, za katerega veljajo določbe civilnega procesnega prava in določbe obligacijskega prava. Premoženjskopravni zahtevek, ki ga je državno odvetništvo vložilo dne 21.9.2023 (l. št. 921-941) skupaj z odločbami navedene komisije za vse tri oškodovanke, je bil obtožencu in njegovim zagovornikom poslan, vendar na glavni obravnavi vsebinsko ni bil obravnavan. Sodišče namreč odločb komisije, na podlagi katerih temelji premoženjskopravni zahtevek ni izvedlo kot dokaz, s tem pa obtožencu tudi ni omogočilo pravice do izjave glede premoženjskopravnega zahtevka, na kar opozarja tudi njegov zagovornik v odgovoru na pritožbo. Navedeno pomeni, da v adhezijskem postopku sodišče prve stopnje ni zagotovilo vseh procesnih kavtel ne obtožencu niti državnemu odvetništvu, zaradi česar tudi sodišče druge stopnje sedaj ne more vsebinsko odločati o utemeljenosti vložene pritožbe. Ob morebitni razveljavitvi sodbe v tem delu bi namreč bilo treba izvesti dokazni postopek glede utemeljenosti izplačane odškodnine, kar pa glede na naravo adhezijskega postopka sedaj ne bi bilo smiselno in ekonomično. Zgolj iz tega razloga zato sodišče druge stopnje v sodbo ni posegalo.

95. Glede na vse obrazloženo, je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornika A. A. delno ugodilo ter iz opisa dejanja na škodo mld. B. B. izpustilo očitek, da je z njo analno spolno občeval, tako da naj bi s spolnim udom prodiral v njeno zadnjično odprtino, iz opisa dejanja na škodo mld. C. C. pa izpustilo očitek, da naj bi jo obtoženec lizal po spolovilu (prvi odstavek 394. člena ZKP). Ob reševanju pritožb zagovornikov obtoženca je izpodbijano sodbo spremenilo tudi po uradni dolžnosti (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP), ko je kaznivi dejanji na škodo mld. B. B. pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Posledično je poseglo v odločbo o kazenski sankciji, tako da je obtožencu za kaznivo dejanje na škodo mld. B. B. določilo kazen devet let zapora, za kaznivo dejanje na škodo mld. C. C. pa kazen 5 let in 10 mesecev zapora ter ob upoštevanju že določene kazni za kaznivo dejanje na škodo mld. E. E., izreklo enotno kazen 20 let in 10 mesecev zapora (prvi odstavek 394. člena ZKP). V preostalem je neutemeljenost pritožbenih navedb in ker pri preizkusu ni ugotovilo ostalih kršitev, na katere je po določbi prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti, pritožbeno sodišče pritožbo obtoženčevega zagovornika A. A. kot neutemeljeno zavrnilo, pritožbe obtoženčevega tedanjega zagovornika po uradni dolžnosti Č. Č., okrožne državne tožilke ter Državnega odvetništva pa v celoti, in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP). Pritožbo pooblaščenke oškodovank je zaradi nedovoljenih pritožbenih razlogov zavrglo (390. člen v zvezi s četrtim odstavkom 367. člena ZKP).

96. Ker je obtoženec s pritožbo zagovornika A. A. delno uspel, izrek o stroških pritožbenega postopka, to je sodni taksi za pritožbo, kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).

1 Sodba ESČP Al-Khawaja in Tahery proti Združenemu kraljestvu z dne 15. 12. 2011 in sodba Schatschwili proti Nemčiji z dne 15. 12. 2015.

2 Sodba ESČP v zadevi A.S. proti Finski (prit. št. 40156/07) z dne 28. 9. 2010 (tč. 56 obrazložitve).

3 D. Korošec, S. Zgaga Markelj, J. Stanjko in B. Novak: Komentar 173. člena KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Ur. l. RS in PF Univerze v Ljubljani, posodobljena izdaja, Ljubljana 2023, str. 1222)

4 D. Korošec, S. Zgaga Markelj, J. Stanjko in B. Novak: Komentar 173. člena KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Ur. l. RS in PF Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 1027.

5 Sodba I Ips 9556/2010 z dne 21. 4. 2011.

6 Sodbi I Ips 77/2006 z dne 15. 9. 2006 in I Ips 167/2005 z dne 20. 4. 2006.

7 Sodba I Ips 167/2005 z dne 20. 4. 2006.