Court rejects defense's request to exclude evidence from a search where one witness was absent but present elsewhere.

I. Pritožbi državne tožilke se ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se zagovornikov predlog za izločitev dokazov zavrne v celoti.

II. Pritožba zagovornika se zavrne kot neutemeljena.

[JEDRO]

Višje sodišče sprejema pritožbeno naziranje državne tožilke, da uresničevanje pravnih pravil in pravnih vrednot, ki jih Ustava varuje v 35. in 36. členu, ZKP pa konkretizira v prvem in tretjem odstavku 216. člena, ne zahteva, da bi morali biti obe solenitetni priči navzoči prav pri vsaki najmanjši potezi policistov in prav v vsakem preiskovanem prostoru. Bistveno je zagotoviti, da imata solenitetni priči možnost izvrševati nadzor nad opravljanjem dela preiskovalcev in legitimirati zakonitost delovanja policije.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Z uvodoma navedenim sklepom je Okrožno sodišče v Celju na podlagi 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pod točko I izreka deloma ugodilo predlogu zagovornika obtoženega A. A. za izločitev dokazov in iz spisa izločilo procesno gradivo, ki ga je določno navedlo. Odločilo je še, da se bodo po pravnomočnosti sklepa izločeni dokazi in "nepobeljene listine" zaprle v poseben ovitek in shranile ločeno (točka II). Pod točko III izreka je predlog za izločitev dokazov v preostalem delu zavrnilo kot neutemeljen.

2. Pritožbi sta pravočasno vložila:

- zoper točko III izreka sklepa obtoženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je, da pritožbeno sodišče sklep v izpodbijanem delu "spremeni oziroma razveljavi";

- zoper točko I izreka sklepa državna tožilka iz pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagala je, da pritožbeno sodišče sklep v izpodbijanem delu spremeni tako, da se deli listin in dokazi, navedeni v izreku sklepa, iz spisa ne izločijo, podredno pa, da sklep v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Na pritožbo državne tožilke je odgovoril zagovornik in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi odločitev iz I. točke sklepa prvostopenjskega sodišča.

4. Pritožba zagovornika ni utemeljena, utemeljena pa je pritožba državne tožilke.

K pritožbi zagovornika:

5. Na podlagi pobude PP Žalec in predloga ODT v Celju je preiskovalna sodnica z odredbo I Kpd 45023/2018 z dne 27. 9. 2018 zoper tedaj osumljeno B. B. odredila hišno preiskavo stanovanjske hiše z vsemi pripadajočimi objekti in pritiklinami na naslovu ... . V točki 2 obrazložitve je pojasnila, da je državno tožilstvo predlogu oziroma pobudi priložilo tri uradne zaznamke PP Žalec o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah z dne 14. 9. 2018, 17. 9. 2018 in 27. 9. 2018 ter redni izpis iz zemljiške knjige za parcelo 1020/188, k.o. ... (list. št. 3 - 6 pridruženega Kpd spisa). V točki 3 razlogov je preiskovalna sodnica povzela bistvene podatke predočene ji dokumentacije in se v ključnem opredelila, da je policist PP Žalec (C. C.) dne 14. 9. 2018 od občana, ki želi zaradi lastne varnosti ostati neimenovan, prejel ustno informacijo, da B. B. skupaj s partnerjem na svojem domu na navedenem naslovu (natančneje v rastlinjaku pri stanovanjski hiši) goji prepovedano drogo konopljo. Policista PP Žalec (C. C. in D. D.) sta dne 17. 9. 2018 s preverbo na tem naslovu dejansko ugotovila, da se v neposredni bližini pomožnega objekta pri hiši nahaja rastlinjak, v katerem so rastoče rastline, ki nedvomno predstavljajo prepovedano drogo konopljo. Prav tako sta v neposredni bližini zadnjega dela stanovanjske hiše, v smeri proti potoku A., opazila večje število rastočih posajenih rastlin konoplje. Ista policista sta preverbo ponovila še dne 27. 9. 2018 in zaznala, da se v rastlinjaku še vedno nahaja večje število rastočih rastlin konoplje. Na podlagi dotlej zbranih podatkov je preiskovalna sodnica zaključila, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da tedaj osumljena B. B. v hiši, pripadajočih prostorih in neposredni okolici naslova ..., izvršuje kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1. V obrazložitvi odredbe so določno artikulirani temelji za presojo, da je bil pred posegom v ustavno pravico do nedotakljivosti stanovanja podan dokazni standard, uzakonjen v prvem odstavku 214. člena ZKP. Zbrana obvestila in ugotovljena dejstva so izkustveno, razumno in dovolj konkretizirano kazala na zadostno stopnjo verjetnosti oziroma na utemeljeno sklepanje, da se izvršuje kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. členu KZ-1. S tem je preiskovalna sodnica zadostila merilom, ki so se pri presoji obrazložitve odredbe za hišno preiskavo izoblikovala v ustavnosodni praksi in v praksi Vrhovnega sodišča. 1

6. Že sodišče prve stopnje (točka 5 izpodbijanega sklepa) se je pravilno opredelilo, da podlaga za odreditev hišne preiskave ni bila gola anonimna prijava občana, ki zaradi lastne varnosti želi ostati neimenovan. Navedbe anonimnega informatorja sta policista namreč preverila ter o lastnih konkretnih zaznavah na samem kraju, ki so potrdile resničnost in verodostojnost občanovih navedb, sestavila uradna zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 17.

9. in 27. 9. 2018. Policista sta dne 17. 9. 2018 rastoče rastline konoplje zaznala tako v rastlinjaku kot v bližini zadnjega dela stanovanjske hiše, dne 27. 9. 2018 pa se je v rastlinjaku še vedno nahajalo večje število rastlin konoplje. Z rednim izpisom iz zemljiške knjige je bila potrjena tudi informatorjeva navedba, da na naslovu ..., prebiva B. B. Posledično je že prvo sodišče pravilno zaključilo, da je bil dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, ki se zahteva za odreditev hišne preiskave, v trenutku izdaje odredbe v zadostni meri izkazan.

Pri pritožbenem izpodbijanju takega naziranja sodišča prve stopnje zagovornik očitno spregleda, da iz utrjene prakse Vrhovnega sodišča res izhaja, da le podatki iz anonimne prijave ne predstavljajo zadostne podlage za utemeljene razloge za sum, vendar velja to izključno v primeru, kadar policija verodostojnosti podatkov iz anonimne prijave sploh ne bi preverjala in jih "dopolnila" z dodatnimi dokazi oziroma ugotovljenimi okoliščinami. 2 V obravnavanem primeru odredba za hišno preiskavo ni bila izdana zgolj na podlagi anonimne prijave, saj sta policista, kar je skladno z ustaljeno sodno prakso, podatke anonimne prijave preverila na terenu in se z lastnimi zaznavami (rastoče prepovedane droge konoplje) prepričala o verodostojnosti anonimne informacije, tj. da se na naslovu ... izvršuje kaznivo dejanje po prvem odstavku 186.

člena KZ-1. Pobuda in predlog za hišno preiskavo, ki jima je obrazloženo sledila preiskovalna sodnica, sta utemeljenost razlogov za sum torej črpala ne le iz podatkov anonimne prijave, temveč tudi iz dveh konkret(izira)nih policijskih preverb na terenu. V tem spoznavnem položaju pa policija ni dolžna, kot zmotno razloguje pritožnik, preiskovalnemu sodniku posredovati podatkov o t. i. objektivni resničnosti informatorjevega obvestila in o t. i. subjektivni zanesljivosti informatorja, saj to velja le za procesne situacije, ko bi dokazni standard (utemeljenih razlogov za sum) temeljil izključno na izjavi anonimnega vira.

Identično je tudi stališče v komentarju ZKP, 3 na katerega se pritožba zavajajoče sklicuje. Neupoštevno je še sklicevanje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Ips 78/2008, 4 saj je precedenčno sodišče naslovilo situacijo, ko policija informatorjevega obvestila ni podprla oziroma utrdila z določnimi, konkretnimi in preverljivimi dejstvi, ampak zgolj s splošnimi in verjetnostnimi okoliščinami. Za kaj takega pa v obravnavanem primeru ne gre, saj neposredna opažanja policistov na terenu nedvomno ne predstavljajo okoliščin verjetnostno splošne narave, temveč povsem konkretne podatke o prepovedani dejavnosti na naslovu ...

Ti v povezavi in v skupnem (so)učinkovanju s prijavo anonimne osebe tvorijo zadostno podlago za utemeljitev potrebnega dokaznega standarda v razlogih odredbe za hišno preiskavo, nasprotna pritožbena izvajanja pa niso utemeljena. Posledično ni razlogov, da bi bilo treba dokaze, pridobljene s sledečo hišno preiskavo, izločiti iz spisa.

7. Neutemeljena je tudi teza pritožbe, da policisti hišne preiskave ne bi smeli širiti izven okvirov parcele 1020/188, k.o. ..., saj se rastlinjak in potok v bližini stanovanjske hiše, kjer je bilo najdenih skupno 26 rastlin konoplje, ne nahajata na tej parceli. S tem v zvezi pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje (točki 7 in 8 izpodbijanega sklepa) ter poudarja, da se je odredba za hišno preiskavo jasno in nedvoumno glasila na preiskavo stanovanjske hiše na naslovu ..., skupaj z vsemi pripadajočimi objekti in pritiklinami. Da je bil k pobudi za odreditev hišne preiskave priložen le zemljiškoknjižni izpis za parcelo 1020/188, kjer se nahaja stanovanjska hiša, nima nobene relevance. Pritožba niti ne zanika, da gre pri rastlinjaku za objekt, ki se nahaja v neposredni bližini pomožnega objekta stanovanjske hiše, zaradi česar ni nobenega dvoma, da je zajet z dikcijo "vseh pripadajočih objektov in pritiklin" ter se hišna preiskava ni opravljala v nasprotju z opredelitvijo odredbe. Prav tako ima prav sodišče prve stopnje, da preiskovanje zemljišča ob potoku A., glede katerega je prvič B. B. sama navedla, da ni v njeni lasti (list. št. 75), drugič pa gre za prosto dostopno mesto, ki ni ograjeno ali kakor koli zaprto, sploh ne more biti predmet razprave o pričakovanem varstvu zasebnosti oziroma nedotakljivosti stanovanja (36. člen Ustave) in policisti za preiskavo te parcele niti ne bi potrebovali sodne odredbe. Zato je vztrajanje zagovornika pri izpodbijanju zakonitosti policijskega delovanja v predkazenskem postopku tudi v tem delu neutemeljeno.

8. Drži sicer ugotovitev pritožbe, da se sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ni izrecno opredelilo do ekskluzijskega predloga, temelječega na tezi, da sta bila obtoženi A. A. in B. B. zunajzakonska partnerja, Voršičeva pa ne v predkazenskem postopku niti v preiskavi ni bila opozorjena na pravno dobroto iz 236. člena ZKP. Kljub temu pa nakazana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, saj pri izvajanjih ne gre za odločilna dejstva, o katerih bi se moralo prvo sodišče decidirano izreči. Prvič je imela B. B. vse do odstopa državnega tožilstva od pregona zoper njo z dne 14. 10. 2020 (list. št. 129) in ustavitve preiskave s sklepom z dne 6. 11. 2020 (red. št. 80) procesni status obdolženke ter že pojmovno ni mogla nastopati kot (privilegirana) priča. Drugič pa je B. B. v preiskavi navedla (list. št. 76), da je partnerska zveza z obtožencem razpadla in obtoženca od približno dveh tednov po hišni preiskavi (27. 9. 2018) ni več videla, obtoženec pa je navedel celo (hrbtna stran list. št. 85), da sta se z B. B. razšla dan po hišni preiskavi. Ker je za obstoj statusa privilegirane priče ključen trenutek procesnega dejanja, v katerem priča nastopa, B. B. (tudi če ne bi bila osumljena in kasneje obdolžena kaznivega dejanja) takrat očitno ni bila obtoženčeva zunajzakonska partnerica ter je razprava o procesnih pravicah privilegiranih prič v dani zadevi brezpredmetna.

K pritožbi državne tožilke:

9. Državna tožilka utemeljeno graja prestrogo odločitev sodišča prve stopnje, ki je zaradi nenavzočnosti obeh solenitetnih prič na podstrešju stanovanjske hiše, kjer se je opravljala hišna preiskava, ugotovilo usodno kršitev tretjega odstavka 216. člena ZKP in na podlagi 219. člena ZKP kot nezakonite iz sodnega spisa izločilo dokaze (324 olistanih rastlinskih vejic z vršički konoplje), najdene na podstrešju.

10. Iz podatkov spisa in razlogov izpodbijanega sklepa (točke 10 - 13 obrazložitve) je mogoče razbrati, da se je na predmetno podstrešje dostopalo z lestvijo, pri čemer je na podstrešje splezal le policist E. E. Slednji je zaslišan v preiskavi izpovedal, da je bil edini na podstrešju, streha in podstrešna okna so bila zaprta. Sicer je navajal, da sta obe solenitetni priči (F. F. in G. G.) po lestvi splezali do odprtine, ki vodi v podstrešje, in si od tam ogledali podstrešni prostor. Ko je s podstrešja spravljal konopljo v škatlo, je videl, da sta bili priči zraven na hodniku, kjer je bila postavljena lestev. Solenitetna priča F. F. je v preiskavi izpovedala, da je bila v času hišne preiskave šest mesecev noseča in zelo utrujena. Na podstrešju ni bila, saj ji je policist rekel, da ji ni treba (po lestvi), da ne bi slučajno padla. Je pa videla, kako so policisti s podstrešja prinašali rastline, medtem ko ni videla, da bi policisti kaj nosili (npr. škatle ali vreče) v nasprotni smeri, torej na podstrešje. Nahajala se je na hodniku, ki je majhen in je vse tesno, morda pa je stala tudi pri vratih. Ob pregledu fotografije lestve oziroma dostopa na podstrešje (priloga B2) je priča potrdila, da je stala na hodniku pred to lestvijo in ni hodila nič ven (npr. na svež zrak). Podstrešni prostor je videla na posnetkih, ki so jih policisti kazali na fotoaparatu. Druga solenitetna priča G. G. je izpovedala, da je sama šla po lestvi navzgor, ne sicer povsem na podstrešje, a je stala na lestvi in videla, kako je na podstrešju visela trava. Tja je gledala približno 30 sekund. Policisti so rastline metali skozi odprtino in dajali v kartonasto škatlo. Svakinja F. F. ni bila na podstrešju, saj je bila visoko noseča in so ji policisti rekli, naj zaradi varnosti ne hodi po lestvi. Policist C. C. je potrdil, da je bil na podstrešje, kjer sam ni bil, temveč je šel tja sodelavec, mogoč dostop z lestvijo. Predmete so s podstrešja spravili skozi odprtino in v kartonaste škatle. Policist H. H. pa je videl, da je bila na lestvi ena od solenitetnih prič in si je ogledala podstrešje, po katerem je policist, ki je bil tam, posvetil z lučjo. Ocenil je, da bi bilo podstrešje lahko nevarno, če bi bilo na njem hkrati več oseb.

11. Pritrditi je sodišču prve stopnje pri dokazni oceni, da (kljub nekoliko drugačni izpovedbi le priče E. E.) se solenitetna priča F. F. ni nahajala ne na podstrešju niti na lestvi, ki vodi na podstrešje (očitno zaradi njene visoke nosečnosti), medtem ko se druga solenitetna priča G. G. prav tako ni povzpela na podstrešje, temveč si je z lestve le na hitro ogledala prostor na podstrešju, pri čemer je navsezadnje zaznala, da je tamkaj visela "trava". Ni pa nobenega dvoma, da je bila edina pot na podstrešje in z njega izključno lestev, ki je potekala skozi manjšo lino (fotografiji 81 in 82 v prilogi A1). Kot je razvidno iz izpovedbe priče E. E., ki se je na podstrešju edini nahajal, drugih poti za dostop oziroma izstop ni bilo (zaprta okna in streha). Da je dostop mogoč le po lestvi, je potrdila lastnica B. B. (list. št. 67). Nadalje ni dvoma, da sta se obe solenitetni priči nahajali na hodniku, kjer je bila prislonjena lestev, zato sta lahko ves čas prisostvovali in nadzorovali, kako je policist E. E. s podstrešja prinašal konopljo. Zlasti pa sta lahko nadzorovali, da policisti na podstrešje niso ničesar prinašali, s čimer je ovržen vsak sum, da bi prišlo do podtikanja dokazov, tj. predvsem v situaciji, ko je bila na podstrešju najdena tako velika količina droge (324 vejic z vršički konoplje), da bi jo bilo nemogoče nezaznano prinesti v podstrešne prostore. Prav temu namenu je bilo zadoščeno z navzočnostjo obeh solenitetnih prič v neposredni bližini lestve. Gre za priči, ki ju je angažirala tedaj osumljena Anita Voršič in bi gotovo poročali o nezakonitem delovanju policije, če bi do nepravilnosti prišlo, vendar iz njunih izpovedb nič takega ne izhaja. F. F. je izrecno zatrdila, da policisti na podstrešje niso prinašali ničesar.

12. Višje sodišče sprejema pritožbeno naziranje državne tožilke, da uresničevanje pravnih pravil in pravnih vrednot, ki jih Ustava varuje v 35. in 36. členu, ZKP pa konkretizira v prvem in tretjem odstavku 216. člena, ne zahteva, da bi morali biti obe solenitetni priči navzoči prav pri vsaki najmanjši potezi policistov in prav v vsakem preiskovanem prostoru. Bistveno je zagotoviti, da imata solenitetni priči možnost izvrševati nadzor nad opravljanjem dela preiskovalcev in legitimirati zakonitost delovanja policije. Kljub temu, da sodišče prve stopnje v nasprotju z izpovedbo policista H. H. ocenjuje (točka 18 izpodbijanega sklepa), da je šlo v konkretnem primeru za "relativno veliko običajno pohodno podstrešje", ki naj bi omogočalo navzočnost preiskovalcem in obema solenitetnima pričama (eni od njih v zadnjem trimesečju nosečnosti), je vendarle ključno, da sta imeli obe priči, nahajajoči se v (tesnem) prostoru oziroma hodniku ob postavljeni lestvi, možnost nadzorovati, katere predmete policist iz podstrešnega prostora prinaša (G. G. je "travo" dodatno videla z lestve), zlasti pa, da na podstrešje ni bilo nič prinešeno (izpovedba F. F.). Ker v podatkih spisa ni najti nikakršne podlage za špekulacije, da lestev ni bila edina možnost dostopa na podstrešje, se ni mogoče strinjati s prvim sodiščem, da pričama ni bila zagotovljena zadostna stopnja nadzora nad potekom hišne preiskave na podstrešju, česar glede na vse ugotovljene okoliščine ne spreminja dejstvo, če priči skozi "minimalno odprtino" nista mogli videti, kaj policist počne na podstrešju (tega nista niti zatrjevali). Ker je šlo za težaven, morebiti pa tudi nevaren dostop na podstrešje, in ker je bila ena od prič v visoki nosečnosti, ravnanju policistov, ki niso vztrajali pri neposredni prisotnosti v podstrešnih prostorih, ni moč očitati nestrokovnosti, predvsem pa ne nezakonitosti, ki bi rezultirala v ekskluzijski sankciji. To stališče pa seveda ne pomeni sporočila, da si v okoliščinah, ki niso tako specifične, ni treba prizadevati za striktno istočasno navzočnosti obeh solenitetnih prič v vsakem prostoru, kjer se v danem trenutku opravlja hišna preiskava, in ves čas poteka hišne preiskave.

13. Sodišče prve stopnje je v podkrepitev svojega, po presoji pritožbenega sodišča zmotnega stališča, navedlo obširne citate kazenskoprocesne teorije in judikature. Vendar gre deloma za povzetke, ki ne naslavljajo specifične situacije, kakršna je v obravnavani zadevi pred nami, deloma pa so tudi v nasprotju s stališčem prvega sodišča. Iz komentarja ZKP, na katerega se izpodbijani sklep sklicuje, 5 izhaja, da bo hišna preiskava nezakonita, če priči dejansko nimata možnosti nadzorovati poteka preiskave, kar pa ne pomeni nujno, da morata biti priči navzoči pri vsaki potezi policistov. Enako je bilo stališče Vrhovnega sodišča v zadevi I Ips 214/97. 6 Drugačno izhodišče je zaznati v sklepu Višjega sodišča v Ljubljani v zadevi V Kp 9685/2021, 7 na katerega pa to sodišče (ob izostanku precedenčnega poenotenja prakse s strani Vrhovnega sodišča) prvenstveno ni vezano in sorodno kot že pri svojih predhodnih odločitvah 8 pritrjuje tosmerno prepričljivejšim pritožbenim argumentom državne tožilke.

14. Sodišče prve stopnje je relevantno dejansko stanje sicer popolno, toda zmotno ugotovilo. Iz pojasnjenih razlogov je napak zaključilo, da je bila hišna preiskava podstrešja zaradi odsotnosti solenitetnih prič v tem prostoru izvedena neskladno z ratiem 35. in 36. člena Ustave ter tretjega odstavka 216. člena ZKP, kar pritožba utemeljeno graja. Ker posledično ni podlage za uveljavitev ekskluzijske sankcije iz 219. člena ZKP, je pritožbeno sodišče pritožbi državne tožilke ugodilo in sklep prvega sodišča spremenilo tako, da je predlog zagovornika za izločitev dokazov, vložen na predobravnavnem naroku dne 16. 10. 2023, zavrnilo kot neutemeljen, tj. v celoti (tretji odstavek 402. člena ZKP).

15. Na podlagi istega zakonskega določila in prav tako že pojasnjenih razlogov je bila pritožba zagovornika v delu, kjer je predlog za izločitev dokazov tehtno zavrnilo že sodišče prve stopnje, zavrnjena kot neutemeljena. Ob navedenem kršitve v luči petega odstavka 402. člena ZKP niso bile ugotovljene.

1 Med novejšimi npr. sodbe VS RS I Ips 45226/2016 z dne 24. 9. 2020, I Ips 38206/2015 z dne 17. 9. 2020, I Ips 44091/2016 z dne 16. 7. 2020 in druge.

2 Med zadnjimi sodba VS RS I Ips 46839/2015 z dne 8. 12. 2022 (točke 10 - 12 razlogov).

3 Šepec M. (ur.): Zakon o kazenskem postopku s komentarjem - 2. knjiga; Lexpera & GV Založba, Ljubljana 2023, str. 166, tč. 21.

4 Sodba VS RS I Ips 78/2008 z dne 18. 12. 2008.

5 Šepec (ur.), nav. delo, str. 187, tč. 18.

6 Sodba VS RS I Ips 214/97 z dne 28. 11. 2002.

7 Sklep VSL V Kp 9685/2021 z dne 28. 2. 2022 (točka 10 obrazložitve).

8 Sklepa VSC III Kp 43515/2018 z dne 24. 9. 2019 in III Kp 32012/2015 z dne 10. 10. 2023.