Appeal court partially allows revocation of a will due to lack of testator's signature and witness testimony.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni v točkah III in IV tako, da glasita:

"III. Pisna oporoka A. A., rojenega ..., z dne 18. 11. 2018, se razveljavi."

"IV. Toženec je dolžan tožnikoma povrniti stroške postopka v višini 2.358 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka naprej."

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu (točka II) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Toženec je dolžan v roku 15 dni od prejema te sodbe tožnikoma povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 1.248 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka naprej.

[JEDRO]

ZD sankcionira napake v obliki z izpodbojnostjo (prvi odstavek 76. člena ZD). Sodna praksa dopušča tudi ugotovitveni tožbeni zahtevek na ničnost oporoke po splošnih pravilih OZ, kadar je tožbeni zahtevek usmerjen na neobstoj oporoke, med drugim zaradi tako hudih napak v obliki, da je na prvi pogled jasno, da oporoka ni nastala (npr. če je pisna oporoka brez oporočiteljevega podpisa, kar zatrjuje tožeča stranka v tem postopku, ali če jo kot oporočna priča podpiše oporočni dedič in podobno). Gre za ponarejene ali falsificirane oporoke, ko sploh ne gre za zapustnikovo oporoko in iz take (ponarejene) listine ne morejo nastati pravne posledice, ker oporoke ni.

Sodišče se je z zaslišanjem oporočnih prič prepričalo le o enem elementu testiranja - podpisovanju listine pred pričama. Nobena od oporočnih prič ni potrdila zapustnikove izjave, da podpisuje svojo oporoko. Izjava mora biti ustna in nedvoumna, konkludentna dejanja ne zadoščajo.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je zaradi umika nasprotne tožbe postopek po nasprotni tožbi ustavilo (sklep pod točko I izreka). V točki II izreka je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je pisna oporoka A. A., rojenega ..., z dne 18. 11. 2018, nična. V točki III je zavrnilo podredni zahtevek, da se navedena oporoka razveljavi. O pravdnih stroških je odločilo v točki IV tako, da je pravdne stroške tožene stranke v znesku 2.390,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude naložilo v nerazdelno plačilo tožnikoma.

2. Tožnika vlagata pritožbo. Uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP 1 . Sodbo izpodbijata v točki II, III in IV. Predlagata spremembo sodbe z ugoditvijo bodisi primarnemu bodisi podrednemu tožbenemu zahtevku in s stroškovno posledico za toženo stranko. Podredno se zavzemata za razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

Navajata, da je izpodbijana odločitev nepravilna in nezakonita. Že zaključek postavljene izvedenke, da ni mogoče trditi, da je zapustnik podpisal oporoko niti da je ni podpisal, vzbuja dvom o pristnosti oporoke ter o ravnanju, trditvah in izpovedbi tistega, ki se sklicuje na veljavnost oporoke (toženca). Po pridobitvi mnenja sodne izvedenke je bilo procesno dokazno breme na tožencu. Priskrbeti bi moral na primer primerjalne rokopise ali s pričami dokazati, da je zapustnik podpisal to oporoko v vsebini, kot jo ima obravnavani dokument. Dokaznega bremena ni zmogel. Sodišče je neenakopravno obravnavalo stranke (kršitev 22. člena Ustave RS), ker je vsa sporna dejstva interpretiralo le v prid toženca. Nepopolno in enostransko je ocenilo dokaze (kršitev 8. člena ZPP). Nepopolno in protispisno je obrazložilo sodbo (kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Ni razlogov, zakaj je verjelo oporočni priči, ki je sicer izpovedovala, da se ne spomni, če je oporočitelj kaj govoril. Tudi iz obširne izpovedbe toženca ne izhaja, da bi oporočitelj kadarkoli in kakorkoli izrazil, da gre za njegovo poslednjo voljo in da bi to sploh na kakršenkoli način pred pričama potrdil. Prekoračilo je trditveno in dokazno podlago (kršitev 7. člena ZPP) pri zaključkih o časovnih okoliščinah podpisovanja oporoke, ki je bilo posneto. Za veljavnost oporoke ne zadošča le to, da bi jo podpisal oporočitelj. Spoštovane morajo biti tudi ostale obličnostne zahteve in pravila v zvezi s tem. Ne sme biti dvomov o vsebini zapisane in podpisane oporoke. Zaslišanje prič in strank tega ni potrdilo.

Materialnopravno zmotno je stališče sodišča, da prisotnost toženca kot oporočnega dediča nima vpliva na veljavnost oporoke. 68. člen ZD 2 je treba interpretirati širše. Prisotnost oporočnega dediča pri podpisu oporoke ima z vidika namena omejitev iz 68. člena ZD enak učinek, kot da bi bil dedič oporočna priča. S prisotnostjo vpliva na oporočitelja, kar je nedopustno. V obravnavanem primeru obstajajo številni dvomi glede zapisa in podpisa oporoke. Zato je toženčev neposredni vpliv na vsebino oporoke relevantna okoliščina, zaradi katere oporoka ne bi smela biti veljavna.

Pritožba kot enostransko, zmotno in z absolutnima bistvenima kršitvama postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 333. člena ZPP obremenjeno ocenjuje dokazno oceno in obrazložitev, oprto na izpovedbo toženca, oporočnih prič in priče B. A., o pristnosti obravnavane oporoke in izpolnjenih zakonskih pogojih za njeno veljavnost iz 64. člena ZD. Našteva in opisuje številna neskladja v trditvah in izpovedbi toženca ter izpovedbah oporočnih prič (glede sestavljanja, zapisa in podpisa oporoke, o okoliščinah pred podpisovanjem, med njim in po podpisovanju oporoke), na spreminjajoče se izjave toženca in oporočnih prič o medsebojnem poznavanju in druženju, praznovanju novega leta, kar vse zbuja dvom o njihovi verodostojnosti. Sodišču očita, da se ni opredelilo do pravno relevantnih okoliščin (snemanja oporoke, o pomenu domnevnega obstoja in domnevne izgube posnetka snemanja oporoke, do očitne razlike v podpisu oporočitelja, vidne na fotografijah, izrezanih s posnetka snemanja podpisovanja), nadalje, da je prekoračilo toženčevo trditveno podlago o snemanju drugega dogodka in zlasti, da je nelogično in pravno nedopustno sledilo le tistemu delu njegove spreminjajoče se izpovedbe, ki je bil zanj najugodnejši. Dejansko stanje o podpisu oporoke je napačno ugotovljeno. Bolj verjetno je, da sta oporočni priči izpovedovali o podpisu druge listine (kar je bilo posneto). Ker te (druge) listine v postopku ni, priči ne moreta potrditi pristnosti listine, obravnavane v tem postopku. Dodatno opozarjata na neocenjeni del izpovedbe prič B. A., da je bila oporoka napisana na roko, kar ne govori v prid veljavnosti izpodbijane oporoke.

Pritožba nadalje podrobno opisuje spreminjajoče se in notranje neskladne navedbe ter izpovedbo toženca, ki so bile v dokaznem postopku ovržene ali nepotrjene (o vlogi priče C. C. pri sestavljanju in branju (različice) oporoke, o časovnem trajanju priprave oporoke, o vsebinskih in oblikovnih spremembah oporoke), ter graja oceno sodišča, da gre za navidezna nasprotja. Sama po sebi so močan indic za obstoj nepravilnosti, neresničnosti izpovedanega in zatrjevanega.

Po pritožbeni oceni ne priče ne toženec niso zmogli prepričljivo potrditi, da bi zapustnik ob podpisovanju oporoke izjavil, da tedaj podpisuje oporoko ali da je to njegova poslednja volja, ali da bi oporoko sploh prebral. Že to bi moralo zadoščati za spoznanje o neveljavnosti oporoke, ker niso izpolnjene zahteve iz 64. člena ZD.

Nelogični so zaključki o prebiranju in podpisovanju oporoke. Zmotna in neprepričljiva je ocena o zapustnikovi (ne)uporabi očal pri podpisovanju oporoke. Ni bilo potrjeno, da je zapustnik ob domnevnem podpisovanju oporoke uporabljal očala. Torej oporoke ni mogel prebrati in je zato neveljavna.

Pritožba povzema, da ni mogoče trditi, da je oporočitelj oporoko res prebral, da se je res seznanil z njeno vsebino in da jo je jasno potrdil kot njegovo poslednjo voljo in da sta bili priči prav tedaj prisotni. Za dokazovanje teh pozitivnih dejstev je bilo dokazno breme na tožencu - oporočnem dediču. S svojimi navedbami in dokazi ni utrjeval verjetnosti veljavnosti oporoke, pač pa ravno obratno - s svojim ravnanjem je tudi sam verodostojnost in veljavnost oporoke izpodbil. Glede na številne dvome o tem, kako je podpisovanje oporoke potekalo, se mora tehtnica presoje o veljavnosti oporoke prevesiti v smer neveljavnosti oporoke. Sodišče je brez razloga in podlage ter v nasprotju s 84. členom ZD iskalo argumente za potrditev veljavnosti oporoke. V dvomu se je treba držati tistega, kar je ugodneje za zakonitega dediča.

Sodišče je napačno kot nedopusten informativni dokaz zavrnilo dokaz z izvedencem medicinske stroke. Pritožnika sta podala ustrezne navedbe z vidika postopka in materialnopravne presoje, ki naj bi se dokazovala s predlaganim dokazom. Podane morajo biti le trditve o stanju osebe z vidika njene poslovne sposobnosti, ne pa o točnih diagnozah in zdravilih, ki jih je jemala. Sicer je strankam, ki z diagnozami in zdravili praviloma ne morejo biti seznanjene, onemogočeno varstvo njihovih pravic. Sodišče prihaja samo s seboj v nasprotje: po eni strani je dokaze o tem izvajalo z zaslišanjem prič. Nato je glede dokazovanja istega dejstva drug dokazni predlog kot informativni dokaz zavrnilo. Podan je dvom o verodostojnosti priče D. D.

Zaradi napačne odločitve o glavni stvari kot napačno grajata odločitev o stroških.

Za zaključek pritožba vztraja, da je zaradi okoliščin, ki sta jih tožnika navajala na prvi stopnji, a se sodišče do njih ni opredelilo, nelogično, da bi pokojni oče želel večino premoženja prepustiti tožencu. Zato obravnavana oporoka ne more obveljati in je treba tožbenemu zahtevku ugoditi.

3. Toženec je odgovoril na pritožbo. Predlaga njeno zavrnitev in plačilo pritožbenih stroškov. Navaja, da je zapustnik 18. 11. 2018 pred pričami podpisal pisno oporoko, ki je bila sestavljena skladno z njegovimi oporočnimi željami in z določbo 64. člena ZD. Nedvomno je oporoko podpisal zapustnik v navzočnosti dveh v postopku zaslišanih oporočnih prič. Veljavnost in pristnost oporoke so potrdile na glavni obravnavi dne 25. 11. 2011 zaslišane priče (oporočni priči in B. A.). Oporočitelj je oporoko prebral in jo v navzočnih dveh oporočnih prič tudi podpisal. Kaj je kdo ob tem dogodku povedal ali izjavljal, ni odločilno. Priče so izpovedale dovolj, da je A. A. 18. 11. 2018 v navzočnosti prič podpisal svojo oporoko. To je tudi hotel storiti. Vsebina oporoke je bila taka, kot je pred tem vsa leta razlagal svojim bližnjim. Oporoka ni neveljavna ali nična zaradi prisotnosti toženca kot glavnega oporočnega dediča pri podpisovanju oporoke. Toženec oporočitelja ni prisil k ničemer. Vsebina oporoke je taka, kot jo je oporočitelj sicer razlagal bližnjim. Pritožbene navedbe o neverodostojnosti toženca in oporočnih prič so neutemeljene. Glede snemanja oporoke toženec vztraja pri svoji izpovedbi. Ni relevantno, kako je oporoka nastala. Oporočitelj je bil pri podpisu oporoke pri polni zavesti, v zadovoljivem psihofizičnem stanju. Ni bilo nikakršne sile, groženje ali zvijače. Oporoko je lahko prebral. Točno je vedel, kaj podpisuje. Oporoka je bila v vseh bistvenih elementih skladna s tistim, kar je kot svojo poslednjo željo razlagal svojim bližnjim. Bila je sestavljena veljavno in ni neveljavna. Obličnostnih napak ni bilo. Oporočitelj je imel oporočno sposobnost. Njegovo zdravstveno stanje je najbolj temeljito opisal njegov lečeči zdravnik.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Tožnika sta po napotitvenem sklepu zapuščinskega sodišča v tem postopku zahtevala ugotovitev, da je pisna oporoka zapustnika (očeta pravdnih strank) pred pričami z dne 18. 11. 2018, ki je bila razglašena 27. 3. 2019 v zapuščinskem postopku, nična. Trdila sta, da podpis na oporoki ni zapustnikov, da oporoka ni odraz zapustnikove volje in tak dokument ne ustvarja pravnih učinkov. Podrejeno sta uveljavljala neveljavnost oporoke in zahtevala njegovo razveljavitev zaradi zatrjevanih pomanjkljivosti v obličnosti oporoke (62. in 64. člen ZD), oporočiteljeve nesposobnosti za razsojanje (50. člen ZD), smiselno v pritožbi nakazujeta na neveljavnost zaradi toženčevega pritiska na oporočitelja (neveljavnost oporoke, če je bil oporočitelj z grožnjo ali silo prisiljen, da jo je napravil, ali če se je odločil, da jo napravi zaradi zvijače ali zaradi tega, ker je bil v zmoti; 60. člen ZD).

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo: - 92-letni zapustnik, rojen ...., umrl ...., je 18. 11. 2018 (tri mesece pred smrtjo) v navzočnosti dveh oporočnih prič, sicer toženčevih prijateljev, lastnoročno podpisal listino, ki mu je sestavil toženec, in hkrati izjavil pred pričami z besedami: "da ima oporoko, oporoka pa je takšna, kot mora biti, to je, da vse prejme E. A."; - da sta bili napravljeni dve verziji oporoke, da se je zapustnik pri prebiranju prve verzije oporoke odločil za dopolnitve, da so bile slednje vnesene v drugo, zadnjo verzijo oporoke, da je bila ta podpisana pred pričama in razglašena v zapuščinskem postopku; - da je zapustnik pri podpisovanju obravnavane oporoke (zadnje verzije) verjetno uporabljal očala, pri podpisovanju prve verzije oporoke pa ne; - da je bil pri podpisu oporoke z dne 18. 11. 2018 prisoten tudi toženec (oporočni dedič), da je toženec zapisal in natisnil (na računalniku) obe verziji besedila oporoke, video posnel podpisovanje prve verzije oporoke ter organiziral podpis oporoke pred pričami (za oporočni priči povabil k podpisu oporoke dva svoja prijatelja); - da je imel zapustnik v času zapisa obravnavane oporoke oporočno sposobnost, ker ni bilo okoliščin, bolezenskih stanj v psihičnem smislu ali jemanja zdravil, kar bi mu onemogočalo oblikovati lastno voljo, pravilno dojeti oporoko in njene pravne posledice.

7. Po takih dejanskih ugotovitvah je presodilo, da obravnavana oporoka ni niti nična niti neveljavna in zavrnilo primarni in podredni tožbeni zahtevek. Odločitev o primarnem tožbenem zahtevku je dejansko in pravno pravilna ter zadosti obrazložena, da jo je mogoče vsebinsko preizkusiti. Odločitev o podrednem zahtevku glede neveljavnosti pa je napačna glede oblikovnih pomanjkljivosti oporoke in jo je bilo treba zaradi napačne uporabe prvega odstavka 64. člena ZD spremeniti, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

O primarnem zahtevku - ničnosti oporoke

8. ZD sankcionira napake v obliki z izpodbojnostjo (prvi odstavek 76. člena ZD). Sodna praksa dopušča tudi ugotovitveni tožbeni zahtevek na ničnost oporoke po splošnih pravilih OZ 3 , kadar je tožbeni zahtevek usmerjen na neobstoj oporoke, med drugim zaradi tako hudih napak v obliki, da je na prvi pogled jasno, da oporoka ni nastala (npr. če je pisna oporoka brez oporočiteljevega podpisa, kar zatrjuje tožeča stranka v tem postopku, ali če jo kot oporočna priča podpiše oporočni dedič in podobno). Gre za ponarejene ali falsificirane oporoke, ko sploh ne gre za zapustnikovo oporoko in iz take (ponarejene) listine ne morejo nastati pravne posledice, ker oporoke ni. Osebe, ki bi po zapustniku dedovale, če ne bi bilo ponarejene oporoke, morajo dokazati, da je oporoka ponarejena. 4

9. Pravilna je dokazna ocena sodišča prve stopnje, da je obravnavani zapis oporoke z dne 18. 11. 2018 pred oporočnima pričama podpisal zapustnik. Oporo ima v izpovedbah obeh oporočnih prič, ki sta ob predočenju sporne listine (priloga A4) zanesljivo in skladno potrdili, da je zapustnik pred njima podpisal prav to listino in ne katere druge, kot zgolj domneva pritožba. Trditveno in dokazno breme za ponarejeno oporoko je bilo na tožeči stranki in ne na tožencu, kot navaja pritožba. Ker dokaz tožnikov z izvedencem za preiskavo rokopisov in podpisov ni ne potrdil ne ovrgel, da je obravnavano listino podpisal ali je ni podpisal zapustnik, toženec pa je na drugi strani svoje trditve, da je obravnavano listino podpisal zapustnik, dokazal z oporočnima pričama, je presoja, da tožnika nista dokazala zatrjevane ničnosti zaradi nepristnosti zapustnikovega podpisa, pravilna. Pritožba navaja, da se je toženec sestave oporoke lotil kot nekakšnega svojega projekta. Če s tem nakazuje, da je oporoko (oziroma očetov podpis) ponaredil on, bi to (pozitivno) dejstvo lahko tožeča stranka dokazovala z izvedencem za primerjavo rokopisov in podpisov (z analizo primerjalnih rokopisov toženca), pa dokaza v tej smeri ni predlagala. Tudi določnih tožbenih trditev, da je toženec ponaredil oporoko, ni bilo. Zgolj s pritožbenimi navedbami o toženčevi neverodostojnosti ter z izpostavljanjem okoliščin glede sestavljanja (več verzij) oporoke ter snemanja podpisovanja oporoke, dokazne ocene in presoje sodišča, da je zapis obravnavane oporoke z dne 18. 11. 2018 podpisal zapustnik, ne omaje. Ker ni dokazano, da je bil zapustnikov podpis in s tem oporoka ponarejena, je primarni tožbeni zahtevek pravilno zavrnjen. V tem delu je bilo treba pritožbo zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

O podrednem zahtevku - neveljavnosti oporoke

10. Veljavna je oporoka, ki je napravljena v obliki, kakor jo določa zakon, in ob pogojih, ki jih določa zakon (62. člen ZD). Oporočitelj, ki zna brati in pisati, lahko napravi oporoko tako, da v navzočnosti dveh prič lastnoročno podpiše listino, ki mu jo je sestavil kdo drug, ko hkrati izjavi pred njima, da je to njegova oporoka (64. člen ZD).

11. Za pisno oporoko pred pričami mora v prvi vrsti obstajati pisni sestavek - listina. Ni pomembno, kako je nastal niti kdo je pisec. Lahko je oporočitelj, tisti, za katerega je določena korist v oporoki (dedič), lahko oporočna priča. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da dejstvo, da je zapis obravnavane listine napravil toženec, ki je oporočni dedič, na veljavnost oporoke ne vpliva.

12. Zmotno je tudi pritožbeno naziranje o neveljavnosti oporoke zaradi navzočnosti oporočnega dediča pri podpisovanju oporoke in o uporabi 68. člena ZD. Neveljavna so določila oporoke, s katerimi se kaj zapušča sodniku, ki je oporoko sestavil, pričam pri oporoki ali prednikom, potomcem, bratom, sestram ter zakoncem teh oseb. Toženec kot oporočni dedič ni bil oporočna priča, niti ni sestavljal javne oporoke v smislu 65. člena ZD.

13. Oporočitelj, ki zna brati in pisati, mora pisni sestavek podpisati, ni pa treba, da ga res prebere. Pač pa zakon zahteva, da mora oporočitelj podpisati oporoko ob prisotnosti dveh prič in hkrati izjaviti, da je to njegova oporoka. Obe priči morata biti sočasno prisotni. Podpisati se morata na sami oporoki s pristavkom, da se podpisujeta kot priči. Ta pristavek ni pogoj za veljavnost oporoke. Ni pa treba, da poznata vsebino oporoke. Njuna vloga je le v tem, da vesta za avtentičnost oporočiteljevega podpisa in njegove izjave, da je sestavek njegova oporoka, ter da lahko ti dve dejstvi potrdita. Oporočiteljeva izjava, da je določen zapis njegova oporoka, in lastnoročni podpis v navzočnosti dveh prič (akt nunkupacije), ter podpisovanje obeh prič predstavljajo enotno pravno dejanje, ki se mora opraviti sočasno. Za veljavnost oporoke morajo biti izpolnjeni vsi navedeni pogoji.

14. Pritožbi je treba pritrditi, da oporočni priči kot očividca nista potrdili, da je oporočitelj pred njima izjavil, da podpisuje svojo oporoko. Drži, da ni treba, da oporočitelj izjavo poda prav z besedami zakona. Kljub temu pa mora biti njegova izjava izrecna in jasna, tako da je nedvoumno potrjena njegova volja napraviti oporoko. Podpis oporoke in izjava morata biti časovno in prostorsko povezana. Obe dejanji oporočitelja morata biti podani sočasno pred obema oporočnima pričama. Akt testiranja je namreč enoten akt, čeprav je zanj potrebno več kot eno dejanje 5 .

15. V obravnavanem primeru se je sodišče z zaslišanjem oporočnih prič prepričalo le o enem elementu testiranja - podpisovanju listine pred pričama. Nobena od oporočnih prič pa v nasprotju z oceno sodišča prve stopnje ni res potrdila zapustnikove izjave, da podpisuje svojo oporoko. Izjava mora biti ustna in nedvoumna, konkludentna dejanja ne zadoščajo.

16. Ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, oprta na izpovedbo priče F. F., češ da je zapustnik pred pričama z besedami povedal, da ima oporoko in da je oporoka takšna, kot mora biti, to je, da vse prejme E. A. Izpovedba te priče je ocenjena selektivno. Zaključek sodišča je oprt le na posamezne iz celote izvzete dele pričine izpovedbe. Iz prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 25. 11. 2021 6 izhaja, da je priča v spontani izpovedbi izpovedala, da je imel zapustnik pred sabo oporoko, ki jo je podpisal, potem pa sta jo podpisali še priči 7 . Na vprašanje, ali je takrat karkoli rekel, pa je priča odgovorila: "Ne da bi se jaz spomnil, da je on kaj rekel. On je samo vedel, da oporoko ima , 8 on je govoril, da .... za oporoko, da mora biti taka, kot je, da E. A. ml. pripada večina in to je bilo to." Ne drži ocena sodišča, da so nadaljnja vprašanja priči nepomembna. Ravno iz nadaljnjih vprašanj in odgovorov priče izhaja, da priča ni potrdila ne neposredne ustne izjave oporočitelja, da gre za njegovo oporoko, pa tudi ne, da je zapisnik pred pričami govoril o njeni vsebini. Na nadaljnja večkratna vprašanja, ali je zapustnik kaj rekel, je namreč priča odgovorila: "To je bilo enkrat, to so bile potem same govorice. Takrat se pa ne spomnim tistega dneva, ko je bilo gor, če je on kaj govoril pa to. Mi smo gor prišli, on je oporoko imel pred sabo, ki jo je podpisal in jaz pa priča sva bila gor, pa sva bila zraven, podpisali, se za njegovim podpisom." Na nadaljnje vprašanje, če je A. A. sploh karkoli rekel takrat, ko je podpisoval oporoko, je sledil odgovor: "Ne, ker se nismo nič kaj takega pogovarjali. Nič. Ne spomnim se tega." Ocena pričine izpovedbe je torej zmotna in celo protispisna, ko sodišče ocenjuje, da je zapustnik pred njo govoril o oporoki. Priča je večkrat povedala, da se ne spomni, da bi zapustnik karkoli rekel. O vsebini oporoke pa, da je sama priča vedela, da je oporoka napisana, kakor ji je govoril sin E. A. 9 , kar dopušča kvečjemu oceno, da je o vsebini oporoke priča vedela po pripovedovanju oporočne priče.

17. Tudi druga oporočna priča 10 je za vsebino listine vedela le iz pripovedovanja oporočnega dediča, o okoliščinah testiranja, ki jih je kot očividec zaznala, pa jasno povedala zgolj o podpisovanju listine pred pričama 11 , medtem ko o izjavi zapustnika pred pričama ni vedela ničesar 12 .

18. Ob dejstvu, na katerega pravilno opozarja pritožba, da celo toženec ni nedvoumno potrdil očetove izjave, da podpisuje oporoko 13 in da je tudi B. A. izpovedovala zgolj o podpisovanju oporoke ter siceršnji zapustnikovi želji glede dedovanja njegovega premoženja 14 , se izkaže, da oporočni priči tega dela oporočiteljevega akta testiranja kot očividca nista potrdili in da ga v resnici ni bilo. V prid take ocene govori tudi odgovor na pritožbo, ki ponovno govori le o podpisovanju obravnavane listine pred pričami, medtem ko nadalje zmotno navaja, da ni odločilno, kaj je kdo ob tem dogodku povedal ali izjavljal.

19. Nasprotna dokazna ocena sodišča prve stopnje je zmotna in protispisna (kršitev prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP ter absolutna bistvena kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Dejansko stanje o veljavnem aktu nunkupacije, ki ga sestavljata izjava oporočitelja, da je določen zapis njegova oporoka, in sočasni lastnoročni oporočiteljev podpis listine v navzočnosti dveh prič, je zmotno ugotovljeno. Posledično je presoja o veljavnosti oporoke pravno napačna - v nasprotju s prvim odstavkom 64. člena ZD. Sodišče prve stopnje je izpodbijano napačno odločitev oprlo le na zmotno ocenjene posredne dokaze: oporočni priči, toženec in B. A. so bili zaslišani 25. 11. 2021 pred drugim sodnikom (tretji odstavek 302. člena ZPP). Zato je pritožbeno sodišče protispisnost in zmotno dokazno oceno posrednih dokazov, ki je vplivala na pravilnost odločitve, lahko odpravilo samo. Izpodbijano sodbo je spremenilo tako, da je ugodilo podrednemu zahtevku ter razveljavilo pisno oporoko pred pričami z dne 18. 11. 2018 zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti v obliki, ker je neveljavna.

20. Ker je bilo treba podrednemu zahtevku ugoditi že zaradi ugotovljenih obličnostih napak, na pritožbene navedbe v smeri neveljavnosti oporoke zaradi grožnje in sile (prvi odstavek 60. člena ZD) in zaradi oporočiteljeve oporočne nesposobnosti (drugi odstavek 59. člena ZD) ni treba odgovarjati.

O stroških postopka

21. Zaradi spremembe sodbe sodišča prve stopnje je bilo treba spremeniti tudi odločitev o stroških postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP).

22. Glede na delni uspeh tožeče stranke v postopku (propadla je s primarnim zahtevkom, uspela s podrednim) je pritožbeno sodišče upoštevaje vse okoliščine primera (drugi odstavek 154. člena ZPP) naložilo toženi stranki, naj povrne tožnikoma stroške v višini 2.358 EUR. Gre za stroške v zvezi z umikom nasprotne tožbe v višini 1.105 EUR (prvi odstavek 158. člena ZPP), to je za odvetniške stroške, odmerjene po OT 15 za odgovor na nasprotno tožbo 900 točk, (delno) zastopanje na skupnem naroku prve glavne obravnave -450 točk, za 10 % povišanje za zastopanje dveh strank, materialne stroške in DDV; ter takso za tožbo (1.227 EUR, ker je tožeča stranka kljub delnemu uspehu v pravdi dejansko uspela) in pričnine 25,73 EUR. Od odmerjenega zneska bodo v primeru zamude tekle zakonske zamudne obresti od prvega dne po izteku roka za prostovoljno plačilo naprej (378. člen OZ in načelno pravno mnenje VSS z dne 13. 12. 2006 16 .

O stroških pritožbenega postopka

23. Ob delnem pritožbenem uspehu tožeče stranke je pritožbeno sodišče tožencu naložilo v plačilo 1.248 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Povrniti mora 1/2 od 1.677,70 EUR odvetniških stroškov za sestavo pritožbe, to je znesek 838,85 EUR, ter takso za podredni zahtevek v višini 409 EUR, ker je s tem delom zahtevka tožeča stranka uspela. V ostalem (1/2 odvetniških stroškov za sestavo pritožbe in taksa za primarni tožbeni zahtevek) naj pritožbene stroške trpi tožeča stranka sama. Tožena stranka, ki z odgovorom na pritožbo ni prispevala k odločanju na pritožbeni ravni, v celoti trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Zakon o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami.

2 Zakon o dedovanju, Uradni list RS, št. 15/1976 s spremembami.

3 Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami.

4 VS RS II Ips 240/2012 z dne 5. 9. 2013.

5 VSRS II Ips 338/2015, z dne 5. 5. 2018.

6 List. št. 94-98 - hrbtna stran.

7 Stran 48 zapisnika.

8 Podčrtalo pritožbeno sodišče.

9 Stran 51 zapisnika z dne 25. 11. 2021.

10 Prepis zvočnega zapisa glavne obravnave z dne 25. 11. 2021 na straneh 56-65 oziroma na list. št. 98-hrbtna stran - 103.

11 Izpovedala je: "Potem je prvo podpisal oče to oporoko, potem pa še midva z F. F."

12 Izpovedala je: "... se ne spomnim, da bi kaj rekel, ... pač podpisal je, potem se res ne spomnim, da bi kaj tako, rekel."

13 Primerjaj list. št. 86 spisa.

14 List. št 87-93 hrbtna stran oziroma strani 32-46 prepisa zvočnega posnetka naroka z dne 25. 11. 2021.

15 Odvetniška tarifa, Uradni list RS, št. 70/22 s spremembami.

16 Pravna mnenja 1/2006, stran 7.