Appeal partially allowed: sentence reduced for border crossing; confiscation of phone revoked due to insufficient evidence.

I. Pritožbama okrožne državne tožilke in zagovornice se delno ugodi in izpodbijana sodba:

- v odločbi o kazni zapora spremeni tako, da se obtožencu na podlagi tretjega odstavka 308. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) izreče kazen 3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora, v katero se mu na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 všteje čas, prestan v priporu od 26.7.2023 od 20:10 ure dalje;

- v delu glede odvzema mobilnega telefona razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne v ponovno odločanje.

II. V ostalem delu se pritožbi okrožne državne tožilke in zagovornice kot neutemeljeni zavrneta ter v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

[JEDRO]

V obravnavani zadevi ne gre za primer iz drugega odstavka 51. člena KZ-1, saj stranke niso sklenile sporazuma in tudi državna tožilka na predobravnavnem naroku ni predlagala omilitve kazni za primer, če obtoženec dejanje prizna, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje očitno kazen omililo na podlagi druge alineje 50. člena KZ-1, ker naj bi bile podane posebne olajševalne okoliščine in sicer priznanje, ki utemeljuje izrek omiljene kazni, kar pa ne drži.

Sodišče prve stopnje bi moralo glede na razpoložljive dokaze na podlagi 73. člena KZ-1 ugotoviti, če je telefon last obtoženca in če je bil uporabljen ali namenjen za kaznivo dejanje, ob tem pa bi moralo upoštevati načelo sorazmernosti, kot ga določa drugi odstavek 70. člena KZ-1. Dejansko stanje je tako v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno in posledično izpodbijana sodba nima razlogov o bistvenih dejstvih.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu na podlagi šestega odstavka 285.č člena ZKP v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena ter ob upoštevanju omilitvenih določb 51. člena KZ-1 izreklo kazen dveh let in desetih mesecev zapora in denarno kazen 350 dnevnih zneskov po 2,00 EUR, skupaj 700,00 EUR. V izrečeno zaporno kazen mu je vštelo pripor. Določilo je posledice neplačila denarne kazni. Na podlagi 48.a člena KZ-1 mu je izreklo kazen izgona tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas treh let, ga oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka in mu odvzelo mobilni telefon z vstavljeno SIM kartico.

2. Zoper sodbo se pritožujeta okrožna državna tožilka in zagovornica. Obe se pritožujeta zaradi odločbe o sankciji ter predlagata, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni. Okrožna državna tožilka predlaga izrek višje kazni in sicer štirih let zapora, zagovornica pa izrek nižjih kazni ter razveljavitev dela sodbe o odvzemu mobilnega telefona.

3. Zagovornica je odgovorila na pritožbo okrožne državne tožilke in predlagala njeno zavrnitev.

4. Pritožbi višje državne tožilke in zagovornice sta delno utemeljeni.

5. Glede zaporne kazni okrožna državna tožilka navaja, da je na predobravnavnem naroku predlagala kazen znotraj zakonsko določenega okvirja. Težo danega priznanja zmanjša dejstvo, da je bil obtoženec pri dejanju zaloten, pri čemer je v zagovoru ob privedbi poskušal zmanjšati pomen in vlogo svojega dejanja. Glede na predkaznovanost je zaključiti, da obtožencu vir zaslužka predstavlja izvrševanje kaznivih dejanj. Skorajšnje očetovstvo in priznanje ne upravičujeta izreka kazni pod zakonsko določeno spodnjo mejo. Kljub bolni mami in skorajšnjem očetovstvu, ga to ni odvrnilo od izvršitve kaznivega dejanja. Preveliko težo je sodišče prve stopnje pripisalo osebnim in družinskim razmeram obtoženca, ki je bil tudi zaposlen. Premalo je bila upoštevana teža in način izvršitve dejanja, pri čemer je najel vozilo, po kar osem tujcev je odšel na A. in jih mimo mejnega prehoda pripeljal v B. Nadalje okrožna državna tožilka izpostavlja visoko predpisano kazen in grožnjo javnemu redu, ki ga predstavlja izvršitev očitanega dejanja. Zagovornica navaja, da sodišče ni zadostno upoštevalo olajševalnih okoliščin in bi morala biti obtožencu izrečena kazen v najnižji možni višini ter se pri tem sklicuje na določbo drugega odstavka 51. člena KZ-1. Navaja, da je obtoženec dejanje priznal, pričakuje otroka, v B. še ni bil kaznovan, ima bolno mamo, bil je zaposlen, je delaven človek, tujci ne predstavljajo posebne grožnje ter vloga obtoženca ni bila izstopajoča. Glede na sodno prakso se izrekajo nižje kazni.

6. V obravnavani zadevi ne gre za primer iz drugega odstavka 51. člena KZ-1, saj stranke niso sklenile sporazuma in tudi državna tožilka na predobravnavnem naroku ni predlagala omilitve kazni za primer, če obtoženec dejanje prizna, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje očitno kazen omililo na podlagi druge alineje 50. člena KZ-1, ker naj bi bile podane posebne olajševalne okoliščine in sicer priznanje, ki utemeljuje izrek omiljene kazni, kar pa ne drži. Državna tožilka pravilno opozarja na težo dejanja, na katero kaže število tujcev, saj je obtoženec prevažal osem tujcev, ob tem pa jih je prevažal po ozemlju A., preko meje v B. in nato po ozemlju A. Vloga obtoženca je tako bila pomembna in ne drži navedba zagovornice, da ni bila izstopajoča. Ravno tako je nedvomno podano visoko število tovrstnih kaznivih dejanj v A. Priznanje podano na predobravnavnem naroku je sicer nedvomno skrajšalo kazenski postopek, vendar ni bilo bistveno v tej zadevi, saj so policisti prijeli obtoženca ob sami izvršitvi dejanja s tujci v vozilu. Predkaznovanost obtoženca na A. in v C., ko sta mu bili izrečeni sorazmerno strogi kazni po sedem let ter tri leta in šest mesecev zapora v letih 2009 in 2018 za dejanji zaradi drog, tudi ne kaže na obstoj posebnih olajševalnih okoliščin, temveč kaže na dejstvo, da obtoženec nikakor ne preneha izvrševati kazniva dejanja ter so slednja očitno njegov vir zaslužka. Glede na vse ugotovljeno se torej izkaže pritožba tožilke za utemeljeno in je izpodbijano sodbo spremeniti tako, da se obtožencu na podlagi tretjega odstavka 308. člena KZ-1, ki predpisuje kazen od treh do desetih let zapora, izreče kazen tri leta in šest mesecev zapora. Ne glede na ostale ugotovitve, da obtoženec pričakuje otroka, v B. še ni bil kaznovan, ima bolno mamo, je bil zaposlen, je delaven in da ni izkazano, da bi prijeti tujci predstavljali posebne grožnje, kot jih navaja zagovornica, obtožencu ni mogoče izreči milejše kazni. Glede na ugotovljeno se navedbe zagovornice o previsoki zaporni kazni glede na sodno prakso izkažejo za neutemeljene.

7. Zagovornica glede denarne kazni navaja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo vseh olajševalnih okoliščin. Obtoženec prejema zgolj 450,00 EUR plače, od priprtja dalje pa ne more delati.

8. Zgornje ugotovitve glede okoliščin izreka zaporne kazni veljajo tudi glede odmere števila dnevnih zneskov denarne kazni. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, je na podlagi 47. člena KZ-1 predpisana denarna kazen do 1.500 dnevnih zneskov za kazniva dejanja storjena iz koristoljubnosti. Glede na navedeno kazen 350 dnevnih zneskov ni previsoka in ustreza ugotovljenim okoliščinam. Sodišče prve stopnje je višino dnevnega zneska odmerilo glede na podatke o finančnem stanju obtoženca in glede na stroške, ki jih ima obtoženec. Pri tem dejstva, da je obtoženec trenutno v priporu, nato pa bo moral prestati še zaporno kazen in tako v tem času ne bo imel prihodkov, ni mogoče upoštevati, saj gre za redno posledico odvzema prostosti in izreka zaporne kazni. Glede na ugotovljeno je tako sodišče prve stopnje pravilno in v skladu s sodno prakso odmerilo višino dnevnega zneska na 2,00 EUR, še posebej glede na dejstvo, da je bil obtoženec do priprtja zaposlen in prejemal 450,00 EUR plače.

9. Zagovornica nasprotuje tudi višini kazni izgona tujca iz države ter pri tem navaja, da ni izkazano, da obtoženec predstavlja resno grožnjo za javni red ali javno varnost, še posebej, ker so tujci potovali v D.

10. Navedbe zagovornice ne držijo. Sodišče prve stopnje je v 7. točki obrazložitve, na katero se sklicuje tudi pritožbeno sodišče, natančno pojasnilo razloge za izrek kazni izgona tujca ter pri tem opisalo nevarnost, ki jo obtoženec s svojim ravnanjem povzroča, kar še posebej velja za obtoženca, ki je bil že dvakrat obsojen zaradi sicer drugovrstnih, vendar hujših kaznivih dejanj. Tako je sodišče prve stopnje pravilno na podlagi prvega odstavka 48.a člena KZ-1 izreklo kazen izgona tujca z ozemlja B. za čas treh let ter takšna kazen ni izrečena arbitrarno.

11. Zagovornica nadalje očita sodišču prve stopnje, da ni imelo podlage za odvzem mobilnega telefona, ker v izpodbijani sodbi ni ugotovljeno, na kakšen način in kdaj naj bi obtoženec uporabljal telefon.

12. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi sicer ugotavlja, da je bil mobilni telefon uporabljen in namenjen za kaznivo dejanje, vendar tega ne obrazloži prepričljivo. Kolikor ugotavlja, da je telefon sredstvo, ki povezuje člane hudodelske združbe in opisuje njihova ravnanja, je potrebno ugotoviti, da se obtožencu ne očita članstvo v hudodelski združbi. Tudi ugotovitve, da si brez telefona ni mogoče zamisliti izpeljave takega posla, je ostalo na nivoju posplošenih navedb brez opisanih dejstev o uporabi telefona in ocene morebitnih relevantnih dokazov. Sodišče prve stopnje bi moralo glede na razpoložljive dokaze na podlagi 73. člena KZ-1 ugotoviti, če je telefon last obtoženca in če je bil uporabljen ali namenjen za kaznivo dejanje, ob tem pa bi moralo upoštevati načelo sorazmernosti, kot ga določa drugi odstavek 70. člena KZ-1. Dejansko stanje je tako v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno in posledično izpodbijana sodba nima razlogov o bistvenih dejstvih.

13. Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je sodišče po uradni dolžnosti opravilo v mejah iz 383. člena ZKP, ni pokazal nikakršnih drugih nepravilnosti, zaradi česar je bilo ob vsem zgoraj navedenem potrebno pritožbama okrožne državne tožilke in zagovornice delno ugoditi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje delno spremeniti, delno razveljaviti ter v preostalem delu pritožbi zavrniti in sodbo potrditi na podlagi prvega odstavka 394. člena, prvega odstavka 392. člena in 391. člena ZKP. Ob ponovnem odločanju o pogojih za izrek varnostnega ukrepa odvzema predmetov bo moralo sodišče prve stopnje presoditi relevantne dokaze in upoštevati določbe 70. in 73. člena KZ-1, kot je to navedeno zgoraj.

14. Ker je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornice delno ugodilo in s tem deloma odločilo v korist obtoženca, se na podlagi drugega odstavka 98. člena ZKP sodna taksa ne določi.