Appeal allowed; temporary order denied due to lack of risk of asset dissipation despite theoretical possibility.

I. Pritožbi se ugodi, sklep sodišča prve stopnje se razveljavi in zadeva vrne temu sodišču v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Ustaljeno stališče sodne prakse je, da zgolj teoretična, hipotetična možnost, da lahko toženca vsak čas premoženje odtujita ali obremenita, ne zadošča za izkaz verjetnosti, da bosta aktivno ukrepala v smeri onemogočenja oz. preprečitve uveljavitve plačila odškodnine. Možnost še ne pomeni verjetnosti.

Varščino ZIZ predvideva izrecno tudi v primeru, če upnik ne izkaže (vseh) zahtevanih pogojev za izdajo začasne odredbe. Razlaga sodišča, da to nikoli ni mogoče, bi torej šla v izrecno nasprotje črki zakona.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo tožničin predlog za izdajo začasne odredbe, naj se zaradi zavarovanja njene terjatve tožencema prepove razpolagati z nepremičninami, katerih podatki so navedeni v sklepu.

2. Tožnica se zoper sklep pritožuje, nominalno iz vseh zakonsko predvidenih pritožbenih razlogov (1. odst. 338. čl. Zakona o pravdnem postopku; ZPP). Predlaga njegovo spremembo in ugoditev predlogu za izdajo začasne odredbe, opredeljuje pa tudi pritožbene stroške. Navaja, da glede verjetnosti, da njena terjatev obstoji, sodišče očitno ni imelo nobenega dvoma. Graja pa njegovo presojo vprašanja, ali obstoji nevarnost, da bo uveljavitev njene terjatve, če sodišče ne bo sledilo njenemu predlogu, onemogočena ali precej otežena. Pritožnica očita, da je sodišče zanemarilo dejstvo, da lahko toženca prosto in v vsakem trenutku razpolagata s premoženjem, vsak trenutek lahko odtujita ali obremenita svoje nepremičnine. Pravi, da je jasno, da bi bila v takem primeru uveljavitev njene terjatve bistveno otežena, za takšno tožnikovo ravnanje pa obstaja objektivna nevarnost. Opozarja, da lahko toženca kot fizični osebi tudi gotovinsko poslujeta, kar tožnici otežuje sledenje finančnih transferjev, pri čemer se sklicuje na zadevo I Cpg 781/2017. Nadalje opozarja, da se sodišče v resnici ni soočilo z njenim predlogom za položitev varščine za primer, če bi v skladu s sodno prakso, ki jo kritizira kot prestrogo in neživljenjsko, presodilo, da kakšen od pogojev, zlasti subjektivna nevarnost ali neznatna škoda za dolžnika, ni izkazan.

3. Toženca sta na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Odločitev sodišča prve stopnje je najmanj preuranjena.

6. Pritrditi je treba sicer presoji sodišča prve stopnje, da tožnica osnovnih, primarnih pogojev, ki se zahtevajo za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve, v ožjem smislu ni izkazala: Kot je nesporno in korektno navaja že sodišče prve stopnje, Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) kot prvi pogoj za to zahteva, da upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (1. odst. 270. čl. ZIZ). To sicer v obravnavanem primeru ni pritožbeno sporno. Poleg verjetnega obstoja terjatve pa je treba za izdajo začasne odredbe pri denarnih terjatvah izkazati še nevarnost, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena.

7. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo, da tožnica drugega navedenega pogoja ni verjetno izkazala. Zakonska dikcija je jasna: Za izdajo začasne odredbe ne zadošča vsakršna nevarnost, ampak mora upnik izkazati, da poskuša dolžnik s konkretnimi dejanji onemogočiti oz. znatno otežiti bodočo potencialno izterjavo. 1 Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da objektivna nevarnost (možnost) ne zadostuje in da mora tožeča stranka izkazati subjektivno nevarnost. To pomeni, da se zahteva izkazati aktivno ravnanje dolžnika v navedeni smeri, to je, da bo v posledici dolžnikovih konkretnih dejanj uveljavitev terjatve onemogočena oziroma znatno otežena. Tožnica bi morala zatrjevati (in verjetno izkazati) relevantna dejstva, ki implicirajo zaključek, da bodo zaradi ravnanj dolžnika možnosti za izterjavo njene terjatve v prihodnosti bistveno slabše od možnosti v času, v katerem predlaga izdajo začasne odredbe. Ustaljeno stališče sodne prakse je, da zgolj teoretična, hipotetična možnost, da lahko toženca vsak čas premoženje odtujita ali obremenita, ne zadošča za izkaz verjetnosti, da bosta aktivno ukrepala v smeri onemogočenja oz. preprečitve uveljavitve plačila odškodnine. Možnost še ne pomeni verjetnosti.

8. Stališče sodne prakse nadalje tudi je, da zgolj prodaja nepremičnega premoženja še nujno ne ogroža bodoče denarne terjatve, saj premoženje le spremeni svojo obliko. Tudi to je lahko odvisno od okoliščin primera. Drži, kar je obrazložilo sodišče v zadevi I Cpg 781/2017, da "(...) ker je prvo toženka fizična oseba, (...) tožnica niti nima možnosti vpogleda v njene premoženjske transferje in razpolaganja na bančnih računih, v primeru odsvojitve premoženja pa tudi ni nobenih ovir, da bi prvo toženka kupnino prejela v gotovini, katero pa je bistveno lažje učinkovito skriti pred upniki kot nepremičnine. Vse to pa utemeljuje zaključek, da bi bila uveljavitev vtoževane terjatev v primeru, da začasna odredba (v takšnem obsegu) ne bi bila izdana, onemogočena ali precej otežena." Vendar je bila v tistem primeru že izhodiščna situacija drugačna, namreč upnik je konkretna dolžnikova dejanja (prodajanje nepremičnin) uspešno izkazal.

9. Na tem mestu gre vendarle opozoriti na ne povsem zanemarljivo specifiko konkretnega primera, ki je v tem, da sta toženca obsojena za pomoč pri zlorabi položaja na škodo tožnice, kar dejansko pomeni, da ni čisto izven okvira njunih ne le možnih, pač pa morda celo realno pričakovanih ravnanj izkoristiti različne priložnosti za zasledovanje svojih koristi oz. za slednje drugim škodovati. 2 Res pa je tudi, da nad tožencema "visi" pogojna obsodba.

10. Nadalje, pritožnica utemeljeno opozarja na alternativni pogoj: Upnik ni dolžan dokazovati nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo (2. in 3. odst. 270. čl. ZIZ). "Neznatna škoda" je pravni standard, ki ga mora s trditveno podlago o konkretnih okoliščinah na strani dolžnika izkazati upnik. Navedbe morajo biti v tolikšni meri konkretizirane in podprte z relevantnimi dokazi, da lahko sodišče verjetno oceni, ali bi dolžniku z izdajo začasne odredbe res nastala zgolj neznatna škoda. V izhodišču, načeloma, velja, da je vsak poseg v lastnino za lastnika škodljiv, 3 ni pa to nujno. Odvisno je od okoliščin v vsakem konkretnem primeru - predlagatelj mora imeti možnost zatrjevati in dokazati nasprotno. 4 V zvezi s tem je upnica navedla, da bosta dolžnika v predmetnih nepremičninah lahko še naprej živela in jih uporabljala, le za čas sodnega postopka bi bila ena od funkcij njune lastnine prizadeta, kar bi ju le potencialno in le minimalno oviralo. Pritožnica utemeljeno opozarja, da bi absolutna nezmožnost posega v premoženje dolžnika po navedenem določilu povsem izvotlila njegov pomen in mu odvzela smisel.

11. Ker pa je sodišče prve stopnje predlog za začasno odredbo zavrnilo ex parte, torej ne da bi od tožencev sploh slišalo, ali to, kar zatrjuje upnica, drži, in če, v kolikšni meri, je tožečo stranko kot upnico preveč omejilo za navedeno možnost zatrjevanja in dokazovanja neznatne škode. Predmetna procesna situacija je v konkretnem primeru pomembna posebej še zato, ker upnica - poznavajoč sodno prakso, ki jo sicer kritizira - za primer, da bi sodišče ocenilo, da vseh navedenih pogojev ni ustrezno izkazala, ponuja varščino. Po 1. odst. 275. čl. ZIZ sodišče izda na upnikov predlog začasno odredbo tudi, kadar upnik ni izkazal verjetnega obstoja terjatve in nevarnosti, če upnik založi v danem roku znesek, ki ga sodišče določi kot varščino za škodo, ki bi jo dolžnik utegnil utrpeti zaradi izdaje in izvršitve začasne odredbe.

12. Res je sodna praksa do tega instituta relativno zadržana, restriktivna, kar je načeloma, ker gre za začasne odredbe, torej za provizorično odločanje brez polno izvedenega dokaznega postopka, pravilno, ustrezno. Tako je v zadevi VSL I Cpg 107/2017, ki je bila kasneje nekajkrat reproducirana (in jo v razlogih reproducira tudi sodišče prve stopnje), sodišče navedlo, da bi razlaga navedenega zakonskega določila (1. odst. 275. čl. ZIZ), pa kateri bi upnik imel pravico doseči izdajo začasne odredbe celo brez vsakršnih trditev, da dolžnik s svojim ravnanjem ogroža uveljavitev upnikove terjatve, pomenila, da upnik lahko doseže izdajo začasne odredbe zgolj ob verjetnem izkazu svoje terjatve, ob plačilu varščine in ne glede na ravnanje samega dolžnika; takšna razlaga naj bi premočno koristila upniku na račun dolžnika. Vendar v obravnavanem primeru očitno ne gre za tako situacijo, ko upnik sploh ne bi ničesar navedel. Gre za to, da je varščino ponudil zavedajoč se restriktivnosti sodne prakse glede kriterija, ki ga je sicer tudi zatrjeval (in ga sodišče, glej zgoraj, niti ni kontradiktorno preizkusilo).

13. Varščino ZIZ ureja oz. predvideva izrecno tudi kot možnost v primeru, če upnik ne izkaže (vseh) zahtevanih pogojev za izdajo začasne odredbe. Razlaga sodišča, da to nikoli ni mogoče, bi torej šla v izrecno nasprotje črki zakona. V situaciji, kot je navedena, se zdi ponujena varščina na mestu. Sodišče prve stopnje naj preko izjave dolžnikov najprej ugotovi, ali bi bila prepoved razpolaganja in obremenjevanja njunih nepremičnin zanju "znatna škoda", in če da, kakšna bi ta škoda potencialno, a realno lahko bila. V odvisnosti od tega naj nato odloči o varščini oz. ugodi upničinemu predlogi ter ji jo naloži v plačilo v primerni višini.

14. Pritožbi je bilo zaradi navedenega (8. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP) treba ugoditi in izpodbijani sklep razveljaviti ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek (3. tč. 365. čl. Zakona o pravdnem postopku v zvezi s 15. čl. ZIZ).

15. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 151. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ; stroški v zvezi z začasno odredbo so del pravdnih stroškov.

1 VSL sklep Cpg 950/93 in mnoge druge kasnejše; gre za uveljavljeno enotno sodno prakso.

2 Primerjaj subjektivna ravnanja, ki jih kot možna relevantna našteva Pogorelčnik N., Začasne odredbe v civilnih sodnih postopkih, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 62-63.

3 Prim. odločbi tukajšnjega pritožbenega sodišča II Cp 1338/2016, I Cp 416/2017 in druge.

4 Tako tudi Pogorelčnik N., Začasne odredbe v civilnih sodnih postopkih, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 77.