Court partially allows exclusion of evidence obtained via illegal search but rejects 'fruit of the poisonous tree' claim.

1. Pritožbi državne tožilke se delno ugodi in se izpodbijani sklep v točki I spremeni tako, da se v prvi alineji izloči del uradnega zaznamka PU Ljubljana SKP z dne 19. 4. 2022 (A1/1/6) in sicer vse od sedmega odstavka dalje, ki se v prvi vrstici začne z: "Ker je na podlagi neposredne zaznave..." do konca uradnega zaznamka, v drugi alineji pa se izloči del uradnega zaznamka PU Ljubljana SKP z dne 29. 4. 2022 (A1/1/7) in sicer vse od desetega odstavka, ki se začne: "Ker je na podlagi neposredne zaznave..." in do konca uradnega zaznamka.

2. Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se delno ugodi in se iz prepisa zvočnega posnetka o zaslišanju priče B. B. z dne 13. 10. 2022, na strani 2 (list. št. 153), izloči besedilo, ki se začne: "Da, osebo smo najprej pozvali..." in do konca tega odstavka, ki se konča z besedo: "izkazalo".

3. V ostalem se pritožbi zavrneta kot neutemeljeni.

[JEDRO]

V dani situaciji, ker do prostovoljne izročitve ni prišlo, bi policija od D. D. predmet, ki ga je imel v posesti, lahko pridobila le na podlagi odredbe za opravo osebne preiskave, ki pa v predmetni zadevi ni bila pridobljena. Glede na povedano sodišče druge stopnje kot neutemeljeno zavrača pritožbeno tezo, da gre za zakonit dokaz in se strinja z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da je policija do inkriminiranega zavitka (v katerem je bila ugotovljena prepovedana droga) prišla s kršitvijo določb ZKP, ki določa pogoje za zaseg predmetov osumljencu (214. člen ZKP) v povezavi z določbo drugega odstavka 58. člena ZP-1. Zato je sodišče upravičeno sledilo predlogu zagovornika za izločitev vseh dokazov, ki so bili pridobljeni dne 19. 4. 2022 in je iz spisa izločilo tudi dele uradnih zaznamkov, ki se konkretno nanašajo na opisani zaseg.

Sicer pa pritožbena graja, ki se zavzema za izločitev vseh dokazov, ki jih je policija pridobila po 19. 4. 2022, ni utemeljena. Iz spisovnih podatkov in razlogov izpodbijanega sklepa namreč izhaja, da je policija opravljala kontrole na varnostnem območju na podlagi anonimne prijave, da naj bi oseba, ki je bila identificirana kot A. A., preprodajala droge in sicer na območju X, saj se z vozilom Audi 5, z reg. št. LJ 002 pripelje na P+R parkirišče, kjer pusti vozilo in na naslov X pride peš, za kratek čas, običajno dopoldne. Pri tem ni šlo zgolj za dogodek z dne 19. 4. 2022, ko so kriminalisti (v okoliščinah opisanih v točki 7 tega sklepa) zaznali izročitev predmeta med A. A. in neznano osebo (ki je bila zatem identificirana kot D. D.), ampak je policija nadaljevala s svojimi aktivnostmi oziroma klasičnimi metodami dela, katerih izsledki pa ne predstavljajo "sadežev zastrupljenega drevesa", kot to zgolj na pavšalni ravni zatrjuje pritožnik.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom zagovornikovemu predlogu za izločitev dokazov delno ugodilo in odločilo, da se dokazi (navedeni v izreku sklepa) iz spisa izločijo (točki I in II), v preostalem je predlog zavrnilo kot neutemeljen (točka III).

2. Zoper sklep sta se pritožila:

- državna tožilka iz razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi z 11. točko prvega odstavka in drugim odstavkom 371. člena ZKP ter prvim odstavkom 373. člena ZKP- zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo pošlje v novo odločitev,

- zagovornik obtoženega A. A. smiselno iz razlogov po 1. in 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Predlagal je, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov podanem na predobravnavnem naroku dne 6. 1. 2023 v celoti ugodi, podredno pa, da izpodbijani sklep v točki III razveljavi in v tem delu vrne zadevo v vnovično odločanje sodišču prve stopnje.

3. Zagovornik je odgovoril na pritožbo državne tožilke in predlagal, da sodišče druge stopnje pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

4. Pritožbi sta delno utemeljeni.

K pritožbi državne tožilke

5. Pritožnica navaja, da je izpodbijani sklep nepravilen in nezakonit, saj vsebina uradnega zaznamka PU Ljubljana SKP z dne 19. 4. 2022 (A1/1/6) ter drugih listin, ki jih je sodišče izločilo, ne vsebujejo dokazov, ki bi bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin in torej ne gre za nedovoljene dokaze. Meni, da je šlo kritičnega dne (19. 4. 2022) za zakonito izveden postopek pregleda osebe po četrtem odstavku 52. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol), ki ga smejo opraviti policisti zaradi zasega predmetov, če na podlagi njihove neposredne zaznave obstaja velika verjetnost, da ima oseba pri sebi predmete, ki jih je skladno z zakonom treba zaseči. Pred začetkom pregleda policisti ukažejo osebi, naj sama izroči predmete, po danem pouku, da jih ni dolžna izročiti in da se predmeti lahko uporabijo kot dokaz. Pri pregledu policisti lahko pretipajo oblačila in pregledajo vsebino stvari, ki jih ima oseba pri sebi, ne smejo pa s silo odpirati zaprtih predmetov. Po oceni pritožnice je bil torej zaseg predmeta, ki ga je imel D. D. v žepu, opravljen po določilih 52. člena ZNPPol in torej ne gre za nezakonito osebno preiskavo, kar bi šlo v primeru, da bi ga slekli ali preiskali kakšne bolj skrite predele.

6. Pritožbena teza ni utemeljena. Pritožnica ob sklicevanju na pooblastila, ki jih ima policija po določbi četrtega odstavka 52. člena ZNPPol namreč spregleda oziroma ne upošteva za zadevo ključne okoliščine glede osredotočenosti suma, ki jo je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo na podlagi vsebine uradnega zaznamka PU Ljubljana SKP z dne 19. 4. 2022 (A1/1/6) in izpovedb tekom postopka zaslišanih prič (kriminalistov) C. C. in B. B.

7. Gre za v točki 7 izpodbijanega sklepa povzete dokazne vire, iz katerih izhaja, da so policisti dne 19. 4. 2022 v dopoldanskem času opravljali kontrolo na varnostno obremenjenem območju Policijske postaje ..., da je bila s strani kriminalistov tekom dneva dana informacija, da A. A. preprodaja prepovedano drogo na območju Ljubljane in da za ta namen uporablja osebni avtomobil znamke Renault Laguna, reg. št. LJ 001 in ko so kriminalisti med vožnjo mimo vozila opazili voznika, ki je bil prepoznan kot A. A. in sopotnika, ki sta si izmenjala manjši predmet, je bil podan sum, da osebi izvršujeta ali sta storili kaznivo dejanje ali prekršek. Zato so se kriminalisti odločili, da opravijo postopek ugotavljanja identitete na podlagi 40. člena ZNPPol in se odpravili v smeri parkiranega vozila, ki pa je odpeljalo še preden so kriminalisti z voznikom lahko opravili postopek, sopotnik pa je predhodno izstopil iz vozila in se peš odpravil proti Z. ulici.

8. Kot izhaja iz zgoraj navedenega uradnega zaznamka so policisti pri tej osebi (sopotniku) zaznali, da v levi roki drži manjši predmet in kot je izpovedal kriminalist C. C., so šli za njim, ga dohiteli in se mu izkazali s službenimi izkaznicami. Opravili so postopek ugotavljanja identitete ter ugotovili, da gre za D. D., katerega so pred pričetkom pregleda pozvali naj izroči predmet, ki ga je pospravil v levi žep trenerke, kar pa, kot je izpovedal kriminalist B. B., ni upošteval in je dejal, da nima nič. Zaradi tega je bil tisti trenutek opozorjen na privilegij zoper samoobtožbo 1 , pri čemer je D. D. iz desnega žepa trenirke izročil škatlico z 11 tabletami Apaurina 10 mg, medtem ko je levo roko še vedno tiščal v žepu. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo prvostopenjskega sodišča, da je v tem delu nato prišlo do nezakonitega pregleda in zasega predmetov s strani kriminalistov, saj je kriminalist B. B. izpovedal, kar izhaja tudi iz uradnega zaznamka, da je po tem, ko so D. D. pozvali, da izroči "alu zavitek", ki ga je imel v žepu, šel sam z roko v žep in mu ga odvzel. To pa pomeni, da je s tem D. D., kljub temu, da se je slednji izročitvi uprl, na silo, nezakonito odvzel plastično zapiralno vrečko.

9. Sodišče druge se strinja z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da je bil zaseg zaradi navedenega ravnanja kriminalistov, ki so zaradi osredotočenosti suma storitve prekrška na D. D., slednjega sicer pravilno poučili o privilegiju zoper samoobtožbo po drugi alineji 55. člena ZP-1, s svojim (zgoraj opisanim) ravnanjem takšen pravni pouk, ki se podaja le v primeru skoncentriranega suma, izničili, nezakonit. Pritožnica v zastopanju teze, da je šlo za zakonit zaseg, prezre, da so policijska pooblastila po 51. in 52. členu ZNPPol lahko uporabljena do trenutka osredotočenosti suma, ki pa je bil v obravnavani zadevi, upoštevajoč zgoraj navedene podatke, ki jim pritožnica ne oporeka, osredotočen po tem, ko je D. D. (ki ga je policija evidentno obravnavala kot domnevnega storilca prekrška, saj sicer z njihove strani ne bi bil deležen pravnega pouka) v levi hlačni žep trenerke pospravil predmet, ki pa ga kot rečeno kljub pozivu, sam od sebe ni želel izročiti. V dani situaciji, ker do prostovoljne izročitve ni prišlo, bi policija od D. D. predmet, ki ga je imel v posesti, lahko pridobila le na podlagi odredbe za opravo osebne preiskave 2 , ki pa v predmetni zadevi ni bila pridobljena. Glede na povedano sodišče druge stopnje kot neutemeljeno zavrača pritožbeno tezo, da gre za zakonit dokaz in se strinja z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da je policija do inkriminiranega zavitka (v katerem je bila ugotovljena prepovedana droga) prišla s kršitvijo določb ZKP, ki določa pogoje za zaseg predmetov osumljencu (214. člen ZKP) v povezavi z določbo drugega odstavka 58. člena ZP-1. Zato je sodišče upravičeno sledilo predlogu zagovornika za izločitev vseh dokazov, ki so bili pridobljeni dne 19. 4. 2022 in je iz spisa izločilo tudi dele uradnih zaznamkov, ki se konkretno nanašajo na opisani zaseg.

10. Pri tem pa je sodišče prve stopnje, kot pravilno ugotavlja pritožnica, iz listin v določeni meri izločilo tudi zapise, ki se ne nanašajo na zaseg predmeta, ampak na dejstva in okoliščine v zvezi s predhodno zakonito opravljenim postopkom ugotavljanja identitete D. D. po določbi 40. člena ZNPPol. Navedeni, v pritožbi konkretizirani zapisi, ne zapadejo pod ekskluzijo, zato je sodišče druge stopnje v tem delu ugodilo pritožbi državne tožilke in poseglo v vsebino prve in druge alineje I. točke izreka izpodbijanega sklepa (ki jo je ustrezno skrčilo), v obsegu in na način kot izhaja iz izreka tega sklepa. V ostalem je pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno.

K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.

11. Pritožba očita, da bi moralo sodišče prve stopnje skladno z doktrino sadežev zastrupljenega drevesa iz spisa izločiti vse dokaze, ki temeljijo na nezakonitem dokazu, torej nezakonitem zasegu prepovedane droge D. D., kar pomeni tako dele zapisnikov zaslišanih prič v preiskavi, kjer se zaseg neposredno omenja, kot tudi vse listine od in vključno z A1/1/6, saj so nezakonite prav vse aktivnosti policije od 19. 4. 2022 dalje. Postopanje po tem datumu je bistveno okuženo z nezakonitim zasegom prepovedane droge. Pritožnik navaja, da je bil ta dokaz edini neposredni dokaz o vpletenosti obtoženih v dejavnost v zvezi z prepovedano drogo, vsi ostali indici so bili zgolj posredne narave oziroma so prepovedano dejavnost zgolj indicirali. Šele ta zaseg prepovedane droge oziroma nezakonito zasežena prepovedana droga sama, je prvi in edini neposredni dokaz, da se je prepovedana dejavnost vršila in samo s tem dokazom so tudi razlogi za sum prerasli v utemeljen sum, da obtoženca izvršujeta kaznivo dejanje.

12. Pritožba je delno utemeljena. Iz spisovnih podatkov in izreka ter razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da so bili skladno z doktrino sadežev zastrupljenega drevesa iz spisa izločeni dokazi, ki so izvirali iz dne 19. 4. 2022 vršenega nezakonitega zasega, torej tudi listinski dokazi, ki so po vsebini povzemali tozadevne okoliščine. Nobenega dvoma pa ni, da je bil v fazi preiskave, o okoliščinah v zvezi z zasegom prepovedane droge z dne 19. 4. 2022, zaslišan kriminalist B. B., katerega izpovedba predstavlja pravno relevanten dokaz, ki pa v tem delu (kjer je govora o zasegu) zapade pod eksluzijo, iz enakih razlogov kot ostali v izreku izpodbijanega sklepa navedeni dokazi. Zato je sodišče druge stopnje v tem delu ugodilo pritožbi (predlogu) zagovornika in iz spisa izločilo del prepisa zvočnega posnetka o zaslišanju priče B. B. z dne 13. 10. 2022, v obsegu in na način kot izhaja iz točke 2 tega sklepa.

13. Sicer pa pritožbena graja, ki se zavzema za izločitev vseh dokazov, ki jih je policija pridobila po 19. 4. 2022, ni utemeljena. Iz spisovnih podatkov in razlogov izpodbijanega sklepa namreč izhaja, da je policija opravljala kontrole na varnostnem območju na podlagi anonimne prijave (A/1/1), da naj bi oseba, ki je bila identificirana kot A. A. preprodajala droge in sicer na območju X, saj se z vozilom Audi 5, z reg. št. LJ 002 pripelje na P+R parkirišče ..., kjer pusti vozilo in na naslov X pride peš, za kratek čas, običajno dopoldne. Pri tem ni šlo zgolj za dogodek z dne 19. 4. 2022, ko so kriminalisti (v okoliščinah opisanih v točki 7 tega sklepa) zaznali izročitev predmeta med A. A. in neznano osebo (ki je bila zatem identificirana kot D. D.), ampak je policija nadaljevala s svojimi aktivnostmi oziroma klasičnimi metodami dela, katerih izsledki pa ne predstavljajo "sadežev zastrupljenega drevesa", kot to zgolj na pavšalni ravni zatrjuje pritožnik.

14. Iz spisovnih podatkov in razlogov izpodbijanega sklepa (ki tudi prepričljivo ovržejo tezo obrambe, da naj bi policija izvajala ukrep tajnega opazovanja) izhaja, da je šlo s strani policije za štiri zasede v bližini naslova X in sicer 26. 5. 2022, 27. 5. 2022, 2. 8. 2022 in 17. 8. 2022 in da je bila dne 2. 8. 2022 zasežena PVC vrečka s 4,90 grama heroina F. F. Ob večkratni kontroli na danem naslovu v dopoldanskem času do 10.55 ure tega dne, je bilo namreč zaznano, da je navedeni naslov z vozilom Renault Laguna, reg. št. LJ 001 zapustil neznani moški (za katerega je bilo v nadaljevanju ugotovljeno, da je E. E., ki je na bencinskem servisu F. F. izročil predmet srebrne barve v velikosti vžigalnika. S preliminarnim testom je bilo ugotovljeno, da gre za prepovedano drogo heroin, ki je bila F. F. dne 2. 8. 2022 tudi zasežena. Z opravljanjem aktivnosti je policija tudi ugotovila, da obtoženi A. A. redno prihaja na dom E. E., pri tem pa v žep pospravlja predmet v vrečki, da vozi prej omenjeno vozilo Renault Laguna, po katerega pride peš na parkirišče hiše na naslovu X, v kateri prebiva E. E. Kot rečeno gre tudi za vozilo, v katerem je bil A. A. opažen, da drugi osebi izroča določen predmet, kot tudi, da gre za isto vozilo, v katerem je bil opažen E. E. (katerega identiteta je bila ugotovljena šele s pregledom video nadzornih kamer na bencinskem servisu) in da je slednji dne 2. 8. 2022 F. F. izročil PVC vrečko s 4,9 grama heroina.

15. Skratka, gre za večji obseg policijskih aktivnosti in večji nabor tekom predkazenskega postopka (zakonito) zbranih podatkov in dokazov, kar bi, kot je pravilno ocenilo sodišče prve stopnje, ob retrospektivni analizi, torej v trenutku odreditve hišne preiskave, tudi brez izločenega zasega D. D. (ki ni bil edini in ključni dokaz) zadoščalo za izdajo odredbe za hišno preiskavo, ki pa jo je obramba prav tako izločala kot nezakonit dokaz in zagovornik pri tem vztraja tudi v pritožbi.

16. In sicer z argumentacijo, da je bil ključni dokaz z zasegom droge z dne 19. 4. 2022 izločen iz spisa, da ostali dokazi ne izkazujejo zahtevanega dokaznega standarda in da odredba za hišno preiskavo ni v zadostni meri obrazložena, do česar vse se je prepričljivo opredelilo že sodišče prve stopnje v točki 14 izpodbijanega sklepa. Tako podane argumentacije (ki se povezuje tudi z razlogi v točkah 11 in 12 prvostopenjskega sklepa, ki predstavlja vsebinsko celoto) in na katero se v izogib ponavljanju sklicuje tudi sodišče druge stopnje, pritožnik ne uspe ovreči z nekritičnim, predvsem pa s pavšalnim in neargumentiranim zatrjevanjem, da je evidentno, da sama odredba sloni na nezakonito pridobljenem dokazu (in to ključnem), torej, da je nezakonit dokaz očitno vplival na odločitev preiskovalne sodnice, ko je presojala pogoje za izdajo odredbe in da zbrani indici o tem, kje se obtoženca gibljeta, kam vstopata, s kom se dobivata, brez enega dokaza o prepovedani drogi 3 , ne zadostijo zahtevanemu dokaznemu standardu za odreditev hišne preiskave.

17. Tudi ni utemeljena pritožbena navedba, da izpodbijani sklep zmotno meni, da je odredba za hišno preiskavo zadosti oziroma obširno obrazložena. V odredbi je preiskovalna sodnica ne le povzela dokazne vire, ki jih vsebuje tožilski predlog za odreditev pripora, ampak je na osnovi vrednotenja vsebine tekom predkazenskega postopka zbranih podatkov, dejstev in okoliščin (kolikor je bilo za to fazo postopka seveda mogoče) sprejela oceno, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da sta osumljena A. A. in E. E. storila očitano kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1. Zato ob takšni stopnji obrazloženosti in argumentiranosti sodne odločbe, pritožbena graja (ki se v tej zvezi, ker gre za neprimerljivo zadevo, neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Up-1006/2013) ne more biti uspešna.

18. Glede na vse zgoraj povedano je sodišče druge stopnje pritožbi državne tožilke (iz razlogov pojasnjenih v točki 10) in pritožbi zagovornika obtoženega A. A. (iz razlogov pojasnjenih v točki 12) delno ugodilo ter poseglo v izrek izpodbijanega sklepa, v obsegu in na način kot izhaja iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa, v ostalem pa pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni.

1 Da ni dolžan izročiti predmete, ki jih ima pri sebi, lahko pa jih prostovoljno izroči in da se izročeni predmeti lahko uporabijo kot dokaz proti njemu.

2 Primerjaj odločbo VSRS I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2020.

3 Kot rečeno je bilo dne 2. 8. 2022 zaseženih 4,9 grama heroina F. F., ki jih je slednji prejel od obtoženega E. E.