Appeal granted; first-instance judgment voided for procedural violations regarding witness testimony and evidence assessment.

Pritožbama se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

[JEDRO]

Državni tožilec pravilno izpostavlja, da sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe izpovedbe priče A. A. ni niti povzelo, niti pojasnilo ali je pri svoji odločitvi izpovedbo te priče upoštevalo, zato ni mogoče preizkusiti ali je izpovedba priče A. A. relevantna ali ne. Zagovornik obtoženca pravilno izpostavlja, da v sodbi ni z ničemer pojasnjena storitev kaznivega dejanja, ki se očita obtožencu v okviru hudodelske združbe. Sodba prav tako nima razlogov niti o ustreznosti konkretizacije zakonskega znaka "ukvarjanje", ki se očita obtožencu, niti o dokazanosti tega očitka.

Zagovornik obtoženca v pritožbi tudi pravilno izpostavlja relevantno sodno prakso v zvezi z drugo kvalificirano izvršitveno obliko, to je povzročitev nevarnosti za življenje in zdravje ljudi in pravilno poudarja, da je ta zakonski znak podan takrat, kadar je nevarnost konkretna. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da izpodbijana sodba tudi o tem nima zadostnih razlogov.

Pravilno pritožnik opozarja tudi, da odločba o varnostnem ukrepu odvzema telefona ne zadosti zahtevam po obrazloženosti sodne odločbe in je tudi v zvezi s to odločitvijo podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje in ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1 in mu ob uporabi omilitvenih določil izreklo kazen dve leti in šest mesecev zapora in denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, to je 3.000,00 EUR denarne kazni, ki jo je obtoženi dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni, to je 40,00 EUR, določilo en dan zapora. Obtožencu je izreklo tudi stransko kazen izgon tujca iz države za čas treh let. Trajanje izgona se šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas prebit v zaporu pa se ne všteva v čas trajanja te kazni. Obtožencu je v izrečeno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od dne 9. 1. 2024 dalje. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je obtožencu odvzelo mobilni telefon. Obtoženca je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

2. Zoper sodbo sta se pravočasno pritožila:

- zagovornik obtoženca iz razlogov po 1., 2. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP s predlogom, da Višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno, da obtožencu izreče krajšo kazen zapora, nižjo denarno kazen, ne izreče stranske kazni izgona tujca iz države in ne izreče odvzema zaseženih predmetov;

- višji državni tožilec zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče bistveno višjo zaporno kazen, dnevni znesek denarne kazni zviša na 33,33 EUR in mu nato ob določitvi 150 dnevnih zneskov izreče 4.999,99 EUR kot stransko kazen, podrejeno pa izpodbijano sodbo razveljavi in vrne v ponovno sojenje.

3. Zagovornik obtoženca je odgovoril na tožilsko pritožbo in predlagal njeno zavrnitev.

4. Pritožbi sta utemeljeni.

5. Preizkus izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb je pokazal, da se pritožnika utemeljeno zavzemata za razveljavitev sodbe.

6. Pritožnika sodišču prve stopnje utemeljeno očitata bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih. Državni tožilec pravilno izpostavlja, da sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe izpovedbe priče A. A. ni niti povzelo, niti pojasnilo ali je pri svoji odločitvi izpovedbo te priče upoštevalo, zato ni mogoče preizkusiti ali je izpovedba priče A. A. relevantna ali ne. Zagovornik obtoženca prav tako pravilno izpostavlja, da v sodbi ni z ničemer pojasnjena storitev kaznivega dejanja, ki se očita obtožencu v okviru hudodelske združbe.

Sodba namreč o tej kvalificirani izvršitveni obliki nima razlogov o odločilnih dejstvih. Zgolj povzetek uradnega zaznamka v prilogi A3 1/5 (za katerega sodišče druge stopnje ugotavlja, da na glavni obravnavi kot listinski dokaz sploh ni bil izveden) in komunikacije, ki se nahaja na Blue Ray mediju v prilogi A3 1/6 v točki 7 obrazložitve izpodbijane sodbe, namreč ne zadošča za pavšalne in z ničemer obrazložene zaključke sodišča prve stopnje o obtoženčevem sodelovanju v hudodelski združbi. Zakonski znak hudodelske združbe konstituirajo okoliščine, da je pri spravljanju ljudi čez mejo sodelovalo več oseb (najmanj tri), da so bile njihove vloge vnaprej dogovorjene in porazdeljene in da je skupino povezoval skupni namen izvrševanja takih kaznivih dejanj. 1 Za obstoj hudodelske združbe torej zadošča združitev (začasna ali naključna) najmanj treh oseb, ki jih povezuje skupen namen izvršiti več kaznivih dejanj, pri čemer ni potrebno, da so konkretizirana oziroma natančno določena, morajo pa biti istovrstna.

Stopnja organiziranosti takšne hudodelske združbe je lahko minimalna, omejena s tehnologijo konkretnih storjenih kaznivih dejanj, oziroma kolikor je nujno za skupinski kriminalni podvig več oseb, ki jih povezuje isti cilj. V subjektivnem pogledu ni potrebno, da se člani hudodelske združbe med seboj poznajo, morajo pa vedeti za njen obstoj. Nepomembno je tudi, kakšno vlogo je imel posameznik v notranji hierarhiji hudodelske združbe. Vsako sodelovanje pri izvršitvi kaznivega dejanja v združbi ne pomeni nujno sostorilstva, lahko gre tudi za prispevek v obliki udeležbe v ožjem pomenu (pomoč, napeljevanje).

Udeležba v pomenu sostorilstva se lahko kaže v dveh oblikah (25. člen KZ): bodisi v skupni izvršitvi dejanja, (kjer vsak sostorilec skupaj z drugim v celoti ali deloma izpolni zakonske znake kaznivega dejanja na podlagi delitve vlog in z zavestjo o skupnem delovanju), ali pa v drugačnem (odločilnem) prispevku h kaznivemu dejanju. Ta mora biti neposreden, dan v času storitve kaznivega dejanja in po svojih učinkih enakovreden izpolnjevanju znakov kaznivega dejanja, predvsem pa mora biti odločilen v tem smislu, da sostorilci brez njega ne bi mogli storiti kaznivega dejanja na način, kot se kaže v konkretnem primeru. 2 Sodba pa o vsem tem v povezavi z obtožbenim očitkom, ki se nanaša na očitek hudodelske združbe (da je obtoženi tujce prevažal z namenom pridobitve premoženjske koristi zase in druge člane hudodelske združbe in bi za svoj prevoz prejel do sedaj neugotovljen znesek, saj se je s prevažanjem tujcev ukvarjal, šlo pa je za vnaprej organizirano storitev transporta tujcev iz Turčije, kjer je pot organizirala tudi oseba po imenu B.

B. do Bosne, preko Hrvaške in Slovenije ter do ciljnih držav, torej Nemčije oziroma Italije, pot, na kateri je sodelovalo več oseb, med drugim tudi obtoženi, ki so skrbele za organizacijo posameznega dela poti, pa bi vsako družino stala najmanj 5.000 EUR) nima nobenih razlogov in se je zato ne da preizkusiti (niti glede zadostne konkretizacije očitka hudodelske združbe niti glede dokazanosti tega očitka). Sodba prav tako nima razlogov niti o ustreznosti konkretizacije zakonskega znaka "ukvarjanje", ki se očita obtožencu, niti o dokazanosti tega očitka.

Ta zakonski znak je mogoče izpolniti praviloma z večkratnim, načrtovanim ravnanjem, ni pa izključena izpolnitev niti zgolj z enkratnim ravnanjem, vendarle ob obstoju dodatnih okoliščin, da namerava storilec s takim ravnanjem nadaljevati (na primer dogovor z drugimi osebami za nadaljnje prestopanje meje, načrt, priprava na primer s skritim prostorom v avtu in podobno. 3

7. Zagovornik obtoženca v pritožbi tudi pravilno izpostavlja relevantno sodno prakso v zvezi z drugo kvalificirano izvršitveno obliko, to je povzročitev nevarnosti za življenje in zdravje ljudi in pravilno poudarja, da je ta zakonski znak podan takrat, kadar je nevarnost konkretna. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da izpodbijana sodba tudi o tem nima zadostnih razlogov. Sodišče prve stopnje je v točki 6 obrazložitve izpodbijane sodbe namreč zgolj zapisalo, da je obtoženi v osebno vozilo, registrirano za pet oseb, sprejel 11 oseb, ki so bile nagnetene v potniški kabini in prtljažniku, en otrok je sedel na tleh, med nogami sovoznice in zaključilo, da jih je tako izpostavil konkretni nevarnosti za njihovo življenje in telo, saj bi se lahko v primeru naleta vozil, trka ali nenadnega zaviranja hudo poškodovali. Po sedaj že utrjeni praksi Vrhovnega sodišča zakonski znak povzročitve nevarnosti za življenje ali zdravje ljudi po šestem odstavku 308. člena KZ-1 pomeni posebno obliko konkretne ogrozitve. Njena posebnost je v oceni, ali je z opisanim ravnanjem izkazano povečano tveganje za nastanek poškodbene posledice. Ne zadošča le oddaljena, hipotetična možnost poškodbe, pač pa gre za tveganje, da bo že v danih okoliščinah prišlo do poškodbe zavarovane dobrine. Takšno tveganje je vsebovano v nehumanem, nezdravem in nevarnem načinu prevoza, zaradi katerega so osebe v vsakem trenutku med vožnjo življenjsko ogrožene, še bolj pa bi bile v primeru nenadnih prometnih situacij. 4 Sodišče prve stopnje ni, pa bi moralo, presoditi ali je že sam način prevoza (brez navajanja hipotetičnih nepredvidenih prometnih situacij) povezan z izrazito povečanim tveganjem nastanka poškodbenih posledic. 5 Glede na pojasnjeno sodba nima razlogov niti o tem ali opis izpolnjuje zakonski znak nevarnosti za življenje in zdravje, glede na dejstvo, da opisano nevarnost veže na hipotetične okoliščine nepredvidenih situacij v prometu in ali opis vsebuje okoliščine, ki bi izkazovale, da je bilo zdravje in življenje tujcev ogroženo že med samim prevozom zaradi načina prevoza, hkrati pa tudi nima nobenih razlogov o tem ali je takšna kvalificirana izvršitvena oblika obtožencu dokazana, glede na s strani pritožnika izpostavljeno okoliščino, da so policisti izpovedali, da je obtoženi vozil tako počasi, da se je za njim že nabrala kolona vozil, do česar se sodišče prve stopnje tudi ni z ničemer opredelilo.

8. Pravilno pritožnik opozarja tudi, da odločba o varnostnem ukrepu odvzema telefona ne zadosti zahtevam po obrazloženosti sodne odločbe in je tudi v zvezi s to odločitvijo podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Skladno z določbo prvega odstavka 73. člena KZ-1 se predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje ali so nastali s kaznivim dejanjem, smejo vzeti, če so storilčeva last. Izpodbijana sodba nima nobenih razlogov o tem, da je ukrep nujen in sorazmeren, saj obstoji nevarnost ponovne enakovrstne uporabe predmeta, torej nevarnost ponavljanja kaznivih dejanj, kar je glede na določbo drugega odstavka 70. člena KZ-1 tudi izhodiščni namen izrekanja tega varnostnega ukrepa. Da za izrek varnostnega ukrepa odvzema predmetov ne zadošča zgolj ugotovitev uporabe predmeta pri kaznivem dejanju, izhaja tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, 6 ki je v svojih odločbah v zvezi s tem sledilo merilom, ki jim morajo sodišča slediti ob odločanju o fakultativnem odvzemu predmetov in so bila že vzpostavljena v ustavnosodni presoji (glej odločbi Ustavnega sodišča U-I-186/09-21, Up-878/09-26, z dne 28. 9. 2011 ter Up-431/17-14 z dne 18. 9. 2017). Tako je vedno potrebno presoditi i) preventivni učinek odvzema kot tudi ii) sorazmernost in nujnost ukrepa.

9. Sodišče druge stopnje še ugotavlja, da so razlogi sodbe sami s seboj v nasprotju (ponovno 11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Sodišče prve stopnje je namreč v točki 8 obrazložitve med drugim zapisalo, da se je obtoženec zavedal, da v osebnem vozilu prevaža preveliko število potnikov, med drugim tudi otroke, ki so nezavarovani sedeli v potniški kabini in prtljažniku, nato pa v točki 9 obrazložitve kot posebno olajševalno okoliščino upošteva, da obtoženi ni videl, da sta v prtljažni del vozila vstopila dva otroka. Najprej prvostopenjsko sodišče torej navaja, da se je obtoženi zavedal, da v prtljažniku prevaža otroke, v nadaljevanju pa, da ni videl, da sta v prtljažniku dva otroka. Tudi sicer pa v sodbi dokazne ocene obtoženčevega zagovora v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi sploh ni.

10. Ker je sodišče prve stopnje izpodbijano sodbo razveljavilo zaradi absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ostalih pritožbenih navedb obeh pritožnikov v zvezi z zmotno ugotovitvijo dejanskega stanja in s kazensko sankcijo ni presojalo. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse že izvedene dokaze in tudi vse relevantne dokaze, ki jih v prvem sojenju sploh ni izvedlo in se nanašajo na zaslišanja obeh tujcev, ki sta bila zaslišana pred preiskovalno sodnico (v kolikor prič ni mogoče najti, lahko sodišče po 1. točki prvega odstavka 340. člena ZKP prebere zapisnike o izpovedbah prič) ter na relevantno listinsko dokumentacijo (uradni zaznamek v prilogi A3 1/5, ki se nanaša na pregled obtoženčevega telefona, na glavni obravnavi sploh ni bil izveden skladno z določbo 339. člena ZKP, čeprav se sodba nanj opira, prav tako ne uradna zaznamka v prilogah A3 1/9 in 1/13, ki se nanašata na pregled telefonov obeh tujcev). Ob vpogledu v vsebino Blue Ray diska pa bo moralo sodišče v zapisniku o glavni obravnavi natančno zapisati na katero časovno obdobje se nanaša posamezni posnetek in ali se ugotovitve sodišča ob vpogledu v Blue Ray skladajo z ugotovitvami, zapisanimi v uradnem zaznamku o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah z dne 19. 2. 2024 v prilogi A3 1/5. Sodišče prve stopnje bo nato moralo bolj skrbno oceniti zagovor obtoženca, izpovedbe prič in listinske dokaze ter navesti konkretne razloge o vseh vprašanjih, na katere je bilo opozorjeno v tem sklepu skladno z določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP. Sodišče prve stopnje bo nato moralo po skrbni oceni izvedenih dokazov sprejeti dokazne zaključke o tem, ali je obtožencu očitano mu kaznivo dejanje dokazano ali ne in v sodbi za svoje zaključke navesti prepričljive razloge.

1 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 1154/99 z dne 11. 1. 2000.

2 Sodba VSRS I Ips 397/2005 z dne 8. 11. 2007.

3 M. Deisinger, Kazenski zakonik 2017 - posebni del, Poslovna založba MB, 2017, stran 708.

4 Sodbe VSRS I Ips 51288/2018 z dne 1. 10. 2020, I Ips 57562/2020 z dne 8. 9. 2022, XI Ips 22351/2021 z dne 10. 6. 2021, I Ips 63201/2022 z dne 19. 9. 2024 in I Ips 43513/2022 z dne 13. 6. 2024.

5 Sodbi VSRS I Ips 79403/2022 z dne 25. 1. 2024 in I Ips 66823/2021 z dne 12. 12. 2024.

6 Sodbe I Ips 46273/2022 z dne 14. 9. 2023, I Ips 53470/2020 z dne 7. 4. 2022 in I Ips 41298/2018 z dne 22. 12. 2022.