Contract dispute: Court partially allows appeal on damages and interest start date regarding construction defects.

I. Pritožbi se deloma ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni:

- v I. točki izreka tako, da je tožena stranka v roku 15 dni dolžna plačati tožeči stranki 20.660,05 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 8. 5. 2015 dalje, zahtevek za plačilo 1.530,99 EUR s pripadki pa se zavrne, in

- v III. točki izreka tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v deležu 32 % ter tožeča stranka toženi stranki v deležu 68 %.

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 763,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne poteka parcijskega roka dalje.

[JEDRO]

Odločitev izvedenca, da bo ogled nepremičnine, na podlagi katerega je kasneje izdelal dopolnitev izvedenskega mnenja, izvedel brez vabljenja pravdnih strank, še nikakor ne kaže na pristranskost izvedenca. ZPP ne predpisuje, da je izvedenec dolžan stranke vabiti na informativni ogled, takšna dolžnost pa ne izhaja niti iz strankam zagotovljene pravice do izjave. Informativni ogled izvedenca ni del dokaznega postopka, saj dokaze izvaja sodišče in ne izvedenec. Izvedbo dokaza z izvedencem je pomenila šele izdelava pisnega mnenja, dopolnitve in nato še ustno podajanje mnenja na glavni obravnavi.

Drži, da gre pri napakah, ki so posledica zamakanj, za skrite napake, saj se praviloma pokažejo šele čez nekaj časa, ali ko se pojavijo določeni vremenski pojavi (nevihte, daljša deževja, prisotnost vlage), vendar mora podjemnik kot strokovnjak obstoj takih napak v prihodnosti predvideti in temu primerno ustrezno ukrepati.

V sodni praksi res velja stališče, da podpis osebe na dokumentu pomeni, da je seznanjena z vsebino tega dokumenta in z njo soglaša, vendar pa odsotnost podpisa osebe na listini hkrati ne pomeni, da z vsebino listine oseba ni seznanjena.

Tisti, ki zatrjuje, da je naročnik spremenil svojo voljo, mora to nedvoumno dokazati.

Pritožnikova obveznost je bila sprva nedenarne narave - oprava del na podlagi sklenjene podjemne pogodbe, kasneje pa odprava stvarnih napak na opravljenem delu. Tožničine reklamacije in zahtevki za odpravo napak pred pravdo so bili nedenarne narave. Prvi poziv tožnice pritožniku na izpolnitev denarne obveznosti pomeni šele vložitev tožbe z dne 8. 5. 2015, zato lahko zamudne obresti tečejo šele od 8. 5. 2015 naprej.

[OBRAZLOŽITEV]

Oris zadeve, dosedanji potek postopka in izpodbijana odločitev:

1. Tožnica je lastnica hiše na X. v Ljubljani, na kateri je v letih 2013 in 2014 pri tožencu naročila gradbena dela: rekonstrukcijo dvoriščne ograje z vhodnimi vrati, vetrolova, tlakovcev na dvorišču in garažnih vrat. Že med deli je tožnica ugotovila različne stvarne napake, ki jih je tudi grajala, v zvezi s tem je bilo med strankama več sestankov in toženec je pristopil k odpravljanju napak. Tožnica zatrjuje, da napake nikoli niso bile odpravljene, zato od toženca vtožuje povrnitev stroškov za odpravo napak.

2. V zadevi pritožbeno sodišče odloča drugič. Prvotno sta bila toženca dva - poleg A. A. še B. B. kot projektant. Sodišče prve stopnje je s sodbo P 1050/2015-III z dne 18. 8. 2020 zahtevke v celoti zavrnilo. Sodišče druge stopnje je s sodbo in sklepom II Cp 1040/2021 z dne 6. 7. 2021 prvostopenjsko sodbo z dne 18. 8. 2020 glede tedanjega prvega toženca A. A. razveljavilo in zadevo vrnilo v ponovno sojenje, glede tedanjega drugega toženca B. B. pa je pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo. Postopek zoper B. B. je tako pravnomočno končan.

3. Prvostopenjsko sodišče je v ponovljenem dokaznem postopku, v katerem je ponovno angažiralo izvedenca gradbene stroke C. C. ter zaslišalo pričo D. D., zahtevku delno ugodilo za znesek 22.191,04 EUR s pripadki (I. točka izreka). V presežku je zahtevek zavrnilo (II. točka izreka, ni pritožbeno izpodbijano) ter odločilo o stroških (III. točka izreka).

Pritožbeni postopek:

4. Zoper sodbo se pritožuje toženec iz vseh pritožbenih razlogov. Med drugim navaja, da iz postopanja izvedenca C. C. očitno izhaja njegova pristranskost (naklonjenost tožnici), zato je sodišče s tem, ko ga ni izločilo, zagrešilo relativno bistveno kršitev postopka. Glede na to, da je izvedenec C. C. očitno pristranski in glede na to, da je izvedenec po slovenskem civilnem procesnem pravu pomočnik sodišča, je posledično podana tudi pristranskost sodišča. Poleg tega je sodišče zmotno uporabilo določbo tretjega odstavka 633. člena Obligacijskega zakonika, 1 saj je napačno presodilo, da je izvajalec za obstoječe napake vedel, pa o tem ni obvestil tožnice. S tem je relativizralo zakonsko obveznost notifikacije napak naročnika. Garažnih vrat ni montiral pritožnik, marveč družba E. d. o. o., zato pritožnik ni mogel vedeti za nedelovanje garažnih vrat. Prvostopenjsko sodišče je opravilo zmotno primerjavo med grajanimi in ugotovljenimi napakami s strani izvedenca C. C. ter izvedenca F. F. Zaradi napačne presoje pravne narave listine z dne 25. 5. 2014 je zmotno uporabilo materialno pravo. Napačna je odločitev glede dosojenih obresti v znesku 1.535,37 EUR, ki naj bi se natekle od 25. 5. 2014 do 8. 5. 2015, ter dosojenih stroškov predpravdnega izvedenca G. G.

5. Tožnica je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

6. Pritožba je delno utemeljena.

Glede (ne)pristranskosti izvedenca C. C.:

7. Tekom ponovnega odločanja je pritožnik dvakrat vložil zahtevo za izločitev izvedenca C. C., vendar je njegovo zahtevo prvostopenjsko sodišče obakrat zavrnilo; pritožba izraža nestrinjanje s to (dvakratno) odločitvijo sodišča prve stopnje. Pritožnik pristranskost izvedenca C. C. utemeljuje z naslednjimi navedbami: Izvedenec je ponovni ogled nepremičnine opravil 24. 3. 2023, o nameravanem ogledu pa predhodno ni obvestil ne pritožnika ne njegovega pooblaščenca. Na navedenem ogledu sta bila prisotna le izvedenec in tožnica. Izvedenec je sprva zagotovil, da na ogledu 24. 3. 2024 s tožnico ni komuniciral, nato pa je povedal, da mu je tožnica povedala, kaj naj si ogleda. Za pritožnika je uporabljal izraz "nasprotna stranka." Dokaz pristranskosti je tudi ugotovitev napake na pisemskem nabiralniku, ki sicer niti ni predmet prvotne tožbe, do katere je lahko prišel le tako, da mu je o njej povedala tožnica.

8. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem pojasnjuje naslednje: pravilna je ugotovitev pritožnika, da je izvedenec po slovenskem procesnem pravu pomočnik sodišča in ne pomočnik stranke, ki predlaga imenovanje izvedenca. To pomeni, da določena procesna jamstva, ki jih stranka uživa vis-a-vis sodišču, uživa tudi vis-a-vis izvedencu. Jamstvo nepristranskosti izvedenca je eno izmed njih. Zato ZPP v prvem odstavku 246. člena določa, da je izvedenec lahko izločen iz istih razlogov, iz katerih je lahko izločen sodnik (primerjaj 70. člen ZPP). Iz pritožbenih navedb izhaja očitanje odklonitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 70. člena ZPP, katerega bistvena značilnost je, da mora stranka, ki izločitev utemeljuje na tem razlogu, pristranskost šele dokazati. Po naravi stvari je tako dokazovanje skoraj vedno indično.

9. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da toženec z indici, ki jih je navajal v postopku na prvi stopnji in jih ponavlja v pritožbi, dvoma v nepristranskost izvedenca C. C. ni uspel zasejati, zato pritrjuje odločitvi prvostopenjskega sodišča, da očitki, s katerimi pritožnik uveljavlja izvedenčevo pristranskost, niso utemeljeni.

10. Odločitev izvedenca, da bo ogled nepremičnine, na podlagi katerega je kasneje izdelal dopolnitev izvedenskega mnenja, izvedel brez vabljenja pravdnih strank, še nikakor ne kaže na pristranskost izvedenca. O tem se je že večkrat izrekla sodna praksa, ki se ji pridružuje tudi pritožbeno sodišče. 2 ZPP ne predpisuje, da je izvedenec dolžan stranke vabiti na informativni ogled, takšna dolžnost pa ne izhaja niti iz strankam zagotovljene pravice do izjave. 3 Informativni ogled izvedenca ni del dokaznega postopka, saj dokaze izvaja sodišče in ne izvedenec. Izvedbo dokaza z izvedencem je pomenila šele izdelava pisnega mnenja, dopolnitve in nato še ustno podajanje mnenja na glavni obravnavi. Drži sicer, da na ogled 24. 3. 2023 izvedenec ni vabil ne pritožnika ne njegovega pooblaščenca, vendar pa svojega prihoda predhodno ni najavil niti tožnici. Ker tožnica na X., kjer je izvedenec C. C. ogled opravljal, dejansko živi, bi bilo, kakor je pravilno pojasnilo prvostopenjsko sodišče, neživljenjsko pričakovati, da med njima ne bi bilo - povsem običajne, vljudnostne - komunikacije. Pritožbene navedbe, ki na tej običajni, za postopek povsem nepomembni priložnostni komunikaciji gradijo tezo o izvedenčevi pristranskosti, so očitno neutemeljene. Navedeno velja tudi za pritožbeni očitek, da C. C. pristranskost izhaja iz tega, da je slednji sprva zatrdil, da s tožnico ni komuniciral, tekom zaslišanja pa je pojasnil, da mu je tožnica povedala, kaj naj si ogleda. Tudi to vprašanje je za bistvo C. C. nalog - ugotavljanje, ali in kakšne so bile napake del, ki jih je izvajal toženec - povsem nepomembno.

11. Pritožba obširno, vendar zgolj pavšalno in nekonkretizirano navaja, da je bil C. C. na tem ogledu deležen "enostranskega vira informacij," da je privilegiral tožnico, ter da "je nastopila situacija, ko sploh ni mogoče vedeti, kaj se je v resnici dogajalo na ogledu dne 24. 3. 2023, " vendar pa pritožba hkrati ne navede, kako je takšno ravnanje izvedenca C. C. vplivalo na razvodenitev njegove nepristranskosti oziroma kakšne (napačne, neresnične?) informacije naj bi izvedenec pridobil iz "enostranskega vira." Nesmiselnost teh pritožbenih navedb je še toliko bolj očitna, če se upošteva, da gre za izvedensko mnenje tehnične (gradbene) stroke, izvedenčevo delo na ogledu pa je bilo osredotočeno na zbiranje tehničnih podatkov o gradbenih in obrtniških delih na nepremičnini.

12. Pritožbeno sodišče nadalje ocenjuje, da tudi pritožbeno izpostavljena uporaba izraza "nasprotna stranka" za pritožnika ne odraža C. C. pristranskosti. To je eden od ustaljenih izrazov, ki se na sodiščih uporablja za stranko postopka (vsaka pravdna stranka je vedno "nasprotna" drugi stranki), ki ni žaljiv ali diskriminatoren in ne izraža posebne naklonjenosti tožnici.

13. Na tem mestu pritožbeno sodišče opozarja na toženčevo neselektivno grajo ravnanja izvedenca C. C. Pritožnik zamolči, da je izvedenec C. C. na podlagi poziva prvostopenjskega sodišča 4 - ko je bilo s strani pooblaščenca pritožnika obveščeno, da je izvedenec C. C. ogled izvedel, ne da bi vabil toženca - razpisal nov datum ogleda (11. 4. 2023), na katerega je vabil obe pravdni stranki, vendar pa se ogleda dne 11. 4. 2023 niti pritožnik niti njegov pooblaščenec brez kakršnegakoli opravičila nista udeležila. Navedeno po presoji pritožbenega sodišča priča kvečjemu o nepristranski in objektivni drži izvedenca C. C. ter sodišča prve stopnje.

14. Pritožbeno sodišče ocenjuje tudi, da izvedenčeve pristranskosti ne dokazuje niti dejstvo, da je izvedenec napako na pisemskem nabiralniku (zamakanje vode ob obilnejših padavinah) ugotovil šele naknadno, ko mu je o njej na ogledu 24. 3. 2023 izrecno povedala tožnica. Iz zaslišanja namreč ne izhaja, niti ne izhaja iz pritožbene graje, da je C. C. sam spraševal tožnico, "kaj vse je narobe z izvedenimi deli", marveč je bila tožnica tista, ki je C. C. spontano povedala o napaki na poštnem nabiralniku. Sodišče prve stopnje je izvedencu naložilo, da naj opredeli in specificira napake na izvedenih delih, kar je C. C. skladno z navodilom prvostopenjskega sodišča tudi storil.

15. Glede drugih dodatno ugotovljenih napak, ki jih tožnica ni uveljavljala s tožbo, je izvedenec C. C. pojasnil, da ob prvem ogledu v letu 2016 določene napake še niso obstajale, zato jih tedaj še ni opazil, so se pa očitno pojavile v času do ponovljenega ogleda v letu 2023. Pritožbene navedbe, ki iz teh dejstev izpeljujejo domnevno pristranskost oziroma naklonjenost tožnici, ne vzdržijo resne presoje. Prvostopenjsko sodišče pravilno ni upoštevalo teh dodatno ugotovljenih napak (vključno s poštnim nabiralnikom), saj jih tožnica ni uveljavljala pravočasno (točka 94. obrazložitve izpodbijane sodbe), kar potrjuje, da toženec v ničemer ni bil deležen pristranskega obravnavanja.

16. Skladno z navedenim je prvostopenjsko sodišče ravnalo pravilno, ko izvedenca C. C. ni izločilo. Ker pristranskost izvedenca C. C. z ničemer ni izkazana, tudi ni moglo priti do kršitve pritožnikovih procesnih pravic, niti ustavnih pravic iz 23. člena URS.

O pravočasnosti in popolnosti notifikacije napak:

17. Pritožba prvostopenjskemu sodišču očita zmotno uporabo tretjega odstavka 633. člena OZ. 5 Temeljna značilnost podjemne pogodbe je v obligaciji rezultata; to pomeni, da trud podjemnika niti ni bistven, saj je bistven zgolj rezultat njegovega dela. Jamčevanje za napake je poleg OZ urejal tudi tedaj veljavni Zakon o varstvu potrošnikov, 6 ki je v razmerju do OZ lex specialis ; za vsa vprašanja odgovornosti podjemnika za stvarne napake, ki jih ZVPot ne ureja, se uporablja OZ. 7 Tako je v konkretnem primeru relevanten tudi 636. člen OZ, ki določa, da se podjemnik ne more sklicevati na prepozno opravljeni notifikacijo (skrite) napake ali na prepozno vloženo tožbo, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil.

18. Prvostopenjsko sodišče je v 39. in 49. točki obrazložitve pravilno ugotovilo, da do dne 25. 5. 2014 tožnica pritožniku ni notificirala sledečih napak: a) glede ograje: širina betonskega parapeta, ki je izdelan v debelini 20 cm (iz projekta izhaja, da bi betonski parapet moral biti širok 30 cm) ter zamakanje izpod kap na AB stebrih; b) glede vetrolova: odstopanje keramičnih ploščic ter sledi zamakanja; c) glede garažnih vrat: jekleni okvir iz U profila pri odprtini za garažna vrata je postrani ter povešanje garažnih vrat. Nadalje je prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo tudi, da od 25. 5. 2014 pa do dne vročitve tožbe, ki je bila sicer vložena 8. 5. 2015, pritožniku tožnica ni opravila novih notifikacij, hkrati pa je pravilno ugotovilo tudi, da je bila tožnica z mnenjem predpravdnega izvedenca G. G. (v katerem so opisane v tej točki obrazložitve navedene napake) seznanjena že v decembru 2014. S tem je tožnica dejansko zamudila dvomesečni notifikacijski rok iz tedaj veljavnega prvega odstavka 37.a člena ZVPot, zato se je v konkretnem primeru odprlo vprašanje, ali je prvostopenjsko sodišče pravilno uporabilo materialnopravne določbe OZ v zvezi z odgovornostjo pritožnika tudi glede tistih napak, ki jih je tožnica notificirala prepozno.

19. Skladno s 636. členom OZ je prvostopenjsko sodišče pravilno odločilo in v 59. točki obrazložilo, da je tožnica s tem, ko je zaradi nestrokovne izvedbe del pritožnika - pravočasno - obvestila o počenih kapih na AB stebrih pri ograji, na zastajanje vode na balkonu ter na spremenjeno in neustrezno izdelano konstrukcijo garažnih vrat, pritožnika sicer seznanila zgolj z enim sklopom napak, vendar pa bi pritožnik od tistega trenutka naprej kot strokovnjak na svojem področju na temelju standarda dobrega strokovnjaka iz drugega odstavka 6. člena OZ 8 moral predvideti, da opisane napake lahko vodijo do pojava drugih napak. Posledično je pravilna odločitev prvostopenjskega sodišča, da je podjetniku moralo biti znano oziroma mu ni moglo ostati neznano, da posamezna napaka (ki jo je tožnica pravočasno notificirala), vzročno-posledično, zaradi delovanja fizikalnih in kemičnih procesov s potekom časa vodi v drugo napako.

20. Tako je zaradi napačno položenih ploščic na terasi prišlo (najprej) do zastajanja vode, nato pa (zaradi fizikalno-kemičnih učinkov zastajajoče vode) do odstopanja keramičnih ploščic in zamakanja na terasi. Drži sicer, da gre pri napakah, ki so posledica zamakanj, za skrite napake, saj se praviloma pokažejo šele čez nekaj časa, ali ko se pojavijo določeni vremenski pojavi (nevihte, daljša deževja, prisotnost vlage), vendar mora po oceni pritožbenega sodišča podjemnik kot strokovnjak obstoj takih napak v prihodnosti predvideti in temu primerno ustrezno ukrepati.

21. Smiselno enako velja glede garažnih vrat. Prvostopenjsko sodišče v 60. točki obrazložitve pravilno ugotavlja, da sta tako izvedenec C. C. kot tudi F. F. ugotovila neustrezno izvedbo del na garažnih vratih, ki so se kazale v povešanju garažnih vrat, do povešanja pa je prišlo neodvisno od poškodovanja garažnih vrat zaradi domnevnega trka z vozilom tožničinega moža. Prvostopenjsko sodišče je še ugotovilo (36. točka obrazložitve), da je toženec izpovedal, da je vrata popravljala firma, ki jih je izdelala, kar so njemu (tožencu) tudi povedali, kar pomeni, da je bil z napakami vrat seznanjen, in nadalje, da je bil toženec kot poklicni gradbenik seznanjen s spremenjeno konstrukcijo garažnih vrat in bi moral kot strokovnjak predvideti, da bo prišlo do povešanja le-teh, torej je za napako vedel, pa z njo ni seznanil naročnice (60. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

22. V zvezi z garažnimi vrati toženec navaja, da jih ni izdeloval on, temveč družba E. d. o. o., ki naj bi bila tudi odgovorna za napake. Vendar podjemnik odgovarja za osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot da bi ga bil sam opravil (primerjaj drugi odstavek 629. in 630. člen OZ). Odgovornosti za slabo opravljeno delo podizvajalca se podjemnik v takem primeru ne more razbremeniti z ugovorom, da "je delo opravljala tretja oseba", saj je pravno gledano delo še vedno opravil podjemnik. Družba E. d. o. o. je bila v razmerju do tožnice zgolj pritožnikova podizvajalka in ne samostojna pogodbena stranka, 9 zato je pritožbeni očitek, da pritožnik sam ni niti mogel vedeti za napake na vratih, saj jih ni montiral on, neutemeljen. Kot je nadalje pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče v 76. točki obrazložitve, je nedvomno, da so bila dela na garažnih vratih izvedena v nasprotju s strokovnimi standardi (kar sta ugotovila oba izvedenca - C. C. in F. F.), kar je povzročilo povešanje vrat, medtem ko so bila zaradi trka udrta, kar je bilo tudi popravljeno s strani družbe E. d. o. o. (60. točka obrazložitve), zato je neutemeljen očitek, da za napake na vratih zaradi trka pritožnik ne odgovarja.

23. Neutemeljene so pritožnikove navedbe, da z listino "reklamacija na izvedbo garažnih vrat po ponudbi 6/2014 z dne 5. 5. 2014" ni bil seznanjen, ker listina nima njegovega podpisa. V sodni praksi sicer res velja stališče, da podpis osebe na dokumentu pomeni, da je seznanjena z vsebino tega dokumenta in z njo soglaša, vendar pa odsotnost podpisa osebe na listini hkrati ne pomeni, da z vsebino listine oseba ni seznanjena. Prvostopenjsko sodišče je razumno argumentirano in življenjsko sprejemljivo ter oprto na izvedene dokaze pravilno ugotovilo, da je "reklamacija na izvedbo garažnih vrat po ponudbi 6/2014 z dne 5. 5. 2014" zgolj povzetek dogovora z dne 18. 4. 2014, zato je bil pritožnik z vsebino reklamacije seznanjen, saj je bil pri dogovarjanjih prisoten. Ni res, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je v zvezi s tem verjelo tožnici in ne tožencu: v 36. točki izpodbijane sodbe je pojasnilo, da je toženec spreminjal izpovedbe, med drugim je najprej izpovedal, da mu ni znano, da bi bila kakšna reklamacija v zvezi z garažnimi vrati, v nadaljevanju pa, da so se pogovori o odpravi napak nanašali na "vse," kar je delal pri tožnici; nadalje, da je najprej izpovedal, da ni nič popravljal pri garažnih vratih, pozneje pa, da mu je tožničin mož rekel, da naj "spuca" pri garaži. Ob teh nekonsistentnostih (ki jih pritožba konkretizirano ne izpodbija) je sodišče prve stopnje, ki je zasliševalo stranki in si tako ustvarilo neposreden vtis o njuni prepričljivosti (iudex facti), imelo zadostno oporo za zaključek, da je izpovedba tožnice prepričljivejša od toženčeve. Zato niti ni bistveno, kaj točno je pisalo v elektronskem dopisu z dne 14. 5. 2014. Pritožbeno sodišče pa dodaja, da celo, če toženec s tem dopisom ne bi bil seznanjen, ga to ne bi odvezovalo tudi odgovornosti v zvezi z vrati, iz razlogov, navedenih v prejšnjih dveh odstavkih obrazložitve te sodbe.

O domnevnem sprejemu del 25. 5. 2014:

24. Pritožba navaja, da listina z dne 25. 5. 2014 in tožničin podpis te listine pomenita primopredajo, s katero je tožnica potrdila, da je pritožnik odpravil vse grajane napake (razen tlakovcev) ter da od 25. 5. 2014 do dne vročitve tožbe tožnica ni opravila nove notifikacije, zato so notifikacije napak, ki so del tožbene trditvene podlage, prepozne. Naslovno sodišče je že v sodbi in sklepu II Cp 1040/2021 z dne 6. 7. 2021 povedalo, da (tedaj še dva) toženca v okviru svojih pravočasnih navedb (do konca prvega naroka) nista podala konkretiziranih trditev o prevzemu oziroma primopredaji del po (domnevni) sanaciji napak. V odgovoru na tožbo sta zatrjevala primopredajo 28. 10. 2013, kar pa ni relevantno, saj ni sporno, da so se dela izvajala (in napake odpravljale) še naslednje leto, zato leta 2013 ni moglo priti do (dokončne) primopredaje. V vlogi z dne 18. 4. 2016 sicer nekajkrat omenita odpravljanje očitnih napak ob primopredaji, vendar ne trdita, da bi bila primopredaja izvedena 25. 5. 2014. Torej toženca nista konkretizirano zatrjevala primopredaje (prevzema del) 25. 5. 2014, kar je sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotovilo v izpodbijani sodbi (46. točka obrazložitve).

25. Tega zaključka sodišča prve stopnje (o prekludiranosti toženčevih navedb o primopredaji) pritožba konkretizirano ne izpodbija, temveč navaja, da naj bi tožnica 25. 5. 2014 potrdila, da je toženec odpravil vse napake. Sodišče prve stopnje je pravilno in obširno pojasnilo (44. do 46. točka obrazložitve), da je toženčev zapis z dne 25. 5. 2014 dvoumen in nejasen, s čimer se pritožbeno sodišče strinja; iz toženčevega zapisa izhaja (kar je bilo že poudarjeno z odločbi naslovnega sodišča z dne 6. 7. 2021), da zapis nakazuje, da naj bi toženec opravil reklamacije, kar je nekaj drugega, kot opravil dela, potrebna za sanacijo reklamiranih napak ipd. Pravilni so tudi zaključki prvostopenjskega sodišča v 46. točki obrazložitve, da mora tisti, ki zatrjuje, da je naročnik spremenil svojo voljo, to nedvoumno dokazati. Toženec bi torej moral izkazati, da je dne 25. 5. 2014 prišlo do "nove" primopredaje del, tj. da je tožnica tega dne dejansko izrazila svojo pravno voljo, da sprejema stanje stvari takšno, kakršno je - pri čemer bi jo moral toženec tudi seznaniti (primerjaj 636. člen OZ) s tem, da reklamirane napake niso celovito in strokovno odpravljene (da torej določene napake še vedno obstoje), in v postopku ustrezno prepričljivo izkazati, da je tožnica takšno stanje sprejela in spremenila svojo poprej jasno izraženo voljo, da zahteva odpravo napak. Tega toženec ni uspel dokazati in tega niti v pritožbi ne zatrjuje. Implicitno zatrjevano dejstvo, da je tožnica tako korenito spremenila svojo voljo - da je odstopila od svoje zahteve, da se napake odpravijo, in vedoma sprejela delo s (še vedno) obstoječimi in le delno, nepopolno odpravljenimi napakami - se izmika zdravorazumski presoji. Pritožba teh zaključkov ne more omajati s posplošenim ponavljanjem trditev o prevzemu del z neodpravljenimi napakami vred, niti s posameznimi iz konteksta iztrganimi citati izpovedb, korespondenc in izvedenskih mnenj.

O višini zahtevka:

26. Pritožba obširno izpostavlja okoliščino, da so se v postopku pojavile zelo različne ocene stroškov sanacije napak. Tako je izvedenec F F. stroške delne sanacije ocenil na 4.193,10 EUR, izvedenec C. C. pa iste napake na 9.450,20 EUR; C. C. je stroške sanacije v letu 2016 ocenil na 1.500 EUR, v letu 2023 pa na 19.603,34 EUR (vse brez DDV) in slednji oceni je pretežno sledilo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi.

27. Pritožbeno sodišče se strinja z odločitvijo prvostopenjskega sodišča, ki je izpodbijano sodbo oprlo na zadnje mnenje izvedenca C. C., dokazno oceno izvedenčevega dela pa je ustrezno argumentiralo v 92. do 96. točki izpodbijane sodbe. C. C. je namreč rezultate svojih ugotovitev tudi po oceni pritožbenega sodišča tekom zaslišanja na naroku dne 23. 8. 2023 utemeljil na laiku razumljiv način. Med drugim je pojasnil, da so se cene gradbenih storitev od leta 2013 (ko je dela izvajal toženec) do leta 2023 (ko je C. C. izdelal pritožbeno sporno mnenje) zvišale za 65 do 70 % in da njegova (C. C.) ocena iz leta 2016 ni predstavljala ocene sanacijskih stroškov (95. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Nadalje je sodišče prve stopnje v tej točki pojasnilo, da je tožnici treba priznati stroške za popolno sanacijo napak, saj ni dolžna trpeti manjvrednosti, kot tudi ne prevzeti tveganja, da delna sanacija morda ne bo zadostna. Interes pogodbi zveste stranke je sodišče prve stopnje postavilo nad ekonomski interes kršitelja pogodbe (prav tam). Tako je očitno, da je C. C. v zadnjem mnenju podal najbolj celovito oceno sanacije, zato je (ob hkratnem upoštevanju rasti cen) tudi končni ocenjeni znesek višji. Tem razlogom sodišče druge stopnje pritrjuje kot pravilnim in ugotavlja, da utemeljujejo tudi dejstvo, da je C. C. v zadnjem mnenju ugotovil bistveno višje stroške kot v prvem oziroma kot jih je ugotovil F. F. Pritožbeno sodišče dodaja še, da pritožba niti ne zatrjuje, da bi toženec v podkrepitev svojim trditvam o nepravilnosti C. C. končne ocene predložil kak konkreten dokaz (npr. oceno stroškov sanacije, podano s strani zunajpravdno angažiranega izvedenca; drugo ponudbo pritožniku primerljivega izvajalca), zato ugotovitev izvedenca C. C. ni uspel omajati.

28. Pritožnik konkretizirano ne navede, da kateri od pritožbeno izpostavljenih stroškov (čiščenje ograje in drsnih vrat, tesnjenje stikov; odtok za odvod meteorne vode; dodatna izolacija, pločevina in oblačenje betona s pločevino; ureditev tlakovcev na dvorišču) ne bi bil potreben za tisto, kar je sodišče prve stopnje ugotovilo v 95. točki obrazložitve: da je prisojeni obseg stroškov sanacije potreben za popolno sanacijo napak, saj tožnica ni dolžna trpeti manjvrednosti, kot tudi ne prevzeti tveganja, da delna sanacija morda ne bo zadostna. Sodišče prve stopnje je v zvezi s stroškom čiščenja rjavenja na ograji zapisalo razloge v 73. točki obrazložitve (da toženec tožnice ni opozoril na posebne okoliščine, ki lahko povzročijo rjavenje "nerjaveče" ograje in ji ni dal ustreznih navodil za vzdrževanje), v zvezi z odtokom meteorne vode pa v 74. točki (da je zastajanje vode posledica napačnega naklona tlaka, kar je posledica nestrokovne izvedbe del, in ne zamašenega odtoka), s temi razlogi pa se pritožba vsebinsko ne sooči, temveč govori mimo njih.

Sklepno, obresti in stroški:

29. Deloma pa je utemeljena pritožba toženca glede obresti, ki naj bi se natekle od 25. 5. 2014 do 7. 5. 2015. OZ v prvem odstavku 299. člena določa, da pride dolžnik v zamudo, če ne izpolni obveznosti v roku, ki je določen za izpolnitev. Drugi odstavek določa, da če rok za izpolnitev ni določen, pride dolžnik v zamudo, ko upnik ustno ali pisno, z izvensodnim opominom ali z začetkom kakšnega postopka, katerega namen je doseči izpolnitev obveznosti, zahteva od njega, naj izpolni svojo obveznost. Če dolžnik pride v zamudo z izpolnitvijo denarne obveznosti, mora skladno s prvim odstavkom 378. člena OZ od dneva zamude plačati še zakonske zamudne obresti. Pritožnikova obveznost je bila sprva nedenarne narave - oprava del na podlagi sklenjene podjemne pogodbe, kasneje pa odprava stvarnih napak na opravljenem delu. Tožničine reklamacije in zahtevki za odpravo napak pred pravdo so bili nedenarne narave. Prvi poziv tožnice pritožniku na izpolnitev denarne obveznosti pomeni šele vložitev tožbe z dne 8. 5. 2015, zato lahko zamudne obresti tečejo šele od 8. 5. 2015 naprej.

30. Ker je odločitev sodišča prve stopnje, da je toženec dolžan tožnici kapitalizirane obresti od zadnjega odpravljanja napak 25. 5. 2014 pa do vložitve tožbe, materialnopravno napačna, je pritožbi toženca deloma ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je zavrnilo zahtevek za plačilo kapitaliziranih obresti od 25. 5. 2014 do 7. 5. 2015 v znesku 1.530,99 EUR.

31. Če sodišče druge stopnje spremeni odločbo (165. člen ZPP), odloči o stroških vsega postopka. Četrti odstavek 163. člena ZPP določa, da lahko sodišče odloči le, katera stranka nosi stroške postopka in v kakšnem deležu, kar je storilo tudi prvostopenjsko sodišče v tej zadevi. Zato je pritožbeno sodišče odločitev o stroških postopka spremenilo glede odstotka priznanih stroškov, saj se je zaradi delne ugoditve pritožbi zmanjšal uspeh tožnice v postopku; po delni spremembi sodbe na drugi stopnji je tožnica v postopku uspela v 32 %, toženec pa v 68 %, zato je pritožbeno sodišče spremenilo III. točko izreka izpodbijane sodbe.

32. Pritožba glede stroškov predpravdnega izvedenca G. G. ni utemeljena, saj je bilo tudi po oceni pritožbenega sodišča angažiranje predpravdnega izvedenca potrebno v smislu 155. člena ZPP. Tako se pritožbeno sodišče strinja z razlogi prvostopenjskega sodišča, na podlagi katerih je utemeljilo svojo odločitev, ter s sklicevanjem na odločbo Vrhovnega sodišča v primerljivi zadevi, 10 saj je tožnica kot laik na področju gradbeništva morala angažirati strokovnjaka s tega področja, ki je zanjo specificiral napake in jih tudi izrazil v denarju, kar je bilo nujno potrebno za sestavo (sklepčne) tožbe.

33. Na podlagi vsega obrazloženega je pritožbeno sodišče toženčevi pritožbi delno ugodilo in delno spremenilo izpodbijano sodbo prvostopenjskega sodišča tako, da je spremenilo odločitev glede kapitaliziranih obresti in posledično stroškov postopka (5. točka 358. člena ZPP), sicer pa je pritožbo zavrnilo ter v preostalem delu potrdilo izpodbijano, a nespremenjeno sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj tudi kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), ni ugotovilo.

34. Toženec je bil s pritožbo delno uspešen. Sodbo sodišča prve stopnje je izpodbijal glede zneska 22.191,04 EUR, uspel pa je z zneskom 1.530,99 EUR, torej je njegov uspeh približno 7 %, uspeh tožnice pa 93 %. V teh odstotkih je pritožbeno sodišče tudi prisodilo stroške pritožbenega postopka.

35. Pritožnik je skladno z Zakonom o sodnih taksah (ZST-1) in Odvetniško tarifo (OT) upravičen do povračila naslednjih stroškov: sestava pritožbe po tar. št. 22/1 OT v višini 1250 točk, kar ob vrednosti točke 0,60 EUR znese 750 EUR; materialni stroški v pavšalnem znesku 2 % do 1000 točk (20 EUR) ter 1 % nad 1000 točk (2,5 EUR), kar skupaj znese 772,50 EUR, nadalje 22 % DDV (942,45 EUR) in sodno takso po tar. št. 1121 ZST-1 v višini 675 EUR. Skupni znesek pravdnih stroškov pritožnika tako znaša 1.617,45 EUR, glede na njegov 7 % uspeh v tem postopku pa je upravičen do povračila 113,22 EUR. Tožnici je priznalo enake stroške kot tožencu, razen sodne takse. Tožnici ni priznalo stroška pregleda pritožbe in posveta s stranko, saj so ti stroški že zajeti v stroških sestave odgovora na pritožbo. Glede na tožničin 93 % uspeh je upravičena do povračila 876,45 EUR. Po pobotanju stroškov pritožbenega postopka mora pritožnik tožnici povrniti 763,23 EUR. Pritožnik mora odmerjene stroške plačati v petnajstdnevnem paricijskem roku (313. člen ZPP), v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (378. člen OZ).

1 Uradni list RS, št. 83/2001 in nadaljnji, v nadaljevanju OZ.

2 Npr. sodba VSL II Cp 3290/2016 z dne 22. 2. 2017.

3 Sodba VSRS II Ips 132/2017 z dne 28. 9. 2017, 19. točka obrazložitve, in številne druge odločbe.

4 Tak poziv sodišča prve stopnje in ponovni ogled bržkone niti ni bil potreben: sklep VSL II Cp 1494/2018 z dne 12. 7. 2018, 7. točka obrazložitve.

5 Ki določa: po pregledu in prevzemu opravljenega dela podjemnik ni več odgovoren za napake, ki jih je bilo mogoče opaziti pri običajnem pregledu, razen če je zanje vedel, pa jih naročniku ni pokazal.

6 Uradni list RS, št. 98/2004 - uradno prečiščeno besedilo in nadaljnji, v nadaljevanju ZVPot.

7 Četrti odstavek 37. člena ZVPot: za odgovornost za stvarne napake se uporabljajo določbe zakona, ki ureja obligacijska razmerja, če ta zakon ne določa drugače.

8 Ki določa: udeleženci v obligacijskem razmerju morajo pri izpolnjevanju obveznosti iz svoje poklicne dejavnosti ravnati z večjo skrbnostjo, po pravilih stroke in po običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka).

9 Sodišče prve stopnje je med drugim ugotovilo, da je bil pritožnik tisti, ki je angažiral in tudi plačal podizvajalca, kar je na zaslišanju potrdil D. D. (76. točka obrazložitve), česar pritožba konkretizirano ne izpodbija. Prav tako ne izpodbija razlogov 72. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, iz katerih izhaja, da je toženec navajal, kaj je tožnici predlagal glede vgradnje garažnih vrat, kar dodatno potrjuje, da so tudi dela v zvezi z garažnimi vrati spadala v sfero toženca.

10 Sodba VSRS II Ips 195/2015 z dne 14. 4. 2016.