Appeal dismissed; explicit waiver of joint liability required to exclude statutory solidary liability under OZ.

I. Tožničina pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožnica sama trpi pritožbene stroške, toženki pa mora povrniti stroške odgo­vora na pritožbo 1264,16 EUR, v osmih dneh, v primeru zamude z zakonskimi za­mudnimi obrestmi od izteka navedenega roka do dneva plačila.

[JEDRO]

Zahteva 394. člena OZ, da se solidarnost odkloni izrecno, izključuje uporabo drugega odstavka 82. člena OZ.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Tožnica se pritožuje zoper sklep, s katerim je sodišče prve stopnje zavrnilo njen predlog za začasno odredbo. Skupaj s tožbo, s katero je zahtevala vrnitev izvršnice, ki jo je glede obveznosti plačila 230.181,42 EUR izdala toženki, je tožnica predlagala izdajo začasne odredbe s prepovedjo toženki, da izvršnico unovči, in bankama, pri katerih ima tožnica odprte račune, da izplačata navedeni znesek.

2. Pritožba ni utemeljena.

3. Izpodbijani sklep izhaja iz Podizvajalske pogodbe (v nadalj. Pogodba), s katero sta pritožnica in družba A., d. o. o., toženki naročila izvedbo asfalterskih del.

4. Pritožbeno sodišče ne pritrjuje pritožnici, da je Pogodba prenehala veljati, ker naj bi se bil izpolnitveni rok iztekel in naj ne bi bil podaljšan. Ta dejstva, tudi če so resnična, ne vzpostavijo navedene pravne posledice. Pogodba namreč zaradi neizpolnitve v dogovorjenem roku ne preneha (105. člen Obligacijskega zakonika, OZ), razen izjemoma, kadar je rok njena bistvena sestavina (104. člen OZ), tj. kadar po soglasju pogodbenikov nepravočasna izpolnitev za upnika nima pomena. Okoliščin, po katerih bi bilo treba sklepati, da je to po Pogodbi veljalo zanjo, pritožnica ni zatrjevala.

5. Pritožbeno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da se Pogodba uvršča med gospodarske pogodbe (drugi odstavek 13. člena OZ), da je obveznost naročnic plačati asfalterska dela deljiva (prvi odstavek 393. člena OZ) in da zanju zato velja 394. člen OZ, ki se glasi: " Če je več dolžnikov pri kakšni deljivi, z gospodarsko pogodbo nastali obveznosti, odgovarjajo ti upniku solidarno, razen če so pogodbeniki izrecno odklonili solidarno odgovornost. " Pritožnica nasprotuje zaključku o svoji solidarni zavezanosti z družbo A., d. o. o. nasproti toženki, vendar se ogne poudarku sodišča prve stopnje, da naročnici svoje solidarne odgovornosti v Pogodbi nista izrecno odklonili. Izrecen pomeni jasno, določno izražen. Zato po presoji pritožbenega sodišča zahteva 394. člena, da se solidarnost odkloni izrecno, izključuje uporabo drugega odstavka 82. člena OZ. Ta pride v poštev samo, kadar pogodbeno določilo glede na besede, s katerimi je bilo izraženo (ali njihov kontekst), dopušča več različnih pomenov (prim. npr.

14. točko obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča III Ips 74/2010 z dne 12. 2. 2010). V takšnem primeru pa ni mogoče govoriti o jasnem, določnem in nedvoumnem pogodbenem določilu. Takšna se skladno s prvim odstavkom 82. člena OZ uporabijo tako, kot se glasijo. To prvič pomeni, da s pritožbenim opozarjanjem na 5. in 10. člen Pogodbe - po katerih je morala posamezna naročnica toženki sporočiti odsek in termin asfaltiranja pred pričetkom vsakokratnega izvajanja del ter ji vsaka za garancijo plačila 460.362,85 EUR izdati po eno izvršnico v vrednosti 230.181,42 EUR, toženka pa je morala opravljena dela vsaki od naročnic obračunavati ločeno -, ni mogoče izpodbiti zaključka, da naročnici v tej zadevi nista (veljavno, pravno učinkovito) odklonili svoje solidarne zaveze za plačilo cene.

To namreč v Pogodbi ni bilo tako izrecno zapisano, na njeno takšno vsebino (odklonitev solidarnosti) pa po pravkar povzetih določilih Pogodbe glede na zgoraj razloženi 393. člen OZ ni dopust­no sklepati posredno. In drugič, šele drugi odstavek 82. člena OZ dovoljuje iskanje prave vsebine pogodbenega prava onkraj v pogodbi uporabljenih besed, npr. z ugotavljanjem skupne volje pogodbenic z njunim zaslišanjem (prim. isto točko zg. nav. revizijske sodbe). Zato (ker se drugi odstavek 82. člena OZ v tej zadevi ne uporabi) ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo pritožničinega direktorja o namenu pogodbenic, da naročnici toženki odgovarjata ločeno vsaka za svoj del naročenih del.

6. Kritika, da je sodišče prve stopnje prezrlo pritožničino trditev, da je vsa asfalterska dela opravila sama, in da če bi bila toženka njej izstavila kakšen račun, bi se njune terjatve lahko pobotale, je presplošna, da bi pritožbeno sodišče nanjo lahko odgovorilo. Tudi če bi bila res pritožnica namesto toženke izvedla dela po Pogodbi, ni jasno, ali je bila do tega pritožnica upravičena, ali do tega ni bila več upravičena toženka in zato ne do plačila niti kakšne naj bi bile po velikosti nas­protne terjatve, ki naj bi jih bilo mogoče pobotati. Pritožnica tako ni izkazala, da bi bilo sodišče prve stopnje prezrlo njene pravno pomembne trditve.

7. Da naj bi toženka priznala, da je terjatev, za katero je bila izdana izvršnica, prodala, zaradi česar naj izvršnice ne bi več utemeljeno zadrževala, je nedovoljena pritožbena novota (prvi odstavek 337. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP, ki se v postopku zavarovanja z začasno odredbo subsidiarno in smiselno uporablja na podlagi 15. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, ZIZ, česar se ob nadaljnjih sklicih na ZPP več ne omenja).

8. Ker pritožbeno sodišče prvostopenjskemu pritrjuje, da pritožnica ni verjetno izkazala terjatve za vrnitev izvršnice (prvi odstavek 272. člena ZIZ), ne odgovarja na pritožbene razloge zoper od navedenega neodvisni in z njim prirejeni temelj izpodbijanega sklepa, tj. neizkazane hujše nevšečnosti za pritožnico, če se predlagana začasna odredba ne izda, kot za toženko, če se izda (tretja alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ).

9. Pritožbeni razlogi niso podani, kot tudi ne napake sojenja, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Zato je to pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

10. Ker s pritožbo ni uspela, pritožnica sama trpi svoje pritožbene stroške, toženki pa mora povrniti potrebne stroške z odgovorom na pritožbo (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. in prvim odstavkom 155. člena ZPP). Mednje spada ne več kot 1700 odvetniških točk za sestavo odgovora (7. točka tarifne št. 31 v zvezi s prvo točko tarifne št. 19 Odvetniške tarife, OT), v kar je nagrada za sestanek s toženko že vključena, nadalje 2 % oz. 1 % (ne pa 3 %) pavšala za materialne stroške (tretji odstavek 11. člena OT) ter 22 % za DDV (drugi odstavek 12. člena OT). Glede na vrednost točke 0,6 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) potrebni toženkini stroški znašajo 1264,16 EUR. Pritožnica naj ji jih plača v osmih dneh, če zamudi, skupaj z zahtevanimi obrestmi, prisojenimi skladno s pravnim mnenjem občne seje Vrhovnega sodišča z dne 13. 12. 2006.