Supreme Court dismisses appeal against hate speech conviction, ruling genocide denial violates constitutional free speech limits.

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 150,00 evrov sodne takse.

[JEDRO]

Ustava v 39. členu zagotavlja svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Hkrati prvi odstavek 63. člena Ustave določa, da je protiustavno vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva ali nestrpnosti. S to določbo Ustava izrecno prepoveduje določen tip izražanja in ga tako izvzema iz polja varstva 39. člena Ustave, ki varuje svobodo izražanja (tretji odstavek 15. člena Ustave). Kazenskopravno konkretizacijo te ustavne določbe predstavlja inkriminacija kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1. Zato mora sodišče v posameznem primeru primarno ugotoviti, ali vsebina sporne izjave izpolnjuje zakonske znake kaznivega dejanja po drugem odstavku 297. člena KZ-1.

Izjava, opisana v izreku pravnomočne sodbe, predstavlja jasno in javno širjenje ideje o večvrednosti ene (bele) rase nad drugo in odobravanje genocida, torej so izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja iz drugega odstavka 297. člena KZ-1. Ker izjava hkrati predstavlja spodbujanje k rasni neenakopravnosti in razpihovanje rasne nestrpnosti, je v izrecnem nasprotju tudi s 63. členom Ustave. Navedeno pomeni, da je izjava, že po sami vsebini, prepovedana na podlagi 63. člena Ustave in drugega odstavka 297. člena KZ-1 ter zato ne uživa varstva iz 39. člena Ustave.

Do ugotovitve, da je treba predmetno izjavo že na podlagi vsebine izvzeti iz varstva pravice do svobode izražanja, se pride tudi na podlagi sodne prakse ESČP, ki zadeva sovražni govor v kontekstu drugega odstavka 10. člena in 17. člena EKČP. Četudi na tej podlagi inkriminacija iz 297. člena KZ-1 sama po sebi še ne pomeni zlorabe konvencijske pravice po 17. členu EKČP, saj je treba slednjega uporabiti le v skrajnjih primerih, je vsebina konkretne izjave po presoji Vrhovnega sodišča takšne narave, da je ne prepoveduje le 63. člen Ustave, pač pa je v izrecnem nasprotju tudi z vrednotami EKČP in zato ne uživa varstva tudi po drugem odstavku 10. člena EKČP.

[OBRAZLOŽITEV]

A. 1. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo II K 32326/2021 z dne 12. 9. 2022 obsojena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po drugem v zvezi s prvim oziroma po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 297. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo jima je pogojno obsodbo, s katero je obsojenemu A. A. določilo kazen 5 mesecev zapora, obsojenemu B. B. pa 6 mesecev zapora, obema s preizkusno dobo dveh let. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obema naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka in sodne takse.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo VII Kp 32326/2021 z dne 25. 4. 2023 pritožbi obsojenega A. A. in zagovornika obsojenega B. B. zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojencema naložilo plačilo sodne takse.

3. Zoper pravnomočno sodbo so zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP vložili zagovorniki obsojenega B. B.. Vrhovnemu sodišču predlagajo, naj v celoti ali delno razveljavi izpodbijano sodbo in zadevo vrne v novo sojenje ali odločanje pred sodišče prve ali druge stopnje.

4. Vrhovni državni tožilec dr. Jože Kozina je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagal, naj jo Vrhovno sodišče zavrne.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom, ki so v izjavi v bistvenem vztrajali pri navedbah iz vložene zahteve.

B-1.

6. Po določbi petega odstavka 420. člena ZKP se sme vložnik zahteve na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP). To pomeni, da mora biti pravno sredstvo izčrpano ne le formalno (z vložitvijo pritožbe), temveč tudi materialno (vsebinsko). Vložnik zahteve za varstvo zakonitosti mora kršitve, ki jih uveljavlja z zahtevo za varstvo zakonitosti, po vsebini uveljavljati že v predhodnem postopku s pritožbo. Pri tem ne zadošča, da se v pritožbi samo posplošeno sklicuje na kršitve zakona, temveč mora vsako uveljavljano kršitev konkretizirati in jo ustrezno obrazložiti. 1 Dejstvo, da je pritožbo vložil drug zagovornik kot vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti, na odločitev Vrhovnega sodišča ne more vplivati, saj je zagovornik obdolženčev strokovni pomočnik in po določbi prvega odstavka 75. člena ZKP upravičen storiti v korist obdolženca vse, kar sme storiti obdolženec sam. 2

7. Iz pritožbe, ki jo je za obsojenega B. B. vložil njegov tedanji zagovornik, odvetnik Radovan Cerjak ( list. št. 233-241 spisa, pritožbo z identično vsebino pa je vložil tudi obsojeni A. A. sam - list. št. 242-245 spisa ), izhaja, da ni vsebovala nobenih konkretnih navedb glede neustavnosti in nezakonitosti 297. člena KZ-1. Vložnik se sicer sklicuje na ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je določba ustavnopravno skladna ( 25. točka obrazložitve sodbe ), vendar slednje še ne pomeni, da je s tem izpolnjena predpostavka izčrpanosti pravnih sredstev. Enako velja tudi za zapis v drugostopenjski sodbi ( 12. točka obrazložitve ), da vsebuje določba 297. člena KZ-1 več zelo širokih in nedoločnih pravnih pojmov, ki jih mora sodišče ob odločanju v konkretni zadevi vsebinsko zapolniti in pri tem upoštevati razloge iz drugega odstavka 10. člena EKČP ter z njim povezano prakso ESČP, in nadaljnjo vsebinsko presojo teh pojmov. Tudi navedbe, ki se nanašajo na kršitev kazenskega zakona zaradi neobstoja zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja (opisane v točkah 2, 3 in 4 zahteve za varstvo zakonitosti) ter bistveno kršitev določb kazenskega postopka zaradi spremembe obtožnega predloga (opisane v točki 6 zahteve), so v celoti materialno neizčrpane, saj jih pritožba zoper prvostopenjsko sodbo ni vsebovala. Ker vložnik v zahtevi tudi ne navaja nobenega razloga, zakaj kršitev, ki jih prvič uveljavlja z izrednim pravnim sredstvom, ni bilo mogoče predhodno uveljavljati s pritožbo, jih Vrhovno sodišče zaradi materialne neizčrpanosti ni obravnavalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

B-2.

Kazenskopravni očitek in ugotovitev nižjih sodišč

8. Obsojenec je bil spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 297. člena KZ-1, ker je kot odgovorni urednik revije a. omogočil, da je A. A. z uporabo žalitev javno širil ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ter odobraval genocid, s tem, da je napisal prispevek z naslovom ..., v katerem je med drugim zapisal, da: (-) naj bi imeli priseljenci drugih ras v sebi več radija in da je dovolj ustvariti mikroorganizem, ki bo zaradi vsebnosti radija napadal le priseljence; (-) bo Bog ustvaril tak mikroorganizem, ki ne bo prenašal DNK priseljencev in bodo migranti zbolevali ter umirali; (-) je mogoče ustvariti virus, zaradi katerega zbolevajo le določeni ljudje, rase in skupine ljudi določenih lastnosti; (-) gre za ciljno eliminacijo, pravzaprav na enak način, kot se ljudje ciljno spravijo na določene vrste naravnih škodljivcev, plesni, plevelov; (-) se tudi Bog lahko (s ciljno eliminacijo) spravi na določeno vrsto škodljivih ljudi; (-) se bela rasa ne zmore obraniti pred navalom nekaterih ras, zato bo Bog ustvaril virus, ki bo najnaprednejšo raso rešil pred uničenjem; (-) ne gre za rasizem, temveč za očiščenje, odstranitev plevela, kar je potrebno za dober pridelek; (-) bo iztrebljen tudi velik del bele rase, saj ne gre za ljudi, temveč duhovno napredne duše, in bo za zlato dobo ostalo okoli 350 milijonov ljudi; (-) velika večina dobrih duš izhaja iz bele rase, saj je bilo tej rasi dano krščanstvo in s tem možnost duhovnega napredka; (-) je bil Jezus bel, ne črn, niti rumen ; s čimer je žalil pripadnike drugih ras, predvsem priseljence, jih primerjal s plesnijo in plevelom, njihovo ciljno eliminacijo opravičeval s tem, da gre za naravne škodljivce, s čimer jih je zaničeval in širil idejo belega supremacizma, v okviru genocida pa je odobraval njihovo smrt, ta prispevek pa je bil po odobritvi B. B. umeščen v vsebino revije in objavljen v reviji a. št. 49/XXV z dne 3. 12. 2020.

9. Sodišče prve stopnje je ugotovilo: (i) da je bilo besedilo namenjeno deprivilegirani skupini ljudi (migrantom, priseljencem, pripadnikom določene rase), ki so deležni posebne ustavnopravne zaščite; (ii) da je vsebina citiranega besedila takšna, da pomeni grobo zmerjanje, žalitve in grožnje, ki pomenijo intenziven poseg v pravico do osebnega dostojanstva; (iii) da je bil prispevek zapisan v obliki trditev in ne kot hipotetični primer ali z uporabo pogojnika, zato gre tudi s tega vidika za intenzivne, resne in grobe žalitve; (iv) da gre za eklatanten primer javnega širjenja ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ter za odobravanje in zagovarjanje genocida, saj sodišče besedne zveze ciljna eliminacija ter primerjave z načinom, ko se ljudje ciljno spravijo na določene vrste naravnih škodljivcev, plesni in plevelov, ne more razumeti v drugačnem kontekstu kot je dejansko zapisan; (v) da gre za zlorabo pravice do svobode izražanja v smislu 17. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP).

10. Sodišče druge stopnje je dejanskim razlogom prvostopenjske sodbe pritrdilo, vendar je po tehtanju pravice do svobode izražanja iz 39. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) na eni ter prepovedi spodbujanja neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepovedi spodbujanja k nasilju in vojni iz 63. člena Ustave, v zvezi s pravico do osebnega dostojanstva in varnosti iz 34. člena Ustave na drugi strani, prednost dalo slednji.

11. Vložnik zahteve za varstvo zakonitosti ne sprejema stališča nižjih sodišč, da gre v predmetni zadevi za izražanje, ki ni varovano z ustavno zagotovljeno pravico do svobode izražanja iz 39. člena Ustave. Hkrati navaja, da je treba presojo, ali gre za ravnanja iz 297. člena KZ-1, opraviti preko meril, ki sta jih izoblikovali slovenska sodna praksa in sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Poleg tega vložnik zatrjuje, da sodišče ni pravilno upoštevalo, da je šlo v predmetni zadevi zadevi neresen, šaljiv zapis, napisan kot glosa, ki je literarno umetniško delo, in da je določene segmente iztrgalo iz konteksta, ne da bi jih uvrstilo v okvir, v katerem so bili napisani.

Normativna izhodišča za presojo

12. Ustava v 39. členu zagotavlja svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Hkrati prvi odstavek 63. člena Ustave določa, da je protiustavno vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva ali nestrpnosti. S to določbo Ustava izrecno prepoveduje določen tip izražanja in ga tako izvzema iz polja varstva 39. člena Ustave, ki varuje svobodo izražanja (tretji odstavek 15. člena Ustave).

13. Kazenskopravno konkretizacijo te ustavne določbe predstavlja inkriminacija kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1. Dejanje po drugem odstavku tega člena stori, kdor na način, ki lahko ogrozi javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev javno širi ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ali daje kakršnokoli pomoč pri rasistični dejavnosti ali zanika, zmanjšuje pomen, odobrava, opravičuje, smeši ali zagovarja genocid, holokavst, hudodelstvo zoper človečnost, vojno hudodelstvo, agresijo ali druga kazniva dejanja zoper človečnost, kot so opredeljena v pravnem redu Republike Slovenije. Objekti varstva po 297. členu KZ-1 so javni red in mir, strpnost iz 63. člena Ustave, enakost ne glede na osebne okoliščine iz 14. člena Ustave ter pravica do osebnega dostojanstva in varnosti oseb, zoper katere se spodbuja sovraštvo, nasilje ali nestrpnost iz 34. člena Ustave. 3

14. Skladno s predstavljenimi normami mora sodišče v posameznem primeru primarno ugotoviti, ali vsebina sporne izjave izpolnjuje zakonske znake kaznivega dejanja po drugem odstavku 297. člena KZ-1.

Okoliščine konkretnega primera

15. Iz opisa kaznivega dejanja in pravnomočnih ugotovitev nižjih sodišč izhaja:

- da je obsojeni A. A. napisal prispevek z naslovom ... (v nadaljevanju prispevek);

- da je bil prispevek po odobritvi obsojenega B. B. kot odgovornega urednika revije a., umeščen v vsebino revije in objavljen v reviji a. št. 49/XXV z dne 3. 12. 2020;

- da je bil prispevek objavljen pod stilističnim naslovom glosa;

- da je prispevek zajemal tudi besedilo, " da naj bi imeli priseljenci drugih ras v sebi več radija in da je dovolj ustvariti mikroorganizem, ki bo zaradi vsebnosti radija napadal le priseljence; da bo Bog ustvaril tak mikroorganizem, ki ne bo prenašal DNK priseljencev in bodo migranti zbolevali ter umirali; da je mogoče ustvariti virus, zaradi katerega zbolevajo le določeni ljudje, rase in skupine ljudi določenih lastnosti; da gre za ciljno eliminacijo, pravzaprav na enak način, kot se ljudje ciljno spravijo na določene vrste naravnih škodljivcev, plesni, plevelov; da se tudi Bog lahko (s ciljno eliminacijo) spravi na določeno vrsto škodljivih ljudi; da se bela rasa ne zmore obraniti pred navalom nekaterih ras, zato bo Bog ustvaril virus, ki bo najnaprednejšo raso rešil pred uničenjem; da ne gre za rasizem, temveč za očiščenje, odstranitev plevela, kar je potrebno za dober pridelek; da bo iztrebljen tudi velik del bele rase, saj ne gre za ljudi, temveč duhovno napredne duše, in bo za zlato dobo ostalo okoli 350 milijonov ljudi; da velika večina dobrih duš izhaja iz bele rase, saj je bilo tej rasi dano krščanstvo in s tem možnost duhovnega napredka; da je bil Jezus bel, ne črn, niti rumena ".

- da sta nižji sodišči ugotovili, da je obsojenec z navedenim prispevkom javno širil ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ter odobraval genocid.

16. Vrhovno sodišče pritrjuje presoji nižjih sodišč, da sporna izjava predstavlja jasno in javno širjenje ideje o večvrednosti ene (bele) rase nad drugo in odobravanje genocida, torej so izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja iz drugega odstavka 297. člena KZ-1. Temu zaključku vodi že sama vsebina besedila, citirana v opisu kaznivega dejanja, pri čemer je javno širjenje ideje o večvrednosti bele rase moč zaznati v celotnem besedilu, v omembi " možnosti ustvarjanja virusa, zaradi katerega zbolevajo le določeni ljudje, rase in skupine ljudi določenih lastnosti […] in ciljne eliminacije določene vrste škodljivih ljudi ", pa je jasno mogoče prepoznati tudi odobravanje genocida. 4 Poleg tega je Vrhovno sodišče pri presoji še upoštevalo, da v predmetni zadevi ni šlo za politični govor in tudi ne za konstruktiven prispevek k javni razpravi o neki temi v javnem interesu, pač pa za golo uporabo žalitev z namenom javnega širjenja ideje o večvrednosti ene rase nad drugo ter odobravanja genocida, dejanje pa je bilo storjeno zoper ranljivo skupino (migrante oziroma priseljence ali pripadnike drugih ras). Ker celotna sporna izjava predstavlja spodbujanje k rasni neenakopravnosti in razpihovanje rasne nestrpnosti, je torej v izrecnem nasprotju tudi s 63. členom Ustave. Navedeno pomeni, da je sporna izjava, že po sami vsebini, prepovedana na podlagi 63. člena Ustave in drugega odstavka 297. člena KZ-1 ter zato ne uživa varstva iz 39. člena Ustave.

Praksa Evropskega sodišča za človekove pravice

17. Vložnik pri presoji, ali gre za izražanje, ki ni varovano z ustavno zagotovljeno pravico do svobode izražanja iz 39. člena Ustave, pričakuje (tudi) upoštevanje meril, ki so jih izoblikovala slovenska sodišča in ESČP. V zvezi s tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da Ustavno sodišče Republike Slovenije o kaznivem dejanju po 297. členu KZ-1 doslej še nikoli ni odločalo, 5 Vrhovno sodišče pa ga je presojalo le enkrat, v zadevi, ki je po okoliščinah in zakonskih znakih, pa tudi po predmetu odločanja, povsem neprimerljiva s predmetno. 6

18. EKČP določbe, ki bi se nanašala neposredno na t.i. sovražni govor, ne vsebuje, je pa bil le-ta večkrat predmet odločanja ESČP. Slednje je odločitve sprejemalo na dva načina: (i) na podlagi 17. člena EKČP, 7 ki prepoveduje zlorabo konvencijskih pravic, ko je ugotovilo, da določene izjave ne sodijo v okvir varstva pravice do svobode izražanja, (ii) s testom iz drugega odstavka 10. člena EKČP, s katerim je tehtalo med svobodo izražanja in drugimi pravno varovanimi dobrinami, ki jih ogroža sovražni govor. ESČP jasnih meril, kdaj pomenijo posamezne izjave tako grobo zlorabo pravice do svobode izražanja, da sploh ne uživajo varstva v okviru 10. člena EKČP in jih zato ni treba presojati po merilih iz drugega odstavka 10. člena EKČP, ni postavilo, je pa pri dosedanjem odločanju vselej izhajalo iz okoliščin konkretnega primera, predvsem vsebine sporne izjave in konteksta, v katerem je bila slednja dana. Ob tem je poudarilo, da se 17. člen EKČP uporablja zgolj izjemoma in v skrajnjih primerih, pri čemer se ga v primerih, ki so povezani z 10. členom, uporabi le, če je jasno, da skuša sporno izražanje sprevreči uporabo tega člena od pravega namena. 8

19. Kot že navedeno je ESČP na podlagi 17. člena EKČP večkrat odreklo varstvo pravici do svobode izražanja iz 10. člena EKČP. Tako je ravnalo v primeru ugotovljenega rasnega sovraštva, ko je pritožnik z letaki, ki so bili namenjeni "belim Nizozemcem" in so pozivali, naj vsi drugi zapustijo Nizozemsko. Zapisalo je, da takšna izjava jasno vsebuje elemente rasne diskriminacije, kar je prepovedano z EKČP in drugimi mednarodnimi sporazumi in da zato ne more uživati konvencijskega varstva. 9 Zavrglo je tudi pritožbo avtorja, ki je v knjigi minimiziral pomen holokavsta, saj je presodilo, da je takšno zanikanje zgodovinskih dejstev v nasprotju s temeljnimi vrednotami EKČP. 10 Enako usodo je doživela tudi pritožba pripadnika Britanske nacionalne stranke, ki je na okno svojega stanovanja izobesil plakat, na katerem je bila fotografija newyorških dvojčkov ter napis " Islam out of Britain - Protect the British People " (" Islam ven iz Britanije, zaščititi Britance "), z obrazložitvijo, da takšen splošen napad na versko skupino (vse britanske muslimane), ki jo kot celoto povezuje s hudim terorističnim napadom, ni združljiv z vrednotami, ki jih zagotavlja EKČP. 11 V zadevi M‘Bala M‘Bala proti Franciji pa je ESČP ugotovilo, da je znani francoski komik v okviru svoje predstave nudil prostor ideologiji, ki nasprotuje temeljnim konvencijskim vrednotam. Ugotovilo je, da je pod pretvezo komedije promoviral antisemitizem in zanikal holokavst, kar je bilo pod krinko umetniškega izražanja enako nevarno kot neposredni napad. 12

20. V vseh opisanih primerih, ki zadevajo rasno, versko ali narodno sovraštvo in nestrpnosti, je bila pri presoji ESČP odločilnega pomena vsebina sporne izjave, za katero je bilo neposredno ugotovljeno, da predstavlja zlorabo svobode izražanja, pri čemer širšega konteksta sporne izjave (izražanja) ESČP ni presojalo.

21. V drugih primerih, ko je ESČP opravilo tehtanje med svobodo izražanja in drugimi pravicami, pa je bila odločitev odvisna od širšega konteksta, v katerem je bila izjava dana, vrste medija, namena avtorja izjave, proti komu je bila izjava usmerjena, tudi političnih in socialnih razmer v državi, iz katere izvira zadeva, in teže sankcije, ki je doletela pritožnika. 13 Je pa iz pregleda sodne prakse, po kateri je ESČP odločalo na podlagi drugega odstavka 10. člena EKČP, razvidno, da je ESČP vsebinsko presojalo predvsem izjave, dane v okviru politične razprave, 14 ali pa provokativne oziroma izjave, katerih vsebina sama po sebi ni pomenila jasnega in neposrednega spodbujanja sovraštva ali nestrpnosti. 15 Te izjave so torej bile že po sami vsebini in ožjem kontekstu neprimerljive s predmetno. Navedeno velja tudi za zadevi Otegi Mondragon proti Španiji 16 in Eon proti Franciji, 17 na kateri se sklicuje vložnik in zadevajo negativne komentarje, usmerjene zoper nosilce javne oblasti, saj se prva nanaša na zadevo, v kateri je novinar negativno in provokativno kritiziral kralja kot institucijo in njegovo institucionalno odgovornost, druga pa na žalitev predsednika Francije.

22. Do ugotovitve, da je treba predmetno izjavo že na podlagi vsebine izvzeti iz varstva pravice do svobode izražanja, se tako pride tudi na podlagi predstavljene sodne prakse ESČP, ki zadeva sovražni govor v kontekstu drugega odstavka 10. člena in 17. člena EKČP. Četudi na tej podlagi inkriminacija iz 297. člena KZ-1 sama po sebi še ne pomeni zlorabe konvencijske pravice po 17. členu EKČP, saj je treba slednjega uporabiti le v skrajnjih primerih, 18 je vsebina konkretne izjave po presoji Vrhovnega sodišča takšne narave, da je ne prepoveduje le 63. člen Ustave, pač pa je v izrecnem nasprotju tudi z vrednotami EKČP in zato ne uživa varstva (ne le po 39. členu Ustave, pač pa tudi) po drugem odstavku 10. člena EKČP.

23. Ob takšni ugotovitvi so neutemeljeni vložnikovi očitki, da sodišče ni pravilno upoštevalo, da je šlo v predmetni zadevi zadevi za neresen, šaljiv zapis, napisan kot glosa, ki je literarno umetniško delo in ne spada v tako imenovano publicistično zvrst, katere namen je obveščanje o dejstvih in dogodkih. Kot sta pravilno poudarili že nižji sodišči, tudi pod stilistično pretvezo ni moč objavljati prepovedanih sovražnih vsebin ( 23. točka obrazložitve ), saj stilistična oznaka ne opravičuje sovražne vsebine, katere edini namen je v spodbujanju in razpihovanju sovraštva in nestrpnosti ( 23. točka obrazložitve sodbe ). Zavzeto stališče sledi tudi praksi ESČP, ki je v zadevi M'Bala M'Bala proti Franciji obravnavalo izražanje v okviru umetniškega nastopa in že na podlagi vsebine izražanja, ki zanika holokavst ter je kot takšno izraz sovraštva in antisemitizma, ugotovilo, da izvedba, čeprav naj bi bila satirična in provokativna, ne more uživati varstva svobode izražanja. Ob tem je poudarilo, da je bil 17. člen Konvencije v načelu vedno uporabljen za eksplicitne in neposredne izjave, ki ne zahtevajo nobene interpretacije, vendar pa je prepričano, da je izražanje sovražnega in antisemitskega stališča, pod pretvezo umetniške izvedbe, enako nevarno kot neposreden in oster napad. 19

24. Vložnik se v tem kontekstu sklicuje na sodbe ESČP v zadevah Vereiningung Bildender Küntsler proti Avstriji 20 in Castells proti Španiji. 21 V obeh primerih je ESČP ugotovilo kršitev drugega odstavka 10. člena EKČP, pri čemer je v zadevi Vereiningung Bildender Küntsler proti Avstriji poudarilo, da satirični način komentiranja temelji na pretiravanju, popačenju, pikrosti, celo provokaciji, s čimer se želi doseči večjo sporočilno moč in zato je meja dopustnega postavljena višje. V zadevi Castells proti Španiji je navedlo, da je kritika vladnih politik in dejanj bistven del demokratične razprave in da mora biti zaščitena, četudi je neprijetna ali provokativna. Kljub temu pa je bistveni razlikovalni element predmetne zadeve od citiranih vsebina spornih izjav, saj slednji nista obravnavali spodbujanja h kakršnikoli neenakopravnosti oziroma nista razpihovali narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva ali nestrpnosti, pač pa sta se nanašali na umetniški prikaz kolaža znanih javnih osebnosti, prikazanih v seksualnih pozah 22 oziroma na provokativno politiko vladne politike. 23 Iz navedenega razloga je sklicevanje nanju v predmetni zadevi neupoštevno. Enako velja tudi za sklicevanje na odločbi Ustavnega sodišča v zadevah U-I-172/94 z dne 9. 11. 1994 in Up-407/14 z dne 14. 12. 2016 ter sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 297/2010 z dne 23. 6. 2011 in II Ips 133/2015 z dne 18. 2. 2016, saj nobena izmed obravnavanih odločb ni obravnavala kaznivega dejanja po 297. členu KZ-1 ali izrecne določbe 63. člena Ustave (ali pa t.i. sovražnega govora v širšem smislu), zato splošnih izhodišč glede pomena svobode izražanja, ki so v njih opredeljeni, v konkretni zadevi ni mogoče uporabiti.

25. Prav tako ni moč pritrditi vložniku, da je sodišče v predmetni zadevi določene segmente iztrgalo iz konteksta, ne da bi jih ustavilo v celoten okvir, v katerem so bili napisani. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje ugotovilo, da prispevki z naslovi ... do ...predstavljajo samostojne članke in da vsak zapis predstavlja zaključeno celoto, da med sabo po večini niso povezani, med njimi ni rdeče niti, ki bi vsebinsko povezovala vse prispevke, prav tako nima noben od prispevkov takšne vsebine, da bi bilo razumevanje posameznega prispevka ključno za razumevanje drugega prispevka ( 15. točka obrazložitve ). Tej ugotovitvi je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje ( 25. točka obrazložitve ), ki je še opozorilo, da pritožnika sploh ne pojasnita, v čem naj bi bila relevantna povezava med samimi prispevki. Glede na to, da vložnik tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti ne konkretizira, katere segmente prispevka ... naj bi sodišče iztrgalo iz konteksta, na te navedbe ni mogoče odgovoriti, še zlasti ne ob pojasnilu drugostopenjskega sodišča, da je bil prispevek praktično v celoti povzet z obtožnim predlogom (25. točka obrazložitve sodbe).

C. 26. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve niso podane, deloma pa je bila zahteva materialno neizčrpana, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

27. Odločba o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Glede na to, da obsojenčev zagovornik z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspeli, je obsojenec dolžan plačati sodno takso v višini 150,00 EUR po tarifnih številkah 7111, 71113 in 7152 Taksne tarife v zvezi s petim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1), ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju obsojenčevih premoženjskih razmer in okoliščin predmetnega kazenskega postopka.

28. Odločitev je bila sprejeta soglasno .

1 Sodbe Vrhovnega sodišča XI Ips 30559/2018 z dne 30. 8. 2018, XI Ips 21583/2018 z dne 27. 9. 2018, XI Ips 24167/2015-2211 z dne 3. 3. 2016 in druge.

2 Sodbi I Ips 40269/2014-204 z dne 19. 11. 2015, XI Ips 44777/2019 z dne 7. 11. 2019 in druge.

3 Več o tem R. Čeferin, N. Kogovšek Šalamon, D. Korošec in B. Zobec, v: K. Filipčič, D. Korošec, S. Zdolšek (ur.): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika, 3. knjiga, Uradni list RS/Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana, 2019, str. 471-473.

4 Genocid je v prvem odstavku 100. člena KZ-1, skladno s 2. členom Konvencije o preprečevanju in kaznovanju zločina genocida, opredeljen kot dejanje, storjeno z namenom, da bi v celoti ali delno uničil neko narodnostno, etnično, rasno ali versko skupino, in sicer: - pobijanje pripadnikov takšne skupine; - povzročanje hudih telesnih poškodb ali okvar duševnega zdravja pripadnikom takšne skupine; - naklepno izpostavljanje takšne skupine življenjskim razmeram, ki naj privedejo do njenega popolnega ali delnega fizičnega uničenja,- izvajanje ukrepov, ki preprečujejo rojstva v skupini, - prisilno preseljevanje otrok ene skupine v drugo skupino.

5 Pri odločanju v zadevah Up-1306/2019 z dne 23. 2. 2023 in Up-300/2016 z dne 17. 6. 2021 so se nekateri vrhovni sodniki v ločenih mnenjih posredno opredelili tudi do narave kaznivega dejanja iz 297. člena KZ-1 in razmerja med pravicama po 39. in 63. členu Ustave.

6 Sodba VSRS I Ips 65803/2012 z dne 4. 7. 2019.

7 17. člen EKČP se glasi: Nobene določbe v tej Konvenciji ni mogoče razlagati tako, kot da vsebuje za katerokoli državo, skupino ali posameznika, pravico do kakršnekoli dejavnosti ali dejanja, ki je usmerjeno h kršenju katerihkoli pravic ali svoboščin, ki so tu določene, ali k njihovemu omejevanju v večjem obsegu, kot je določeno v tej Konvenciji.

8 Glej sodbo Perinçek proti Švici (št. 27510/08) z dne 15. 10. 2015.

9 Glimmerveen in Hagenbeek proti Nizozemski (št. 8348/78 in 8406/78) z dne 11. 10. 1979.

10 Glej zadevo Garaudy proti Franciji (št. 65831/01) z dne 24. 6. 2003. Zaradi antisemitskih izjav ter zanikanja revizionizma in holokavsta je ESČP zlorabo pravice iz 10. člena EKČP ugotovilo tudi v zadevah W.P. in drugi proti Poljski (42264/98) z dne 2. 9. 2004, Williamson proti Nemčiji (št. 64496/17) z dne 8. 1. 2019 in Pastörs proti Nemčiji (št. 55225/14) z dne 3. 10. 2019.

11 Norwood proti ZK (št. 23131/03) z dne 16. 11. 2004.

12 M'Bala M'Bala proti Franciji (št. 25239/13) z dne 20. 10. 2015.

13 Glej tudi D. Wedam Lukić, Sovražni govor v praksi Evropskega sodišča za človekove pravice, v: Zagovor javnosti: Med svobodo izražanja in sovražnim govorom, Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Razred za zgodovinske in družbene vede, razprave 33, Ljubljana, 2017, str. 39. Glej tudi D. Wedam Lukić, Sovražni govor in svoboda izražanja, Revija Pravnik, 134 (2017) 5-6, str. 341-342.

14 Glej npr. sodbe ESČP v zadevah Feret proti Belgiji (št. 15615/07) z dne 16. 7. 2009, Le Pen proti Franciji (št. 18788/2009) z dne 20. 4. 2010 in druge.

15 Glej npr. zadeve Sürek proti Turčiji (No. 1) (št. 26682/95) z dne 8. 7. 1999, Gündüz proti Turčiji (št. 35071/97) z dne 4. 12a 2003 in druge.

16 Glej zadevo Otegi Mondragon in ostali proti Španiji (št. 4184/15) z dne 3. 11. 2015.

17 Glej zadevo Eon proti Franciji (št. 26118/10) z dne 14. 3. 2013.

18 Tako ESČP v zadevi Perinçek proti Švici (št. 27510/08) z dne 15. 10. 2015 in številnih drugih.

19 Glej sodbo v zadevi M'Bala M'Bala proti Franciji (št. 25239/13) z dne 20. 10. 2015.

20 Glej zadevo ESČP Vereinigung Bildender Kunstler proti Avstriji (št. 68354/01) z dne 25. 1. 2007.

21 Glej zadevo Castells proti Španiji (št. 11798/85) z dne 23. 4. 1992.

22 Glej zadevo ESČP Vereinigung Bildender Kunstler proti Avstriji (št. 68354/01) z dne 25. 1. 2007.

23 Glej zadevo Castells proti Španiji (št. 11798/85) z dne 23. 4. 1992.