Court acquits defendant on pornography charge but remands sexual assault case due to procedural flaws.

I. Pritožbama obtoženca in njegovega zagovornika se glede kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika pod točko II sodbe ugodi in se izpodbijana sodba v točki II spremeni tako, da se obtoženega A. A. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

oprosti obtožbe,

da je osebi, mlajši od petnajst let, prikazal slike pornografske vsebine s tem,

da je v času od leta 2014 do konca januarja 2016 na naslovu ..., svoji hčerki B. B., rojeni leta ..., enkrat pokazal neugotovljeno število slik plesa striptizete, ki je bila na nekaterih slikah naga, imela smetano na svojih intimnim predelih, ki jo je A. A. dol lizal, raztegnjena naga sedela na A. A. ali plesala ob drogu,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika.

Na podlagi prvega odstavka 96. člena v zvezi z drugim odstavkom 95. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo stroški tega dela kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku ter potrebni izdatki obtoženca in potrebni izdatki ter nagrada zagovornika proračun, če se dajo ti stroški izločiti iz skupnih stroškov.

II. Ob obravnavanju pritožb obtoženca in njegovega zagovornika se izpodbijana sodba sodišča druge stopnje glede kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika pod točko I sodbe po uradni dolžnosti razveljavi v odločbi o krivdi, kazenski sankciji, premoženjskopravnem zahtevku in stroških postopka in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo odločanje.

[JEDRO]

Pravna teorija in praktično vsi sodobni sistemi spolnega kazenskega prava sprejemajo, da pornografija temelji na prikazovanju spolnega dogajanja na pretiran, drastičen način, brez smiselne povezave z drugim življenjskim izražanjem, še posebej, če človeka degradira na "reaktivno bitje fizioloških dražljajev" in s tem zgolj na objekt spolne sle. Ob tem pravna teorija opozarja, da je treba v kazenskopravnem pogledu pojem pornografija zožiti. Pornografija mora biti takšne intenzitete, da lahko pri otroku ugotovimo negativne posledice za njegov razvoj.

Kot je bilo ugotovljeno v postopku je bila predstava striptiza organizirana, odvijala se je v lokalu, torej na javnosti dostopnem kraju. Striptizeta je opravljala poklicno dejavnost, dejavnosti striptizet pa družba na splošno ne zavrača. Predstava ni vsebovala spolnega akta ali drugega nazornega prikaza spolne prakse, npr. nazorne masturbacije ali podobno, zato je ob navedenem ni mogoče označiti za pornografsko. V kolikor to velja za predstavo velja a fortiori tudi za fotografije, ki predstavljajo zamrznjene trenutke predstave.

Sodišče druge stopnje sicer zaključuje, da je obtoženi kaznivo dejanje storil z direktnim naklepom, vendar tega zaključka ne obrazloži. Skopo so nanizane nekatere okoliščine iz katerih sodišče zaključi, da le te nedvomno kažejo na namen zadovoljevanja obtoženčevega spolnega nagona. Ugotovitev nagiba, še tega skopo utemeljenega, ne more nadomestiti poglobljene analize ugotovljenih dejstev in okoliščin, ki bi utemeljile zavedanje in hotenje obtoženca, da s svojimi ravnanji posega v pravico do spolne samoodločbe oškodovanke. Pozornost je torej potrebno usmeriti na oškodovanko in njeno navedeno pravico ter ugotoviti, ali se je obtoženi zavedal, da v to njeno pravico posega in je to tudi hotel storiti.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Obtoženi A. A. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani VIII K 49154/2016 z dne 23. 2. 2022 oproščen obtožb, da je storil kaznivi dejanji spolnega napada na osebo mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1. Na podlagi tretjega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 50.000 EUR, napotilo na pravdo. Sodišče je tudi odločilo, da stroški kazenskega postopka bremenijo proračun.

2. Z izpodbijano sodbo II Kp 49154/2016 z dne 5. 9. 2023 je Višje sodišče v Ljubljani, po opravljeni obravnavi ugodilo pritožbi višjega državnega tožilca in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obtoženca spoznalo za krivega obeh kaznivih dejanj. Za kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 mu je določilo kazen treh let zapora, za kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 pa kazen šest mesecev zapora, na kar mu je izreklo enotno kazen treh let in petih mesecev zapora. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 50.000 EUR napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je obtožencu naložilo povrnitev stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebne izdatke oškodovanke ter potrebne izdatke in nagrado njenih pooblaščenk ter sodno takso v višini 750 EUR.

3. Zoper sodbo sodišča druge stopnje sta pritožbi vložila obtoženec in njegov zagovornik, in sicer iz vseh razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP ter predlagala, naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe.

4. Pritožbi sta bili vročeni Okrožnemu državnemu tožilstvu in pooblaščenki oškodovanke, vendar na pritožbi niso odgovorili.

O oprostilni sodbi

5. Glede kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 si je senat sodišča druge stopnje na obravnavi ogledal fotografije striptiza v lokalu, ki se nahajajo v prilogi A1 in so bile zasežene obtožencu. Iz vpogledanih fotografij izhaja, da je imela striptizeta smetano na svojih intimnih predelih in je obtoženi to smetano lizal z njenega telesa. Sodišče je dalje zaključilo, da primerjava oškodovankinega opisa fotografij z zaseženimi fotografijami omogoča nedvomen zaključek, da gre ravno za fotografije, ki si jih je na obravnavi ogledal senat. Iz teh fotografij je razvidno, da gre za predstavo dveh striptizet, ki sta se slekli do golega, se prijemali za svoje intimne predele, pri predstavi pa sta sodelovala tudi dve moški osebi. Prvemu moškemu je striptizeta v hlače vtaknila banano in jo oblizovala kot da gre za moški spolni ud, druga striptizeta pa se je vsedla v naročje obtoženca, obrnjena s hrbtom proti njemu, sedela na njem, oblečena zgolj v tangice, obtoženi pa jo je otipaval za zadnjico. Prav tako je iz druge fotografije razvidno, da je striptizeta gola sedela na obtožencu, on pa jo je prijemal za prsti, nato pa se je popolnoma gola vrtela na drogu. Sodišče je v izpodbijani sodbi tudi zaključilo, da čeprav je oškodovanka pred sodiščem prve stopnje izrecno izločila le tri fotografije ni dvoma, da ji je obtoženi pokazal večje število fotografij striptiza in to prav tiste, ki jih je na obravnavi vpogledalo sodišče druge stopnje. Po zaključku pritožbenega sodišča gre pri teh fotografijah nedvomno za pornografsko gradivo, pri čemer ni pomembno, da se na fotografiji, ki je bila pokazana oškodovanki (lizanje smetane) ne vidi spolovila, kot tudi ne dejstvo, da je bilo mogoče poklic striptizete registrirati in da je obtoženi oškodovanki pokazal celotno dogajanje v lokalu.

6. Po presoji navedenih razlogov izpodbijane sodbe, podatkov v spisu in pritožbenih navedb obtoženca in njegovega zagovornika je Vrhovno sodišče zaključilo, da fotografije, ki jih je obtoženi pokazal oškodovanki in predstavljajo posnetke striptiza v lokalu, ne predstavljajo pornografskega gradiva v smislu prvega odstavka 176. člena KZ-1 in da obtožencu to kaznivo dejanje ni dokazano, taka odločitev pa je narekovala izrek oprostilne sodbe, kot to izhaja iz izreka te sodbe.

7. Pojem pornografije v kazenskopravnem smislu povzroča določene težave tako v sodni praksi kot tudi v pravni teoriji. Kazenski zakonik namreč ne opredeljuje zakonskega znaka pornografije, zato je do njegovega pomena oziroma vsebine na področju kazenskega materialnega prava treba priti z uporabo uveljavljanih razlagalnih metod. Po Slovarju slovenskega knjižnega jezika se pornografija deli na tako imenovano mehko in trdo pornografijo. Za mehko pornografijo so značilni manj nazorni prikazi spolnih aktov in golih teles, za trdo pornografijo pa so značilni nazorni prikazi spolnih aktov in golih teles. V obeh primerih se po SSKJ za pornografijo torej praviloma šteje kumulativno prikazovanje spolnih aktov, torej spolne dejavnosti in razgaljenih teles. Pridevnik "porno" pomeni prikazovanje oziroma obravnavanje spolnosti samo zaradi erotičnega draženja oziroma ugajanja. Tudi v tem primeru gre v okviru jezikovne razlage za prikazovanje oziroma obravnavanje spolnosti, ne pa zgolj za prikazovanje aktov, torej golih moških ali ženskih teles. Pojem pornografsko se tudi razlikuje od pojma seksualno, s katerim je zakonodajalec razširil domet kaznivosti pri tistih izvršitvenih oblikah tega kaznivega dejanja, ki jih je štel za nevarnejša (poleg prvega tudi drugi, tretji in peti odstavek 176. člena KZ-1). Širitev razlage na tej točki odpira vprašanje kaj še ostane pojmu "seksualno".

8. Pravna teorija in praktično vsi sodobni sistemi spolnega kazenskega prava sprejemajo, da pornografija temelji na prikazovanju spolnega dogajanja na pretiran, drastičen način, brez smiselne povezave z drugim življenjskim izražanjem, še posebej, če človeka degradira na "reaktivno bitje fizioloških dražljajev" in s tem zgolj na objekt spolne sle. Pravna dogmatika torej pornografijo pojmuje kot absolutizacijo spolnega življenja, izločitev tega iz skupnega področja duhovno-duševno-telesnih medčloveških razmerij v vsej njihovi prepletenosti, pri katerem gre celo za antihumano prikazovanje spolnega dogajanja. Sodobno pojmovanje pornografije v dogmatiki kazenskega prava in sodni praksi tujih sodišč je torej omejeno na gradivo (pisanja, fotografije, filme), ki opisujejo seksualno aktivnost oziroma vedenje, katerega namen je vzbujanje spolnega vzburjenja pri gledalcih oziroma poslušalcih. Ob tem pravna teorija opozarja, da je treba v kazenskopravnem pogledu pojem pornografija zožiti. Pornografija mora biti takšne intenzitete, da lahko pri otroku ugotovimo negativne posledice za njegov razvoj. 1 , 2 , 3

9. V konkretni zadevi nam podatki spisa razkrivajo, da je oškodovanka v preiskavi povedala, da ji je obtoženi pokazal fotografije z zabave, ko je imela striptizeta smetano na intimnih predelih in jo je obtoženi lizal ("dol lizal"). Spomnila se je tudi fotografije, ko je striptizeta gola sedela na obtožencu in je bila nekako raztegnjena in ko se je vrtela ob drogu. Zaslišana na glavni obravnavi je oškodovanka vpogledala fotografije na list. št. 68 do 71 in 81 do 82 in prepoznala fotografije, ko obtoženi liže smetano z golega telesa striptizete. Upoštevajoč tako izpovedbo so zaključki sodišča druge stopnje, da naj bi obtoženi oškodovanki prikazoval fotografije nakazane oralne stimulacije z banano z drugim obiskovalcem lokala, kakor tudi, da sta bili prisotni dve striptizeti, pri čemer je oškodovanka zanikala, da bi bila na fotografijah svetlolasa striptizeta, brez dokazne podlage in zato protispisni. Zaključki sodišča druge stopnje so v tem delu zmotni. Očitno je sodišče s temi zaključki, ki tudi presegajo obtožbeni očitek, želelo utrditi svoj zaključek o "pornografskosti" predstave in s tem oškodovanki pokazanih fotografij.

10. Navedeno pa niti ni pomembno in so za presojo v tej kazenski zadevi pomembna naslednja dejstva. Kot je bilo ugotovljeno v postopku je bila predstava striptiza organizirana, odvijala se je v lokalu, torej na javnosti dostopnem kraju. Striptizeta je opravljala poklicno dejavnost, dejavnosti striptizet pa družba na splošno ne zavrača. Sodelovanje gostov pri taki predstavi je povsem običajno in tudi iz obtoženčevega zagovora in oškodovankine izpovedbe izhaja, da je obtoženca striptizeta "potegnila, zvlekla na oder". Iz fotografij še izhaja, da so na njih tudi številni gostje lokala in to obeh spolov, pri predstavi pa so sodelovale tudi gostje, torej osebe ženskega spola. Predstava ni vsebovala spolnega akta ali drugega nazornega prikaza spolne prakse, npr. nazorne masturbacije ali podobno, zato je ob navedenem ni mogoče označiti za pornografsko. V kolikor to velja za predstavo velja a fortiori tudi za fotografije, ki predstavljajo zamrznjene trenutke predstave. Ob lizanju smetane s telesa striptizete, njeno spolovilo sploh ni vidno, kar ugotavlja tudi izpodbijana sodba, na eni fotografiji sedi striptizeta na obtožencu, oblečena v spodnje perilo z razmaknjenimi nogami, na drugi pa gola in to ne raztegnjena kot je izpovedovala oškodovanka in je tudi obtoženi očitek, niti razkrečena kot je oškodovankino izpovedbo svobodno interpretiralo sodišče druge stopnje, pri čemer jo obtoženi enkrat drži za zadnjico in drugič za prsi. Ob takih ugotovitvah Vrhovno sodišče na fotografijah ne prepozna do skrajnosti zreducirane in sebi namenjene spolnosti, ampak poklicno predstavo z nedvomno seksualno vsebino vendar brez spolnega občevanja ali temu ustreznega drugačnega ravnanja.

11. Zagotovo imajo fotografije, ki jih je obtoženi pokazal oškodovanki, seksualno vsebino, lahko je tako ravnanje povsem neprimerno glede na starost oškodovanke, ne dosega pa standarda pornografske vsebine v smislu prvega odstavka 176. člena KZ-1, upoštevajoč pri tem tudi sodno prakso in dognanja ter stališča pravne teorije.

12. V posledici oprostilne sodbe, na podlagi navedenih zakonskih določb stroški tega dela postopka, če se dajo izločiti iz skupnih stroškov, bremenijo proračun.

O razveljavitvenem sklepu

13. Vrhovno sodišče je ob preizkusu izpodbijane sodbe glede kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 po uradni dolžnosti, na podlagi prvega odstavka 383. člena ZKP ugotovilo, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj sodba nima razlogov o krivdnem odnosu obtoženca do dejanja, kar je narekovalo razveljavitev izpodbijane sodbe v tem delu in vrnitev zadeve sodišču druge stopnje v novo odločanje.

14. V točki 39 izpodbijane sodbe sodišče druge stopnje sicer zaključuje, da je obtoženi kaznivo dejanje storil z direktnim naklepom, vendar tega zaključka ne obrazloži. Skopo so nanizane nekatere okoliščine iz katerih sodišče zaključi, da le te nedvomno kažejo na namen zadovoljevanja obtoženčevega spolnega nagona. Navedeno, po presoji Vrhovnega sodišča, pomeni zgolj ugotovitev nagiba obtoženca, ne predstavlja pa utemeljitev njegovega krivdnega odnosa do obravnavanih dejanj, torej direktnega naklepa. Ugotovitev nagiba, še tega skopo utemeljenega, ne more nadomestiti poglobljene analize ugotovljenih dejstev in okoliščin, ki bi utemeljile zavedanje in hotenje obtoženca, da s svojimi ravnanji posega v pravico do spolne samoodločbe oškodovanke. Pozornost je torej potrebno usmeriti na oškodovanko in njeno navedeno pravico ter ugotoviti, ali se je obtoženi zavedal, da v to njeno pravico posega in je to tudi hotel storiti.

15. Čeprav izpodbijana sodba na več mestih zaključuje, da je potrebno obtoženčevo ravnanje obravnavati kot celoto, pa bo moralo sodišče za vsako posamezno ravnanje, ki se obtožencu očita (po reduciranem očitku, saj državni tožilec pritožbe zoper sodbo sodišča druge stopnje ni vložil), po skrbni presoji, ali posamezna ravnanja vsebujejo zakonite znake kaznivega dejanja in katerega, ali so obtožencu v objektivnem smislu dokazana, pristopiti k ugotavljanju obtoženčevega krivdnega odnosa. Ob navedenem je vrhovno sodišče glede tega kaznivega dejanja izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v novo odločanje.

16. Ker je Vrhovno sodišče obtoženca delno oprostilo obtožbe, delno pa sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo, ni odločalo o drugih pritožbenih navedbah obrambe.

1 Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 796/2021 z dne 1. 9. 2022.

2 Povzeto po D. Korošec, Spolnost in kazensko pravo, Ur. l. RS, 2008, Ljubljana, str. 298.

3 O pornografiji razpravljata tudi dr. Katja Filipčič v članku Kriminološki vidiki pornografije - Zbornik znanstvenih razprav LXII. letnik, 2002, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani in dr. Zoran Kanduč v članku Pornografija: kriminološki in kazenskopravni pogledi, Pravnik: Revija za pravno teorijo in prakso 1999, št. 6/8, Ljubljana.