Appeal granted; access dispute deemed administrative, not civil, barring court jurisdiction.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se ugovoru sodne pristojnosti ugodi ter se tožba zavrže.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v roku 15 dni povrniti pravdne stroške, vključno s pritožbenimi, v znesku 675,20 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

[JEDRO]

Za odločitev o tožbenem zahtevku bi sodišče moralo uporabiti določbo petega odstavka 93. člena ZEKom-1 in presojati, ali je podan kateri izmed razlogov za zavrnitev dostopa do fizične infrastrukture infrastrukturnega operaterja. To pa je skladno s sedmim odstavkom omenjenega člena v pristojnosti Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, ki je v zvezi z izvajanjem pristojnosti po 93. členu ZEKom-1 izdala tudi Splošni akt, ki med drugim podrobneje opisuje tudi razloge za zavrnitev prošnje. Agencija glede na navedena odstavka v primeru odločanja o medoperaterskem sporu glede dostopa do obstoječe fizične infrastrukture tako nastopa kot oblastni organ, saj odloča o pogojih za zavrnitev dostopa oziroma določi ceno dostopa. Glede na navedeno in ob upoštevanju, da gre v primeru določb ZEKom-1 za določbe upravne narave, med strankama pa ni nastalo nikakršno obligacijsko-pravno razmerje, so utemeljene pritožbene navedbe, da gre v obravnavanem primeru za upravno zadevo, ki ne spada pristojnost pravdnega sodišča v skladu s 1. členom ZPP.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se zavrne ugovor sodne pristojnosti, ki ga je tožena stranka podala v odgovoru na tožbo.

2. Zoper navedeni sklep je tožena stranka vložila pravočasno pritožbo, zaradi zmotne uporabe materialnega prava in napačno ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje, tožeči stranki pa v plačilo naloži vse stroške postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je pritožbene stroške.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Tožeča stranka v tej zadevi zahteva, da sodišče ugotovi neobstoj pravice dostopa tožene stranke do fizične infrastrukture tožeče stranke. Tožena stranka je pred vložitvijo obravnavane tožbe podala predlog za rešitev medoperaterskega spora pri Agenciji za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: Agencija) in predlagala, da Agencija tožeči stranki naloži, da mora toženi stranki dopustiti dostop do njene infrastrukture. V času vložitve tožbe (6. 9. 2021) Agencija še ni odločila, tožena stranka je zato podala ugovor sodne pristojnosti, z navedbami, da gre v konkretnem primeru za upravno zadevo, ki ne spada v sodno pristojnost. Agencija je dne 2. 11. 2021 izdala sklep št. 38261-2/2021/62, s katerim je postopek reševanja spora med pravdnima strankama ustavila.

6. Sodišče prve stopnje je odločitev o zavrnitvi ugovora oprlo na določbe 93., 218. in 220.a člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). V skladu z navedenimi členi pristojnost Agencije za reševanje medoperaterskih sporov o dostopu do obstoječe fizične infrastrukture ne posega v morebitno sodno pristojnost (drugi odstavek 220.a člena v zvezi s sedmim odstavkom 93. člena), Agencija o sporu lahko odloči z odločbo ob uporabi pravil tretjega do petega odstavka 218. člena, če o zadevi ni bil sprožen sodni postopek (tretji odstavek 220.a člena), če pa katerakoli stranka med postopkom reševanja spora pred Agencijo o isti zadevi začne pravdo pred pristojnim sodiščem ali zahtevek za rešitev spora umakne, se postopek pred Agencijo ustavi (četrti odstavek 218. člena).

7. Z upoštevanjem stroge jezikovne razlage je mogoče iz navedenih določb res razbrati, da ZEKom-1 ne izključuje sodne pristojnosti, v skladu s četrtim odstavkom 218. člena pa je sodna pristojnost postavljena celo pred upravno pristojnostjo Agencije. Vendar je po mnenju pritožbenega sodišča pri razlagi navedenih določb ZEKom-1 (93., 218. in 220.a člen) treba upoštevati tudi namensko (teleološko) in sistemsko razlago, katerih cilj je ugotoviti namen zakonodajalca ter smisel in namen neke določbe v kontekstu zakona ter pravnega sistema. Določbi 93. in 220.a člena sta bili v nacionalni pravni red vneseni na podlagi Zakona o spremembah in dopolnitvah ZEKom-1 (novela ZEKom-1C), s katerim je zakonodajalec implementiral določbe Direktive 2014/61/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. maja 2014 o ukrepih za znižanje stroškov za postavitev elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti (v nadaljevanju: Direktiva). Pravica ponudnikov javnih komunikacijskih omrežij do dostopa do fizične infrastrukture je bila v Direktivo vnesena z namenom pospešitve postavitve elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti na notranjem trgu (točka (16) uvodnih izjav Direktive). 1 Z namenom pospešitve dostopa je bil določen tudi poseben nacionalni organ za reševanje sporov v zvezi dostopom (Agencija), 2 prav tako pa tudi roki, v katerih mora nacionalni organ za reševanje sporov odločiti. 3 Stroga jezikovna razlaga, ki daje prednost pristojnosti sodišča, ki za svoje odločanje nima postavljenih rokov, je tako v nasprotju z namenom (evropskega) zakonodajalca, ki je z navedenimi ukrepi (pristojnost posebnega organa, roki) želel pospešiti dostop ponudnikov javnih komunikacijskih omrežij do fizične infrastrukture.

8. Kot pravilno opozarja pritožba pa tudi sicer že sama jezikovna razlaga drugega odstavka 220.a člena z besedo morebitno nakazuje, da je treba v vsakem posameznem primeru ugotoviti, ali je za posamezni zahtevek res pristojno (pravdno) sodišče (1. člen Zakona o pravdnem postopku – ZPP). Navedeno je ugotavljalo tudi sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi. Za odločitev, ali spada odločanje o tožbenem zahtevku, kot ga je postavila tožeča stranka, v sodno pristojnost, je pravilno podrobneje pogledalo vsebino 93. člena ZEKom-1, ki predstavlja materialno-pravno podlago za odločanje o medoperaterskem sporu glede dostopa do obstoječe fizične infrastrukture. Vendar je po mnenju pritožbenega sodišča izpeljalo napačne zaključke, da gre v obravnavanem primeru za obligacijsko-pravno zadevo.

9. V zvezi z dostopom do obstoječe fizične infrastrukture 93. člen ZEKom-1 določa, da lahko operater omrežja zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacij omrežij zaprosi infrastrukturnega operaterja za dostop do njegove fizične infrastrukture, pri čemer mora v svoji prošnji opredeliti elemente projekta, do katerih zaproša dostop, vključno s točno določenim časovnim okvirom (tretji odstavek 93. člena). Infrastrukturni operater v primeru take prošnje operaterja omrežja pripravi ponudbo za skupno uporabo zmogljivosti pod poštenimi in razumnimi pogoji (četrti odstavek 93. člena). Lahko pa infrastrukturni operater dostop do svoje fizične infrastrukture tudi zavrne, če so podani taksativno našteti pogoji iz petega odstavka 93. člena, razloge za zavrnitev dostopa pa mora navesti v dveh mesecih od prejema prošnje za dostop, ki vsebuje vse elemente iz tretjega odstavka 93. člena. Če dogovor o pogojih dostopa ni dosežen v dveh mesecih po prejemu prošnje za dostop, ki vsebuje vse elemente iz tretjega odstavka ali če infrastrukturni operater zavrne dostop, o sporu na zahtevo ene izmed strank odloči agencija po postopku iz 220a. člena ZEKom-1. Agencija pri tem pod pogoji navedenimi v tem odstavku določi tudi ceno dostopa, za izvajanje tega člena pa izda tudi splošni akt (sedmi odstavek 93. člena). 4

10. Ker iz navedenih določb 93. člena ZEKom-1 izhaja dolžnost tožeče stranke dati toženi stranki v primeru njene prošnje ponudbo za skupno uporabo fizične infrastrukture, je sodišče prve stopnje odločitev o tem, da gre za spor iz obligacijsko-pravnega razmerja oprlo na razlago določil OZ o ponudbi (15. in 22. člen OZ) ter kontrahirni dolžnosti (17. člen OZ). Po mnenju pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje razmerje med pravdnima strankama napačno presojalo z vidika določb obligacijskega prava. Pravilno je sicer pojasnilo, da bi odločitev o tožbenem zahtevku vplivala na nastanek obligacijsko-pravnega razmerja med strankama, saj bi stranki v primeru, da bi bila tožeča stranka dolžna dopustiti dostop, morali skleniti dogovor o pogojih dostopa (pogodba).

Vendar je tožeča stranka prošnjo tožene zavrnila, ponudbe v skladu s četrtim odstavkom 93. člena ZEKom-1, ki bi jo lahko šteli kot ponudbo v skladu z 22. členom OZ, pa še ni dala. Posledično tudi nista dosegli dogovora o pogojih, ki bi temeljil na soglasju pogodbenih volj pravdnih strank in s sklenitvijo katerega bi njuno razmerje dobilo civilno-pravno razsežnost. Tožena stranka je sicer tožeči stranki podala prošnjo, ki pa jo je tožena stranka zavrnila zaradi razlogov navedenih v petem odstavku 93. člena ZEKom-1. Za odločitev o tožbenem zahtevku bi sodišče torej moralo uporabiti določbo petega odstavka 93.

člena ZEKom-1 in presojati, ali je podan kateri izmed navedenih razlogov za zavrnitev. To pa je skladno s sedmim odstavkom omenjenega člena v pristojnosti Agencije, ki je v zvezi z izvajanjem pristojnosti po 93. členu ZEKom-1 izdala tudi Splošni akt, ki med drugim podrobneje opisuje tudi razloge za zavrnitev prošnje. Agencija glede na navedena odstavka v primeru odločanja o medoperaterskem sporu glede dostopa do obstoječe fizične infrastrukture tako nastopa kot oblastni organ, saj odloča o pogojih za zavrnitev dostopa oziroma določi ceno dostopa.

Da Agencija nastopa kot oblastni organ po mnenju pritožbenega sodišča izhaja tudi iz točke (19) uvodnih izjav Direktive, ki določa, da bi zaradi izogibanja neupravičenim zavrnitvam poslovanja ali nerazumnim pogojem morala vsaka stranka imeti možnost, da se v primeru nesporazuma med poslovnimi pogajanji o tehničnih in tržnih pogojih obrne na nacionalni ravni na organ za reševanje sporov, ki strankam določi rešitev. Glede na navedeno in ob upoštevanju, da gre v primeru določb ZEKom-1 za določbe upravne narave, med strankama pa ni nastalo nikakršno obligacijsko-pravno razmerje, so utemeljene pritožbene navedbe, da gre v obravnavanem primeru za upravno zadevo, ki ne spada pristojnost pravdnega sodišča v skladu s 1.

členom ZPP.

11. Tudi z zgoraj navedeno razlago pa pravdnima strankama možnost dostopa do sodišča ni z ničemer omejena. Glede na to, da gre za upravno zadevo, Agencija pa v skladu s tretjim odstavkom 218. člena ZEKom-1 v postopku reševanja sporov uporablja določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, imajo stranke možnost zoper dokončno odločbo Agencije vložiti tudi tožbo na upravno sodišče v skladu z določbami Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). 5

12. Pritožba tožene stranke je glede na navedeno utemeljena, sodna pristojnost ni podana, zato je pritožbeno sodišče sklep spremenilo tako, da je ugovoru sodne pristojnosti ugodilo, tožbo pa zavrglo (3. točka 365. člena ZPP v zvezi drugim odstavkom 18. člena ZPP). Pri tem pritožbeno sodišče dodaja, da ni vezano na pritožbeni predlog pritožnika, zato je kljub predlogu tožene stranke za razveljavitev ter vrnitev zadeve v ponovno odločanje, samo odločilo kot navedeno.

13. Tožena stranka je s pritožbo uspela, zato ji je dolžna tožeča stranka povrniti stroške postopka, vključno s pritožbenimi (154. in 165. člen ZPP). Le-te je pritožbeno sodišče odmerilo po priglašenih stroškovnikih tožene stranke in v skladu z Odvetniško tarifo (OT). Potrebni pravdni stroški tožene stranke, nastali pred sodiščem prve stopnje, znašajo 20,00 EUR za materialne stroške (tretji odstavek 11. člena OT), potrebni pritožbeni stroški pa 500 točk za nagrado za redno pravno sredstvo (tar. št. 22/1 OT), 2 odstotka materialnih stroškov (tretji odstavek 11. člena OT), 22 odstotkov DDV na odvetniške storitve ter sodno takso v višini 33,00 EUR, skupaj torej 675,20 EUR.

1 Glej tudi Vlada RS, Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o elektronskih komunikacijah, Prva obravnava, EVA 2016-3130-0038, str. 4, dostopno na: (17. 6. 2022).

2 V 1. alineji prvega odstavka 217. člena ZEKom-1 določa, da Agencija rešuje spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, če se spori nanašajo na pravice in obstoječe obveznosti, ki jih določa ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi, splošni in posamični akti (medoperaterski spori).

3 Tako ZEKom-1 (šesti odstavek 218. člena) kot Direktiva (peti odstavek Člena 3) določata, da mora Agencija izdati odločbo v štirih mesecih od uvedbe postopka reševanja spora.

4 V zvezi z navedenim členom je Agencija izdala Splošni akt o dostopu do obstoječe fizične infrastrukture (Uradni list RS, št. 12/18; v nadaljevanju: Splošni akt).

5 1. člen in prvi odstavek 2. člena ZUS-1.