Appeal dismissed; temporary order denied due to lack of irreparable harm and procedural error regarding possession rights.

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končni sklep.

[JEDRO]

Tožnica sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da je svoj sklep, da ni (z verjetnostjo) izkazano, da je upravičena do sodnega varstva zaradi motenja posesti, nepravilno oprlo na ugotovitev, da je najemna pogodba za poslovni prostor, ki je bila sklenjena za določen čas, prenehala. To ne pomeni nič drugega kot to, da je sodišče pri presoji, ali ima tožnica pravico do varstva pred motenjem posesti, upoštevalo njeno pravico do posesti, kar je materialnopravno nepravilno. Za posestno pravdo pravica do posesti ni relevantna. Edino izjemo od tega pravila predstavlja ugovor, ki je povezan s pravilom „petitorium absorbet possessorium“.

Premoženjska škoda, ki bo tožnici morda nastala, sama po sebi ni nujno težko nadomestljiva.

Sodišče prve stopnje se o izpolnjevanju predpostavke po tretji alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ res ni izreklo, a s tem ni storilo nobene upoštevne postopkovne kršitve. Ob izpolnjevanju le te predpostavke regulacijske začasne odredbe ni mogoče izdati. Najprej zato, ker tehtanje interesa nasprotne stranke, o katerem govori Ustavno sodišče, ni tehtanje iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ, ampak gre (ob izkazani težko nadomestljivi škodi) za presojo možnosti vzpostavitve prejšnjega stanja. Potem pa zato, ker bi bila uporaba tega pogoja, ki ga je določil ZIZ, v nasprotju z napotilom Ustavnega sodišča o restriktivni razlagi pojma težko nadomestljive škode.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Tožnica je skupaj s tožbo zaradi motenja posesti vložila tudi predlog za izdajo začasne odredbe. Z njim je zahtevala, da sodišče 1. tožencema naloži, da v roku 24 ur od izdaje začasne odredbe naročita ponoven priklop elektrike na merilno mesto številka 0001 in za poslovni prostor z ID znakom 0000-125-3 s pripadajočim zemljiščem na parc. št. 42/5 in 41/33, vse k. o. A., sicer lahko to na podlagi tega sklepa na stroške toženih strank naroči tožnica; 2. odloči, da ima začasna odredba učinek sklepa o izvršbi in prične veljati takoj ter velja še 30 dni po pravnomočni odločitvi v tej zadevi; 3. da tožencema, če ne bosta ravnala skladno z začasno odredbo, izreče denarno kazen 4000 EUR vsakemu, ki se bo izterjala po uradni dolžnosti in hkrati izrekla nova, višja kazen vse dotlej, dokler seštevek izrečenih kazni ne bo dosegel zneska 40.000 EUR za vsakega; 4. odloči, da sta toženca dolžna tožnici solidarno plačati stroške začasne odredbe.

2. Predlog je sodišče prve stopnje v celoti zavrnilo, ker je presodilo, da tožnica ni izkazala verjetnosti terjatve, prav tako pa ni izkazala niti verjetnosti nastanka težko nadomestljive škode.

3. Zoper takšno odločitev se tožnica pritožuje. Sodišču očita, da se je v nasprotju z ustaljeno sodno prakso spustilo v presojo pravice do posesti. Vztraja, da je podan pogoj nastanka težko nadomestljive škode. Sodišče sicer nastanek škode prizna, a si ob tem dovoli poučevati tožnico, da bi morala na to možnost računati. O tem, da toženca z začasno odredbo ne bosta utrpela hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez nje nastale tožnici, se ni izreklo. Izpostavlja zadevo Okrajnega sodišča na Jesenicah P 33/2029 in Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 482/2026. Odločitev tožnici vzbuja vtis pristranosti, saj je vsebina sklepa vzgojna in karajoča do tožnice, tolerira pa samovoljno ravnanje tožencev. Priglaša stroške.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala in enega od nadaljnjih pogojev 1 . Ker pa gre v konkretnem primeru za regulacijsko začasno odredbo, ki se poleg tega pokriva s tožbenim zahtevkom, bi morala tožnica ob upoštevanju odločitve Ustavnega sodišča v zadevi Up-275/97 z dne 16. 7. 1998 ter kasnejše sodne prakse 2 , poleg verjetnosti terjatve in pogoja reverzibilnosti, zatrjevati in izkazati, da ji bo brez izdane začasne odredbe nastala težko nadomestljiva škoda oziroma, da je začasna odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile 3 ter tudi to, da bo brez izdane začasne odredbe sodno varstvo, ki ga uveljavlja s tožbo, zato brez pomena.

6. Verjeten obstoj terjatve je v sporih zaradi motenja posesti izkazan, če tožnik oziroma predlagatelj začasne odredbe verjetno izkaže, da je upravičen do posestnega varstva določene vsebine. Do takega varstva je upravičen, tisti, ki z verjetnostjo izkaže, da je bil pred motenjem posestnik stvari; da je bila posest res motena; da je tožena stranka tista, ki je posest motila; da je dejanje, ki naj bi pomenilo motenje, res motilno; da je to dejanje samovoljno in protipravno ter pravočasno vložitev tožbe (glej 24. ter 32. do 34. člen Stvarnopravnega zakonika, v nadaljevanju SPZ). Tožniku, ki zahteva varstvo posesti, pravice do posesti in dobrovernosti ni treba ne zatrjevati ne dokazovati. Obravnavo teh vprašanj zakon celo izrecno izključuje (glej prvi odstavek 33. člena SPZ).

7. Tožnica zato v pritožbi sodišču prve stopnje utemeljeno očita, da je svoj sklep, da ni (z verjetnostjo) izkazano, da je upravičena do sodnega varstva zaradi motenja posesti, nepravilno oprlo na ugotovitev, da je najemna pogodba, za poslovni prostor, ki je bila sklenjena za določen čas, že prenehala. To namreč ne pomeni nič drugega kot to, da je sodišče pri presoji, ali ima tožnica pravico do varstva pred motenjem posesti, upoštevalo njeno pravico do posesti, kar pa je po povedanem materialnopravno nepravilno. Za posestno pravdo pravica do posesti ni relevantna. Edino izjemo od tega pravila predstavlja ugovor, ki je povezan s pravilom „petitorium absorbet possessorium“. Ta institut sicer ni izrecno uzakonjen, je pa v 36. členu SPZ določeno, da je mogoče ne glede na spor zaradi motenja posesti, zahtevati varstvo posesti iz naslova pravice do posesti. To pomeni tudi podlago za uporabo tega instituta, saj bi sicer v primerih, ko je petitorna pravda končana pred motenjsko, neupoštevanje tega pravila privedlo do nemogoče situacije. Toženec se torej na podlagi tega pravila v posestnem sporu lahko izjemoma sklicuje na svojo pravico do posesti, pri čemer je ugovor upošteven, če je tisti, ki naj bi posest motil, pridobil pravico do posesti na podlagi sodne odločbe, ki mora biti pravnomočna in izvršljiva. V obravnavani zadevi ne gre za tak primer.

8. Ne glede na to, da se sodišče prve stopnje posledično z vprašanji, ki so v pogledu presoje verjetnosti terjatve relevantna, sploh ni ukvarjalo, pa je odločitev o zavrnitvi predlagane začasne odredbe vseeno pravilna. Tožnica namreč, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ostalim pogojem, ki morajo biti izpolnjeni za izdajo regulacijske začasne odredbe, že na trditveni ravni ni zadostila.

9. Tako grozečega nasilja niti smiselno ni zatrjevala, navedbe o škodi, ki naj bi tožnici brez izdaje začasne odredbe nastala, pa ne zadoščajo za sklep o možnosti nastanka težko nadomestljive škode. Premoženjska škoda, ki bo tožnici morda nastala, namreč sama po sebi ni nujno težko nadomestljiva. Za takšno škodo gre le takrat, če nastane v takšni višini ali tako obliki, da je upnik eksistenčno ogrožen. 4 Navedb, ki bi omogočale presojo, ali bi bila tudi tožnica zaradi grozeče premoženjske škode lahko eksistenčno ogrožena, pa v predlogu ni ponudila. 5 Tako v predlogu ni konkretnih navedb o dohodkih tožnice (pred in v času epidemije - posebej tudi v poletnih mesecih), njenih obveznostih, ki naj jih ne bi mogla več izpolnjevati (na primer številu zaposlenih, obveznostih iz tega naslova, morebitnih drugih obveznostih) in višini potencialno izgubljenih sredstev (zaradi nemožnosti poslovanja), kar bi vse nudilo podlago za zaključek o grozečih likvidnostnih težavah in posledično tudi o nastanku težko nadomestljive škode.

10. Sodišče prve stopnje se o izpolnjevanju predpostavke po tretji alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ res ni izreklo, a s tem ni storilo nobene upoštevne postopkovne kršitve. Ob izpolnjevanju le te predpostavke namreč regulacijske začasne odredbe ni mogoče izdati. O tem sodna praksa sicer ni povsem enotna 6 , a je to sodišče prepričano, da stališče, ki dopušča izdajo regulacijske začasne odredbe (identične zahtevku v tožbi) le ob izpolnjeni predpostavki po tretji alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ, nezdružljivo z že zgoraj citirano odločbo Ustavnega sodišča. 7 Najprej zato, ker tehtanje interesa nasprotne stranke, o katerem govori Ustavno sodišče, ni tehtanje iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ 8 , ampak gre (ob izkazani težko nadomestljivi škodi) za presojo možnosti vzpostavitve prejšnjega stanja. 9 Potem pa tudi zato, ker bi bila uporaba tega pogoja, ki ga je določil šele ZIZ, v nasprotju z napotilom Ustavnega sodišča o restriktivni razlagi pojma težko nadomestljive škode. Po 3. alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ namreč upniku težko nadomestljive škode ni treba izkazati, pač pa za izdajo začasne odredbe zadošča že to, da dolžnik z njeno izdajo ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje te odredbe nastale upniku. To pa po mnenju pritožbenega sodišča ne daje podlage, da sodišče še pred izvedbo kontradiktornega postopka ugodi temu, kar se zahteva s tožbo. 10

11. Ob povedanem se izkaže, da je odločitev sodišča prve stopnje, čeprav iz drugih razlogov, pravilna, pritožba pa neutemeljena. Ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo niti kršitev, na katere v obsegu drugega odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, jo je zavrnilo in na podlagi 1. točke 365. člena ZPP sklep potrdilo.

12. Stroški postopka s predlogom za izdajo začasne odredbe so del pravdnih stroškov. O njih bo odločilo sodišče prve stopnje s končno odločbo.

1 Upnik mora na podlagi 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) verjetno izkazati tudi eno izmed naslednjih predpostavk: - nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena; - da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode; - da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Po tretjem odstavku 270. člena ZIZ, ki se na podlagi tretjega odstavka 272. člena ZIZ uporablja tudi v postopku odločanja o začasni odredbi v zavarovanje nedenarne terjatve, pa upnik ni dolžan dokazovati nevarnosti, če izkaže za verjetno, da bi dolžnik s predlagano odredbo pretrpel le neznatno škodo.

2 Glej na primer odločbe VSL II Cp 2986/2015, I Cp 245/2015, II Cp 599/2017, II Cp 2466/2018, II Cp 2439/2018 in II Cp 1440/2019.

3 O vprašanju, ali je regulacijsko začasno odredbo, ki se v bistvenem pokriva s tožbenim zahtevkom, mogoče izdati tudi v primeru, če je izpolnjena le predpostavka po 3. alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ, se bo pritožbeno sodišče izreklo v nadaljevanju.

4 Glej na primer sklep VSK II Cpg 9/1997, VSL 2429/2009 in I Cpg 1227/2010.

5 Navedla je le to, da zaradi izklopa elektrike ni mogoče nikakršno poslovanje; da so poletni meseci najbolj dobičkonosni in da vsak dan, ko poslovanje ni mogoče, za tožnico lahko pomeni tak upad dohodka, da bo prisiljena podjetje zapreti, saj je splošno znano, da je panoga gostinstva že zaradi epidemije utrpela največjo škodo. Navedla je tudi, da obstaja možnost, da se bodo pokvarile zaloge hrane in pijače.

6 Primerjaj odločbe VSL I Cp 372/2009, II Cp 3034/2012, II Cp 3469/2012, II Cp 2085/2013, II Cp 163/2015, I Cp 245/2015, I Cpg 972/2015 in II Cp 2986/2015, II Cp 2466/2018; drugače odločbe VSL II Cp 914/2011, VSL I Cp 288/2011, I Cp 3381/2016, II Cp 540/2016; drugače tudi Neža Pogorelčnik Vogrinc, Začasne odredbe v civilnih sodnih postopkih, GV Založba, 2015, stran 127-129.

7 Do možnosti, da je takšna začasna odredba izdana, če ne gre za prekrivanje zahtevkov, se pritožbeno sodišče v tej zadevi ne opredeljuje.

8 Kot tožnik pravilno ugotavlja v pritožbi, tega pogoja ZIP ni določal in ga zato ustavna odločba niti ni omenjala.

9 Pritožbeno sodišče ob tem opozarja, da nekatere odločbe pritožbenega sodišča (na primer I Cp 2168/2015, I Cp 3381/2016 in II Cp 166/2018) uporabe tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ sicer ne izključijo, a v okvir te predpostavke vključijo tehtanje v smislu možnosti vzpostavitve prejšnjega stanja ter hkrati zahtevajo izpolnjenost predpostavke iz druge alineje. To pa na koncu prinese enak rezultat kot stališče, ki je zavzeto v tej in nekaterih že v opombi 2 citiranih zadevah.

10 Ne glede na (ne)pravilnost enega oziroma drugega stališča pa pritožbeno sodišče opozarja na to, da je sodna praksa enotna v tem, da je ob upoštevanju stališča Ustavnega sodišča v odločbi Up-257/97 pri presoji utemeljenosti začasne ureditve razmerja na način, ki je po vsebini enak zahtevku v tožbi, potreben restriktiven pristop, saj to terja varstvo pravic nasprotne stranke in dejstvo, da je varstvu terjatve, ki se uveljavlja, v prvi vrsti namenjen sodni postopek (z vsemi potrebnimi procesnimi jamstvi). Začasna ureditev spornega razmerja na način, ki se uveljavlja tudi s tožbenim zahtevkom, je zato sprejemljiva le tedaj, ko (kasnejše) sodno varstvo ne bi moglo več doseči svojega namena (glej odločbo VSL I Cp 662/2017, II Cp 2151/2018, II Cp 166/2018, II Cp 2466/2018 in druge). V konkretnem primeru pa tožnica tega, zakaj je njena terjatev zaradi ravnanja tožencev ogrožena do te mere, da kasnejše sodno varstvo svojega namena ne bo doseglo, v predlogu ni pojasnila. Še več. Tega, da sodno varstvo brez izdane začasne odredbe svojega namena ne bo doseglo, niti ni trdila.