Higher court partially allows appeal, reducing sentence for illegal border crossing due to economic circumstances.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o izrečeni zaporni kazni, stranski denarni kazni in stranski kazni izgona tujca iz države spremeni tako, da se obtoženemu A. A.:

- izrečena zaporna kazen zniža na 1 (eno) leto in 8 (osem) mesecev zapora;

- izrečena denarna kazen zniža na 50 (petdeset) dnevnih zneskov po 10,00 EUR (deset EUR), kar znese 500,00 EUR;

- izrečena stranska kazen izgona tujca iz države pa se zniža na čas treh let.

II. V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

[JEDRO]

Pridobitev določene premoženjske koristi je motiv, ki je po drugi strani simbiotično povezan z ekonomskimi razmerami na strani oseb, ki so za to, da jih storilci kaznivih dejanj spravijo v določeno državo, pripravljeni plačati, pogosto tudi visoke zneske, ki dejansko lahko pomenijo njihovo ekonomsko izkoriščanje. Zato je pritožniku moč pritrditi, da je zasledovanje določene premoženjske koristi na strani storilcev tovrstnega kaznivega dejanja vkorporirano v določbo tretjega odstavka 308. člena KZ-1. Ko je tako dejanje storjeno v svojstvu člana hudodelske združbe, kot je bilo to v obravnavanem primeru, pa je podana hujša oblika kaznivega dejanja iz šestega odstavka 308. člena KZ-1. Ker gre pri obeh okoliščinah za znaka kaznivega dejanja, teh okoliščin ni moč in upravičeno dodatno upoštevati še kot obteževalnih, razen kolikor bi v zvezi s tem bila ugotovljena bodisi višina pridobljenega premoženjske koristi, ki bi bila lahko nesorazmerno velika, bodisi veliko število prevažanih tujcev, bodisi kakšne druge okoliščine izvršenega kaznivega dejanja, ki pa jih prvostopenjsko sodišče ni navajalo.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meja ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika – 1 (KZ-1) za katero mu je ob uporabi omilitvenih določil 2. alineje 50. člena in 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1, izreklo kazen dve leti zapora in denarno kazen (70 dnevnih zneskov po 20,00 EUR) v skupnem znesku 1.400,00 EUR. Obtožencu je izreklo stransko kazen izgona tujca iz Republike Slovenije za čas petih let.

Za plačilo denarne kazni je določilo rok treh mesecev in navedlo način izvršitve le-te v primeru, če je ne bi bilo moč niti prisilno izterjati, tako da bo ta izvršena na način, da se za vsaka dva dnevna zneska določi en dan zapora.

Obtožencu je v izrečeno kazen vštelo v priporu prebit čas od 19. 9. 2020 dalje. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 pa mu je izreklo tudi varnostni ukrep odvzema predmetov (mobilnega telefona in navigacijske naprave).

Plačila stroškov kazenska postopka je obtoženca oprostilo v obsegu iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

2. Zoper navedeno sodbo se je pritožil obtoženčev zagovornik zaradi odločbe o kazenskih sankcijah in predlagal višjemu sodišču naj pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu zniža izrečeno zaporno in denarno kazen, ter ne izreče stranske kazni izgona tujca iz države in obtožencu ne odvzame predmetov, ki so mu bili zaseženi. Zagovornik je predlagal tudi, da se obtožencu in obrambi omogoči navzočnost na seji pritožbenega senata.

3. Višje sodišče je pritožbeno sejo opravilo 11. 3. 2021 na katero sicer višji državni tožilec kljub izkazanemu obvestilu ni pristopil, vendar navedeno ni pomenilo ovire za to, da senat seje ne bi opravil, upoštevaje določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Iz razlogov izpodbijane sodbe v točki 6 izhaja, da je prvostopenjsko sodišče kot obteževalno okoliščino upoštevalo, da gre pri kaznivem dejanju, ki je predmet obsodilne sodbe, za ekonomsko izkoriščanje tujcev (v okviru hudodelske združbe), saj bi morali tujci za prevoz v Italijo neznanim članom združbe plačati vsaj 400,00 EUR, kar izkazuje, da je obtoženi kaznivo dejanje storil s premoženjskim motivom in z izkoriščanjem tujcev. Kot obteževalno okoliščino je štelo tudi, da gre pri tovrstnem kaznivem dejanju (po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1) za visoko stopnjo ogrožanja javnega reda in miru v Republiki Sloveniji, kot takšno okoliščino pa je upoštevalo tudi izkazano obtoženčevo vztrajnost, ki jo je prepoznalo v tem, da se je pripeljal iz Italije v Republiko Slovenijo po tujce.

Te in tako upoštevane okoliščine (ki jih je prvostopenjsko sodišče upoštevalo tako pri izrečeni zaporni kazni, pri stranski denarni kazni in pri stranski kazni izgona tujca iz države), obtoženčev zagovornik po oceni višjega sodišča upravičeno graja z navedbo, da ekonomsko izkoriščanje migrantov predstavlja zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 308. člena KZ-1, obstoj hudodelske združbe pa kvalifikatorno okoliščino po šestem odstavku te zakonske določbe.

6. Višje sodišče glede na razloge izpodbijane sodbe in navedbe pritožnika ter spisovne podatke ugotavlja, da je v očitku, ki je bil naslovljen obtožencu v zvezi z izvršitvi kaznivega dejanja, izrecno navedeno, da je za plačilo nezakonito prevažal več tujcev po ozemlju Republike Slovenije (ki niso imeli dovoljenje za vstop in prebivanje v njej), kar že samo po sebi izkazuje, da se je obtoženec zapletel v izvršitev kaznivega dejanja zaradi pridobitve določene premoženjske koristi, kar je motiv, ki je po drugi strani simbiotično povezan z ekonomskimi razmerami na strani oseb, ki so za to, da jih storilci kaznivih dejanj spravijo v določeno državo, pripravljeni plačati, pogosto tudi visoke zneske, ki dejansko lahko pomenijo njihovo ekonomsko izkoriščanje. Zato je pritožniku moč pritrditi, da je zasledovanje določene premoženjske koristi na strani storilcev tovrstnega kaznivega dejanja, vkorporirano v določbo tretjega odstavka 308. člena KZ-1. Ko je tako dejanje storjeno v svojstvu člana hudodelske združbe, kot je bilo to v obravnavanem primeru, pa je podana hujša oblika kaznivega dejanja iz šestega odstavka 308. člena KZ-1. Ker gre pri obeh okoliščinah za znaka kaznivega dejanja, teh okoliščin ni moč in upravičeno dodatno upoštevati še kot obteževalnih, razen kolikor bi v zvezi s tem bila ugotovljena bodisi višina pridobljenega premoženjske koristi, ki bi bila lahko nesorazmerno velika, bodisi veliko število prevažanih tujcev, bodisi kakšne druge okoliščine izvršenega kaznivega dejanja, ki pa jih prvostopenjsko sodišče ni navajalo.

7. Tudi po oceni višjega sodišča izvrševanje kaznivih dejanj z visoko predpisano kaznijo in v okviru hudodelskih združb dejansko lahko predstavlja visoko stopnjo ogrožanja javnega reda in miru v vsaki državi, tudi v Republiki Sloveniji. To je prvostopenjsko sodišče prav tako upoštevalo kot obteževalno okoliščino, vendar je v zvezi s tem izostala konkretnejša navezava na obravnavani primer in ravnanje konkretno obravnavanega storilca, pri čemer ne gre prezreti, da je obtoženec v povsem običajnem, osebnem vozilu prevažal tri osebe, v povsem primerljivih pogojih in razmerah, kot se prevažajo običajni potniki v vozilih. Za prevažane osebe zato način prevoza ni predstavljal nikakršnih neugodnih razmer potovanja.

S strani prvostopenjskega sodišča zatrjevano vztrajnost, ki jo je prepoznalo v dejstvu, da je obtoženec po tujce prišel iz Italije, po oceni višjega sodišča tudi ne izkazuje kakšne posebej prepoznavne vztrajnosti in trdovratnosti, ki bi se izkazala pri izvrševanju kaznivega dejanja. Prihod iz Italije, glede na končno predvideno destinacijo tujcev, ko naj bi bili prav v Italijo prepeljani, prav tako ni posebej presenetljiv, še posebej upoštevaje, da gre pri razdaljah med Republiko Slovenijo in Italijo, ki sta sosednji državi, za relativno krajše razdalje, za katere zadošča čas vsega nekaj ur. Te ugotovitve so višje sodišče vodile k zaključku o potrebni prilagoditvi kazni glede na okoliščine izvršenega kaznivega dejanja kljub formalni teži le-tega, izraženi v zakonski določbi s predpisano kaznijo, ter upoštevaje realno vrednotenje ugotovljenih olajševalnih okoliščin, ki jim višje sodišče, kot so navedene v točki 6 prvostopenjske sodbe, pritrjuje, in sicer k znižanju izrečene zaporne kazni in denarne kazni kot tudi trajanja stranske kazni izgona tujca iz države, na način, kot izhaja iz izreka te sodbe in ob oceni, da tudi tako znižane kazni še vedno zadostijo ne le kriteriju zakonitosti, temveč tudi pravičnosti individualizacije izrečene posameznemu storilcu. Pri znižani denarni kazni je višje sodišče, upoštevaje iz spisa izhajajoče podatke o slabših ekonomskih razmerah, v katerih obtoženec živi z družino, ocenilo izkazanim prihodkom za primernejši določen dnevni znesek denarne kazni v višini 10,00 EUR, pri znižanju števila dnevnih zneskov pa je uporabilo primerljivo merilo sorazmernosti – glede na znižano zaporno kazen.

8. Za neutemeljene pa je višje sodišče ocenilo zavzemanje pritožnika v smeri, da ni potreben izrek ukrepa odvzema predmetov po 73. členu KZ-1, ker je šlo le za enkratno napako obtoženca in ker da je v hudodelski združbi imel le vlogo obrobnega pomena, ni pa realno pričakovanje, da bi z odvzetimi predmeti kaznivo dejanje ponovil.

Višje sodišče ocenjuje, da odločanje o odvzemu predmetov uporabljenih pri kaznivem dejanju ni odvisno od enkratne ali večkratne izvršitve le-tega, saj je zakonska določba v zvezi s tem jasna, da se predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje, ali so nastali s kaznivim dejanjem, smejo odvzeti, če so storilčeva last, zaradi preprečitve ponovitve kaznivega dejanja. Razlogom prvostopenjskega sodišča, ki je odvzem predmetov obrazložilo v točki 11, višje sodišče v celoti pritrjuje, ker so predstavljali pomembno pomagalo in sredstvo za bistveno olajšanje izvršitve kaznivega dejanja. Na drugačne zaključke v zvezi s tem v ničemer ne more vplivati pričakovanje obtoženčevega zagovornika, da si tovrstnega ali drugovrstnega kaznivega dejanja, ta ne bo želel ponoviti. Splošno znano je tudi, da je dostopnost do tovrstnih predmetov vsesplošna in enostavna, v pretežni meri pa tudi ni povezana z ugodnim finančnim stanjem imetnika tovrstnih predmetov.

9. Pri preizkusu izpodbijane sodbe v okviru določbe 383. člena ZKP višje sodišče ni zasledilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, zato je ob oceni, da je pritožba obtoženčevega zagovornika delno utemeljena, tej sledilo v obsegu, kot to izhaja iz izreka te odločbe, v ostalem pa jo zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.