Appeal dismissed; trademark similarity based on overall impression; injunction upheld despite cost concerns.

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Dolžnica je dolžna upnici povrniti pritožbene stroške v višini 167,99 EUR v 15 dneh od vročitve tega sklepa, v primeru zamude še z zakonskim zamudnimi obrestmi, ki bodo začele teči s 16. dnem od vročitve tega sklepa.

[JEDRO]

Pri presoji podobnosti znamke je odločilen celotni vtis.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Prvostopenjsko sodišče je ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe in jo je izdalo s sklepom z dne 19. 4. 2016. Z njo je dolžniku prepovedalo uporabljati znak pretežno modre barve, obsegajoč silhueto gore, z vrhom gore na pretežno levi strani prikaza, s slapom, padajočim s pretežno desne v stilizirano jezero v spodnjem delu, in sicer za označevanje mleka v embalaži, na kateri je tak znak natisnjen, zlasti pa je prepovedalo prodajo, distribucijo, oglaševanje, ponujanje blaga na trgu, uvoz in izvoz mleka v takšni ovojnini. Zagrozilo je tudi z denarno kaznijo v višini 5.000,00 EUR za primer kršitve.

2. Zoper sklep je vložil ugovor dolžnik. Prvostopenjsko sodišče je ugovor zavrnilo s sklepom z dne 2. 6. 2016.

3. Zoper sklep o zavrnitvi ugovora (z dne 2. 6. 2016) je dolžnik poslal dve pisanji. Prvo (z dne 15. 6. 2016) je sam označil kot pritožbo, drugo pisanje (z dne 20. 6. 2016) je označil kot „dopolnitev pritožbe“. V obeh je nasprotoval sklepu z dne 2. 6. 2016. Ker sta bili obe pisanji vloženi pravočasno, ju je pritožbeno sodišče skupaj obravnavalo kot eno pritožbo.

4. V pritožbi je dolžnik navedel, da naj bi pritožbeno sodišče ne podalo razlogov glede tega, ali je dr. J. M. kot patentni zastopnik lahko tudi pravdni zastopnik upnika v tem sporu.

5. Enak je tudi očitek glede navedb dolžnika iz 2. točke njegovega ugovora in glede njegovih dokaznih predlogov. Dolžnik naj bi že v svojem ugovoru pojasnil, zakaj alpsko mleko ni in ne more biti sopomenka za trajno mleko, dokazal naj bi tudi, da se na slovenskem trgu prodaja mleko več proizvajalcev, na katerih ovojnini je takšna označba. Prvostopenjsko sodišče naj ne bi obrazložilo, na temelju katerih sestavin meni, da je ovojnina dolžnikovega podobna upnikovi ovojnini. Takšno presojo bi po dolžnikovem mnenju smel opraviti le izvedenec. Dolžniku naj ne bi bilo treba dokazovati, da umik vseh izdelkov iz prometa in njihovo uničenje povzroči izredno visoke stroške. Šlo naj bi za splošno znano dejstvo. Sicer pa nosi upnik dokazno breme, da je izdaja začasne odredbe potrebna, da se prepreči nastanek težko nadomestljive škode. Premalo konkretne naj bi bile trditve, da bi povprečni porabnik utegnil kršeče izdelke povezovati z upnikom in njegovimi izdelki, in da je dolžnik mikro podjetje, ki nima visokih prihodkov. V dopolnitvi pritožbe dolžnik še podaja svoje mnenje glede preizkusa reverzibilnosti začasne odredbe. Začasna odredba naj bi onemogočala dolžnikovo dejavnost, ker je namreč izpolnitev začasne odredbe povezana z visokimi stroški, ki naj bi jih dolžnik ne mogel nositi, in je dolžniku naloženo nekaj, česar kasneje ne bi bilo mogoče več odpraviti.

6. V odgovoru na pritožbo je upnik pojasnil pravni položaj svojega pooblaščenca. Opozoril je na svoje trditve o obstoju sloveče znamke in o grozeči škodi. Predlagal je zavrnitev pritožbe in zahteval povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

7. Pritožba ni utemeljena. Pritožbeno sodišče jo zavrnilo in potrdilo prvostopenjski sklep (2. točka 365. člena ZPP, 239. in 15. člen ZIZ).

8. J. M. je patentni zastopnik, v kar pritožba sicer ne dvomi. Da je opravil pravniški državni izpit, je izkazal že pri vložitvi predloga za izdajo začasne odredbe (prilogi A2 in A28). Glede na 1. stavek 4. odstavka 131. člena ZIL-1 v povezavi s 3. odstavkom 87. člena ZPP je torej patentni zastopnik upravičen zastopati tudi pred sodišči. Pri tem pritožbeno sodišče še dodaja, da je patentni zastopnik dr. J. M. tudi objavil svojo tarifo (Tarifa o pravnih storitvah; Uradni list RS, št. 92/03) in je s to tarifo pravosodni minister soglašal. Upnik lahko torej zahteva povrnitev stroškov, ki jih je imel z delom svojega pooblaščenca dr. M., kolikor so ti stroški v skladu s to tarifo.

9. V sklepu o ugovoru je prvostopenjsko sodišče odločilo le o ugovornih razlogih. Sicer pa je v sklepu z dne 19. 4. 2016 ugotovilo obstoj predpostavk za izdajo začasne odredbe. Ugotovilo je, da je upnik verjetno izkazal, da je imetnik pravic iz znamk št. 010754232, št. 010754315, št. 201270375 in št. 201270374. Prvi dve znamki sta znamki Evropske unije, zadnji dve sta bili podeljeni po slovenskem pravu. Prav tako je upnik verjetno izkazal, da je imetnik avtorskih pravic na podobi, ki je podobna tisti na znamkah, le da vsebuje poleg slik gor še mlečni slap.

10. Upnik je verjetno izkazal, da so bili kršeči izdelki v prodaji vsaj v trgovini K. in da gre za v primerjavi z izdelki upnika istovrstno blago iz razreda 29 Nicejske klasifikacije.

11. Kolikor je bila začasna odredba izdana zaradi kršitve znamke, je bila oprta na 1. in 2. odstavek 123. člena ZIL-1. Pravni temelj za izdajo začasne odredbe pa je bil tudi 1. in 2. odstavek 170. člena ZASP. Odločitev o ugovoru zoper izdano začasno odredbo ima ista pravna temelja.

12. Upnik je verjetno izkazal, da sta bila kršena tako znamka, kot tudi avtorska pravica.

13. Znamka je kršena, če neupravičena oseba uporablja znak, ki je enak ali podoben znamki, in če je tudi z znakom označeno blago enako ali podobno, tako da obstaja verjetnost zmede v javnosti (črka b) 1. odstavka 47. člena ZIL-1). Ker je jasno, da dolžnikov znak ni enak nobeni od upnikovih znamk, se torej lahko zastavi vprašanje, ali je dolžnikov znak podoben upnikovem znaku. Če je, je nevarnost zamenjave obeh izdelkov (zmede v javnosti) verjetno izkazana.

14. Oba znaka sta grafiki. Prvostopenjsko sodišče je presodilo, da je potrebno upoštevati celotni vtis. Podrobnosti pa zato niso odločilne, ker jim povprečni porabnik navadno ne posveča posebne pozornosti. Pogosto z znamko zavarovanega znaka in kršečega znaka niti ne more neposredno primerjati, zato se mora zanesti na podobo, ki jo ima v spominu. S takšno presojo se pritožbeno sodišče strinja.

15. Podrobnost vidi tudi pritožbeno sodišče predvsem v tem, da so na obeh znakih gore, katerih oblika je zelo podobna. Prvostopenjsko sodišče je še ugotovilo, da je položaj najvišje gore zelo podoben položaju najvišje gore na znaku tožene stranke. To goro je prvostopenjsko sodišče prepoznalo kot Triglav. Poleg tega je tudi barva znakov tožene stranke in dveh znamk (po ene znamke EU in slovenske (št. 010754232 in št. 201270375) enaka, namreč modra, zaradi česar je podobnost še večja. Njegova presoja je torej glede tega enaka tisti, ki jo je že prej opravilo prvostopenjsko sodišče pri izdaji začasne odredbe. Nepomembno je, da je dolžnik trdil, da na njegovi grafiki ni Triglav, temveč planine iz švicarskih Alp. Za primerjavo grafik je odločilno, ali je oblika gora podobna, saj je to tisto, kar je iz grafike razvidno, ne pa ime. Povsem postransko je sicer, da dolžnik sicer za svojo trditev ni niti predložil kakšnega dokaza.

16. Za varstvo avtorske pravice je treba trditi in verjetno izkazati, da je avtorska pravica kršena (2. točka 1. odstavka 170. člena ZASP). Avtor ima izključno pravico predelave (33. člen ZASP). Ta pravica je kršena, če se brez dovoljenja avtorja predela avtorsko delo. Tudi pri primerjavi obeh grafik je namreč treba primerjati celostni vtis, enako kot pri znamki.

17. Zapisano glede podobnosti grafik pri znamki in znaku tožene stranke velja še toliko bolj za slike (grafike), na katerih ima avtorsko pravico upnik.

18. Pri z avtorsko pravico varovanih upničinih grafikah so podobe gora, na katerih ima avtorsko pravico upnica, enake kot na z znamko zavarovanih znakih. Dodatna podobnost pa je curek mleka (slap mleka), ki pada iz desne proti levi. Curek pri grafiki upnice ni postavljen popolnoma enako kot pri grafiki dolžnice; na grafiki upnice je postavljen bližje desnemu robu, pri grafiki dolžnice pa bolj v sredino. Ne glede na to pa je podobnost tolikšna, da je kršitev upničine avtorske pravice verjetno izkazana. Ta prevlada, kljub že prej opisani razliki v položaju curka mleka, in kljub temu, da je barva curka na upničinih avtorskih delih rjava ali rumena, na dolžničini grafiki pa bela. Res je sicer, da je oblika curka mleka v podrobnostih nekoliko različna, ne glede na to pa je podobnost v (približni) legi in v (glavni) obliki curka očitna.

19. Prav pa ima pritožba glede tega, da podobnosti ni mogoče iskati in najti v zvezi z označbo „trajno mleko“, ki jo je uporabljala dolžnica. Besedna zveza „trajno mleko“ ni zavarovana z znamko niti na njej ne obstaja avtorska pravica. Trajno mleko je povsem splošen izraz, ki ga lahko uporablja vsakdo. Celo če ga povprečni porabnik povezuje z alpskim mlekom in alpsko mleko razume kot eno od mnogih vrst trajnega mleka, to še ne pomeni, da bi se torej lahko utemeljila podobnost med obema znakoma oziroma med obema grafikama na uporabi besedne zveze „trajno mleko“. Ne glede na to pa je podobnost med z znamko zavarovanimi znaki in z avtorsko pravico zavarovano grafiko upnice na eni strani, in znaki in grafiko dolžnice tolikšna, da zadošča za podelitev začasnega varstva z začasno odredbo.

20. Odločanje o kršitvi pravice predpostavlja v tej zadevi v bistvu primerjavo med grafikami. Ta primerjava pomeni uporabo materialnega prava. O uporabi materialnega prava pa odloča sodišče, zato tudi prvostopenjskemu sodišču ni bilo potrebno postaviti izvedenca.

21. Prvostopenjsko sodišče je tudi pravilno odločilo, da bi upniku zaradi prodaje blaga lahko nastala težko nadomestljiva škoda. Znamka tožeče stranke uživa ugled, nad kakovostjo izdelkov tožene stranke pa nima nadzora. Če bi povprečni uporabnik začel povezovati izdelke tožene stranke z izdelki tožeče stranke, bi ta ugled lahko trpel. Takšno trditev je upnik postavil (zahteva za izdajo začasne odredbe z dne 13. 4. 2016, str. 14). To pa za izdajo začasne odredbe zadošča.

22. Pritožba pa je neutemeljena v delu, v katerem trdi, da je zaradi izdane začasne odredbe onemogočena dolžnikova dejavnost. To ne drži: upnik ni zahteval prepovedi prodaje mleka z začasno odredbo, temveč prepovedi uporabe ovojnine. Nedvomno lahko dolžnik še naprej prodaja mleko, le da v drugačni ovojnini.

23. Da pa je izvršitev začasne odredbe lahko povezana s stroški, je jasno tudi pritožbenemu sodišču. Vendar pa dolžnikovi stroški niso sami po sebi noben razlog, zaradi katerega začasna odredba zoper dolžnika ne bi smela biti izdana in isto velja tudi za ostala morebitna dolžnikova prikrajšanja. To je jasno razvidno iz pravne ureditve predpostavk za izdajo začasne odredbe. Če bi se moralo sodišče ozirati še na dolžnikove stroške, potem bi sodišče v večini primerov začasne odredbe sploh ne smelo izdati. Ustavno jamstvo sodnega varstva (1. odstavek 23. člena Ustave) vključuje tudi nujno in začasno varstvo z začasno odredbo. Če bi se sodišče moralo ozirati na dolžnikova prikrajšanja, bi bilo takšno varstvo lahko hitro popolnoma izvotljeno. Pritožba sama pa tudi ne navaja ničesar, s čimer bi bilo vsaj verjetno izkazano, da bi toženi stranki lahko nastala nepopravljiva škoda. Morebitno prikrajšanje se lahko namreč nadomesti v denarju.

24. Pritožbeno sodišče je moralo odločiti še o stroških pritožbe (1. odstavek 165. člena ZPP). Ker pritožba ni bila uspešna, pritožnica ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov (1. odstavek 154. člena ZPP). Povrniti pa mora stroške za odgovor na pritožbo. Ti so znašali 300 OT. Glede na tar. št. 27 (6) OT v povezavi s tar. št. 18 (1) lahko zahteva upnik za odgovor na pritožbo le nagrado po tar. št. 18 (1) OT, to pa je v tej zadevi, glede na vrednost spornega predmeta, 300 OT, kar znaša v denarju 137,70 EUR. Pravnega temelja za povrnitev 20,00 EUR za poštne in druge stroške pritožbeno sodišče ni našlo. Dolžnik mora še povrniti DDV od prej navedenega zneska, torej skupaj 167,99 EUR. Ta znesek bo morala pritožnica povrniti v 15 dneh od vročitve te odločbe. Če bo s plačilom zamudila, bo morala plačati še zakonske zamudne obresti (1. odstavek 299. in 1. odstavek 378. člena OZ). Teči bodo začele z zamudo, torej s šestnajstim dnevom od vročitve te odločbe.