Appeal allowed; court held validity of contract requires analysis of non-right real servitude transferability under Property Law Code.

I. Pritožbi se ugodi, sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Glede vprašanja veljavnosti pogodbe se ne uporabi določba 122. člena OZ, ampak se ta presoja po določbah, ki urejajo nepravo stvarno služnost v smislu 226. člena SPZ.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo pod I. točko izreka kot neutemeljenega zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je pogodba o prenosu vseh pravic in obveznosti ter služnosti po služnostni pogodbi – KK V., št. ... z dne 24. 4. 2009, sklenjena med tožencema, nična ter da je zemljiškoknjižno dovolilo iz 4. člena neveljavno, in da se ugotovi, da je vknjižba služnostne pravice v zemljiški knjigi po prej citirani pogodbi neveljavna in se zato vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje vpisov. Pod II. točko izreka je tožeči stranki naložilo povrnitev toženi stranki njene pravdne stroške v znesku 2.930,18 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

2. Zoper sodbo se je v roku pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, ki predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podredno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovnimi posledicami. Glede vprašanja prenosa neprave stvarne služnosti z drugega toženca na prvega toženca navaja, da sodišče prve stopnje pri navezovanju svoje odločitve na članek dr. Matjaža Tratnika izhaja iz izhodišča, da je druga toženka operater omrežja javne gospodarske infrastrukture, posledično čemu je služnost prenosljiva.

Vendar nobena pravdna stranka ni zatrjevala, da bi bila toženka operater omrežja javne gospodarske infrastrukture, kar pomeni, da je sodišče prve stopnje s takšno ugotovitvijo kršilo določbo 7. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Drugi toženec je v svojih navedbah celo trdil, da je on le gradbeni izvajalec, operater pa je prvi toženec, čemur ni bilo oporekano. Pri takem dejanskem stanju prenos služnosti po teoriji dr. Matjaža Tratnika ni samoumeven, ampak je potrebno možnost prenosa ugotavljati od primera do primera.

Služnostna pogodba – KK V. med tožečo in drugotoženo stranko številka ... z dne 24. 4. 2009 (v spisu priloga A2; v nadaljevanju Pogodba, priloga A2) ni le služnostna pogodba, ampak kompleksna, katere cilj je bila izgradnja komunikacijskega omrežja na območju Občine ..., kar je prav tako posledica, da prenos služnosti ni samoumeven. Izpodbijana sodba ne vsebuje razlogov primarnega namena sklenitve Pogodbe priloga A2, in je v tem delu neobrazložena. V nadaljevanju pritožba obširno razlaga svoje stališče, da neprava stvarna služnost ni prenosljiva.

V zvezi z odstopom tožeče stranke od Pogodbe priloga A2 pa tožeča stranka navaja, da drugi toženec odškodnine iz Pogodbe priloga A2 nikdar ni plačal, niti ne po sodni poravnavi, sklenjeni med tožečo in drugotoženo stranko 25. 9. 2012 (v spisu priloga B1; v nadaljevanju Sodna poravnava priloga B1). Zato je odstop od pogodbe tožeče stranke z dne 27. 8. 2013 veljaven in upošteven. Zaradi tega odstopa je postalo zemljiškoknjižno dovolilo v Pogodbi po prenosu vseh pravic in obveznosti ter služnosti po služnostni pogodbi – KK V., št.

… z dne 24. 4. 2009, sklenjeni med toženkama dne 16. 9. 2009 (v spisu priloga A11; v nadaljevanju Pogodba priloga A11), neveljavno in to je pravna podlaga za izbrisno tožbo v tej pravdi. Zmoten je zaključek sodišča prve stopnje, da odstop od pogodbe ni veljaven, ker ni bil dan dodaten rok za izpolnitev obveznosti prvi toženi stranki kot prevzemniku poslov in odpoved pogodbe ni bila dana tudi njemu. Prenos pogodbe s prve tožene stranke na drugotoženo stranko namreč ni veljaven, ker ni bilo soglasja tožeče stranke skladno s 122. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ).

Odstop od Pogodbe priloga A2 tožeče stranke je bil veljaven, saj je le-ta drugotoženo stranko večkrat pozivala na dokončanje del po pogodbi in ker je bilo očitno, da jih ta do roka ne bo končala, je tožeča stranka od pogodbe upravičeno odstopila brez dodatnega roka drugotoženi stranki za dokončanje del. Tudi sicer je šlo pri Pogodbi priloga A11 le za izigravanje tožnice, kar potrjuje tudi dejstvo, da se druga toženka ob pozivih s strani tožeče stranke na izpolnitev pogodbe nikoli ni sklicevala na prenos obveznosti na prvo toženo stranko in tudi pogodbo za polaganje kabelskega omrežja leta 2013, z izvajalcem del je sklenila sama, ne prva tožena stranka.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo zavrača pritožbene navedbe, potrjuje pravilnost ugotovitev in odločitve sodišča prve stopnje ter predlaga zavrnitev pritožbe s stroškovnimi posledicami.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Materialnopravno zmotno je stališče sodišča prve stopnje, na kar pravilno opozarja pritožba, da glede vprašanja veljavnosti Pogodbe priloga A11 ni uporabiti določbe 122. člena OZ, ampak se ta presoja po določbah, ki urejajo nepravo stvarno služnost v smislu 226. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ). Ni namreč spregledati, da Pogodba, priloga A2 po svoji vsebini ni le pogodba o ustanovitvi služnosti, kot bi se sklepalo iz njenega naslova, ampak je to kompleksna pogodba, s katero je urejenih še več drugih obveznosti in pravic med pogodbenima strankama. Tako je samo v 4. točki Pogodbe priloga A2 naštetih več obveznosti druge toženke kot služnostne upravičenke. Poleg tega s Pogodbo priloga A2 ustanovljena služnost obsega več služnostnih upravičenj (npr. za izgradnjo telekomunikacijskega omrežja, njegovega vzdrževanja, za opravljanje dejavnosti operaterja omrežja javne infrastrukture), medtem ko dr. Matjaž Tratnik v svojem članku, ki ga izpostavi sodišče prve stopnje in tudi stranke, kot za samoumevnega sprejme prenos neprave stvarne služnosti le, ko je ta ustanovljena v korist operaterja (javne) infrastrukture, pri drugih nepravih stvarnih služnostih v korist pravnih oseb pa je ta služnost „praviloma“ prenosljiva, torej se mora njena prenosljivost presojati od primera do primera. S Pogodbo priloga A11 je druga toženka na prvotoženo stranko prenesla vse pravice in obveznosti iz Pogodbe priloga A2, razen obveznosti plačila nadomestila za služnost, kar pomeni, da je prva toženka dejansko vstopila namesto druge toženke v Pogodbi priloga A2 in je torej takšen vstop nedvomno opredeliti kot prenos pogodbe, kateri je materialnopravno urejen v 122. členu OZ in naslednjih.

6. Pritožbeno sodišče je posledično v prejšnji točki pojasnjenega moralo pritožbi ugoditi, sodbo razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj je zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo nerazjasnjeno dejansko stanje o večjem številu pravno pomembnih dejstvih za odločitev o tožbenem zahtevku (355. člen ZPP). Ob ponovnem sojenju naj ima sodišče prve stopnje v vidu zgoraj podane pripombe pritožbenega sodišča in tako razčisti vprašanje veljavnosti Pogodbe priloga A11, od česar je odvisna tudi opredelitev o vprašanju odstopa od Pogodbe priloga A2 s strani druge toženke. Ker je sodišče prve stopnje že izvedlo vse s strani strank predlagane dokaze, pri čemer so bili uporabljeni le listinski dokazi, mu ob ponovnem sojenju ni potrebno ponovno opraviti glavne obravnave, ampak mora le na novo o tožbenem zahtevku odločiti in izdelati pisni odpravek odločbe.

7. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP in je ta pridržana za končno odločbo, da bo sodišče prve stopnje o njih lahko odločilo glede na končni uspeh strank v pravdi.