Appeal allowed: failed seizure due to denied entry is not a failed seizure under enforcement law.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Odločitev o stroških tega pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

[JEDRO]

Iz poročila z dne 12. 9. 2011 izhaja, da prvi rubež 19. 1. 2011 ob 12.30 uri ni bil izveden, ker dolžnik ni dovolil vstopa (listna št. 137 spisa). To ne pomeni, da se pri rubežu niso našle stvari, ki so lahko predmet izvršbe, oziroma da zarubljene stvari niso zadoščale za poplačilo upnikove terjatve, kar prvi odstavek 88. člena ZIZ opredeljuje kot neuspešen rubež. Šlo je za neopravljen, neizveden rubež in ta ne more biti dejanska podlaga za ustavitev izvršbe na premičnine.

[OBRAZLOŽITEV]

Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedenim sklepom ustavilo izvršbo na premičnine. Ugotovilo je, da rubež ni bil uspešen, ker se pri dolžniku niso našle stvari, ki so lahko predmet izvršbe. Upnik v roku treh mesecev od dneva neuspešnega rubeža ni predlagal ponovnega rubeža.

Zoper ta sklep sodišča prve stopnje vlaga pritožbo upnik po pooblaščencu iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku

338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP in s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ)

. V pritožbi navaja, da je 20. 9. 2011 po pooblaščencu prejel zgolj poročilo izvršitelja o opravljenem rubežu premičnin 19. 1. 2011, iz katerega izhaja, da rubež ni bil izveden, ker dolžnik ni dovolil vstopa. V takšnem primeru ne gre za neuspešen rubež, ker se pri rubežu niso našle stvari, temveč za neizveden rubež, katerega je potrebno ponoviti brez predloga upnika. Drugih poročil o morebiti opravljenih rubežih pri dolžniku upnik po pooblaščencu doslej ni prejel.

Sodišče prve stopnje je vročilo pritožbo dolžniku po pooblaščeni odvetniški pisarni.

Pritožba je utemeljena.

Upnik v pritožbi utemeljeno opozarja na edino poročilo izvršitelja, ki ga je najti v spisu. Iz poročila z dne 12. 9. 2011 izhaja, da prvi rubež 19. 1. 2011 ob 12.30 uri ni bil izveden, ker dolžnik ni dovolil vstopa (listna št. 137 spisa). To ne pomeni, da se pri rubežu niso našle stvari, ki so lahko predmet izvršbe, oziroma da zarubljene stvari niso zadoščale za poplačilo upnikove terjatve, kar prvi odstavek 88. člena ZIZ opredeljuje kot neuspešen rubež in v primeru katerega mora upnik v roku treh mesecev od prvega rubeža izvršitelju neomejenokrat predlagati, da opravi ponovni rubež, sicer sodišče na podlagi drugega odstavka 88. člena ZIZ ustavi izvršbo. Šlo je za neopravljen, neizveden rubež in ta ne more biti dejanska podlaga izpodbijanega sklepa (prim. sklepe VSK II Cpg 104/2005, VSL III Cp 2627/2005, VSL III Cp 2163/2005, VSL III Cp 2009/2005, VSL II Cpg 248/2001, VSL II Cpg 318/2000, VSL II Cpg 1168/1999, II Cpg 894/1999). Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zmotno uporabilo materialno pravo in zaradi tega nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče druge stopnje je glede na naravo stvari in okoliščine primera, zlasti zaradi zagotavljanja pravice do pritožbe (25. člen Ustave RS), ocenilo, da ne more samo dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti. Ugodilo je pritožbi upnika, razveljavilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje in mu zadevo vrnilo v nov postopek (355. člen ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP in 15. členom ZIZ).

V novem postopku naj izvršitelj poskusi opraviti rubež kot veleva ZIZ in Pravilnik o opravljanju službe izvršitelja. Ko ga bo poskusil opraviti in se pri njem ne bodo našle stvari, ki bi lahko bile predmet izvršbe, oziroma zarubljene stvari ne bodo zadoščale za poplačilo upnikove terjatve, ter upnik v trimesečnem roku ne bo predlagal ponovnega rubeža, bo imelo sodišče prve stopnje zakonsko podlago za ustavitev izvršbe na premičnine.

Odločitev o stroških tega pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji

odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ

).