Appeal dismissed; subcontractor on public contract has direct claim under OZ regardless of ZJN-2 status.

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka krije svoje pritožbene stroške.

[JEDRO]

Podizvajalec pri podjemni oziroma gradbeni pogodbi, ki je predmet javnega naročila, pridobi neposredni zahtevek po 631. členu OZ neodvisno od tega, ali je upravičen tudi do uveljavljanja podobnega zahtevka po ZJN-2, pri čemer 631. člen v zvezi z 1. odstavkom 649. člena OZ ne zahteva posebnega statusa nominiranega podizvajalca.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se tožbeni zahtevek zavrne (1. odstavek izreka) in odločilo, da je tožnica dolžna toženki v roku 15 dni plačati pravdne stroške v znesku 3.823,44 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila (2. odstavek izreka).

2. Zoper izpodbijano sodbo je zaradi napačne ugotovitve dejanskega stanja in absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki 1. odstavka 339. člena ZPP vložila pritožbo tožnica in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da navedeno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, toženki pa v vsakem primeru v roku 15 dni naloži v plačilo pritožbene stroške tožnice, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3. Pritožba je bila vročena nasprotni stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje, tožnici pa v roku 15 dni naloži v plačilo vse stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila. Prav tako je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V predmetni zadevi sta Občina Bled kot naročnik in tožnica kot izvajalec na podlagi javnega razpisa za oddajo javnega naročila št. JN4639/2008 z dne 9.6.2008 sklenila gradbeno pogodbo št. 430-34/2008 „kanalizacija in vodovod BB“ z dne 19.9.2008 (v nadaljevanju pogodba, priloga B5). Naknadno sta pogodbo št. 32/2008 o izvedbi del na vodovodu v naselju BB (priloga B4) sklenili še pravdni stranki. Nesporno je, da je toženka pogodbeno dogovorjena dela opravila in zanje prejela neposredno plačilo od Občine Bled na podlagi štirih pogodb, in sicer pogodbe o nakazilu Fin-03/2010 z dne 1.9.2010 (priloga A5), pogodbe o nakazilu Fin-12/2010 z dne 22.12.2010 (priloga A4), pogodbe o nakazilu Fin-11/2010 z dne 13.12.2010 (priloga A2) in pogodbe o asignaciji z dne 10.11.2010 (priloga A3).

S predmetno tožbo tožnica izpodbija slednja pravna dejanja po 271. členu ZFPPIPP.

6. Bistvo (pritožbenih) navedb je, da toženka ni bila nominirana kot podizvajalec tožnice v skladu z Zakonom o javnem naročanju (ZJN-2, Ur. list

RS št. 128/2006 z dne 8.12.2006, brez novele B) in kot taka posledično ni imela statusa podizvajalca

.

Posledično je sodišče prve stopnje neupravičeno oprlo svojo odločitev na določbo 631. člena OZ, ki daje podizvajalcu pravico do neposrednega poplačila s strani naročnika.

7. Po 4. odstavku 4. člena ZJN-2 lahko naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva, da v svoji ponudbi navedejo vsak del naročila, ki ga morebiti nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce. V skladu s 16. členom pogodbe sme izvajalec imenovane podizvajalce zamenjati oziroma imenovati nove le po predhodnem obvestilu in soglasju naročnika. S strani toženke predloženih listin izhaja, da je Občina Bled dne 10.10.2010 podala soglasje k imenovanju novega podizvajalca – toženke (dopis št. 354-26/2008 na prilogi B6) na podlagi predhodnega zaprosila tožnice z dne 7.10.2008 (priloga B11). Ugotovitve, da je bil torej naročnik brez dvoma obveščen o toženki kot novem podizvajalcu in je z njenim imenovanjem soglašal, ne more omajati izpoved R.B. na naroku dne 24.4.2013, da toženka ni bila nominiran podizvajalec, saj bi bilo treba v tem primeru skleniti poseben aneks k pogodbi. Zahteve po sklenitvi posebnega

aneksa ob spremembi pogodbe v skladu z 20. členom pogodbe v primeru novega oziroma dodatnega podizvajalca ne zahteva niti pogodba niti tedaj veljavni ZJN-2 skupaj z Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju

U

redba, Ur. list RS št. 66/2007 z dne 24.7.2007). Pri tem pritožbeno sodišče še poudarja, da je zavračanje statusa toženke kot podizvajalca na podlagi neizpolnitve zahteve po spremembi pogodbe v obliki aneksa tudi neupoštevna pritožbena novota po 1. odstavku 337. člena ZPP.

8. Posledično je neutemeljen tudi pritožbeni očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi bil v tem, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede odločilnega dejstva - statusa toženke. Čeprav namreč ni eksplicitno ocenilo verodostojnosti izpovedbe R. B., se je pravilno oprlo na priložene listine toženke in zaključilo, da toženka nedvomno izkazuje status nominiranega podizvajalca.

9. Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da je v konkretnem primeru za presojo utemeljenosti zahtevka mogoče uporabiti tako določbo 6. odstavka 4. člena ZJN-2 in Uredbo kot 631. člen OZ. Ureditev v ZJN-2 namreč v ničemer ne izključuje uporabe 631. člena OZ za razmerja pri podjemni oziroma gradbeni pogodbi, za katere se ta uporablja. To pomeni, da podizvajalec pri podjemni oziroma gradbeni pogodbi, ki je predmet javnega naročila, pridobi neposredni zahtevek po 631. členu OZ neodvisno od tega, ali je upravičen tudi do uveljavljanja podobnega zahtevka po ZJN-2 (smiselno Nina Plavšak: Uvodna pojasnila k Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP): z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, Ljubljana, GV Založba, 2011, str. 113-114). Ker 631. člen v zvezi z 1. odstavkom 649. člena OZ ne zahteva posebnega statusa nominiranega podizvajalca, je mogoče zaključiti, da so pritožbene navedbe iz tega razloga brezpredmetne in tudi zato neutemeljene

.

10. Upoštevajoč, da pritožba ne izpodbija ostalih pogojev, ki so potrebni za nastanek naročnikove obveznosti po 631. členu OZ, je sodišče prve stopnje tako po mnenju pritožbenega sodišča pravilno presodilo, da sporno dejanje ni izpodbojno, ker je imelo plačilo Občine Bled toženki pravno naravo zahtevka iz 631. člena OZ (neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika), sklenjene asignacijske pogodbe pa so izvedbo tega plačila le pravno tehnično olajšale (enako sodba in sklep III Ips 237/2008 z dne 11.10.2011, VSM sodba I Cpg 288/2012 z dne 23.10.2012). Ker je bilo treba tožbeni zahtevek zavrniti že v skladu s to pravno podlago, se pritožbeno sodišče posledično ni spuščalo v presojo primera z vidika določb ZJN-2 in Uredbe.

11. Ker uveljavljeni pritožbeni razlogi niso podani, kot tudi ne tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče ob reševanju pritožbe po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je bilo treba pritožbo zavrniti in sodbo sodišča prve stopnje potrditi (353. člen ZPP).

12. Ker tožnica ni uspela s pritožbo, sama krije svoje pritožbene stroške (1. odstavek 165. člena ZPP). Prav tako tudi toženka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj njen odgovor na pritožbo ni prispeval k odločitvi pritožbenega sodišča in v smislu 155. člena ZPP ni bil potreben.