Broadcast royalty case remanded for retrial after procedural errors in expert appointment and adversarial hearing

Asupra cauzei de față constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București - Secția a V-a Civilă sub nr. 10991/3 din 18 martie 2008, reclamanta Uniunea Compozitorilor și Muzicologilor din România Asociația pentru Drepturi de Autor (UCMR - ADA) a solicitat în contradictoriu cu pârâta SC C.R.P. SRL: să se constate ca pârâta a încălcat drepturile patrimoniale de autor de opere muzicale, radiodifuzând opere muzicale, în cadrul programelor posturilor de radio, începând cu 01 ianuarie 2007, fără a deține autorizație licență neexclusivă din partea sa; să se dispună obligarea pârâtei sa înceteze orice act de radiodifuzare a operelor muzicale pe posturile de radio, începând cu data rămânerii definitive a hotărârii ce se va pronunța, fără să dețină autorizație licență neexclusivă; să se dispună obligarea pârâtei să publice, pe cheltuiala sa, hotărârea ce se va pronunța, în 5 ziare de largă răspândire națională și să încuviințeze ca această publicare să poată fi realizată și de UCMR-ADA pe cheltuiala pârâtei; să fie obligată pârâta la plata către UCMR-ADA, pentru perioada 01 ianuarie 2007 - data pronunțării hotărârii, a sumei reprezentând triplul remunerațiilor ce ar fi fost legal datorate, inclusiv TVA-ul aferent, în cazul în care radiodifuzarea operele muzicale în cadrul posturilor de radio ar fi fost realizată de pârâtă în mod legal;

în subsidiar, sa fie obligată pârâta la plata către UCMR-ADA a remunerațiilor reprezentând drepturi patrimoniale de autor de opere muzicale, remunerații reprezentând 4% din veniturile obținute de pârâtă din activitatea de radiodifuzare, la care se adaugă și TVA-ul aferent; să fie obligată pârâta să plătească UCMR-ADA penalitățile reprezentând 0,1%/zi de întârziere aplicabile asupra remunerațiilor restante datorate pentru perioada 01 ianuarie 2007 - data efectuării raportului de expertiză; să fie obligată pârâta să predea UCMR-ADA rapoartele cuprinzând lista cu operele muzicale radiodifuzate zilnic începând cu data de 01 ianuarie 2007 în cadrul posturilor de radio, (emisiuni, spoturi publicitare, promo-uri etc. cu menționarea pentru fiecare opera muzicală utilizată a denumirii, autorului/autorilor, a numărului de difuzări zilnice și a duratei de utilizare a fiecărei opere muzicale; să fie obligată pârâta la plata către UCMR-ADA de daune cominatorii de 5.000 RON/fiecare zi de întârziere, începând cu data rămânerii definitive a hotărârii și până la data predării efective către UCMR- ADA a rapoartelor privind operele muzicale utilizate de pârâtă începând cu 01 ianuarie 2007, rapoarte cuprinzând informațiile mai sus menționate; cu cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, se arată că pârâta SC C.R.P. SRL avea obligația legală de a încheia cu UCMR-ADA autorizația licență neexclusivă pentru utilizarea operelor muzicale în cadrul programelor de radio ale posturilor, astfel cum prevăd dispozițiile art. 13 alin. (1) lit. g), art. 151, art. 1231 alin. (1) lit. d), 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996, cu modificările ulterioare și cele ale Metodologiei privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de radiodifuziune publicate în M. Of., Partea I, nr. 93 din 06 februarie 2007 prin Decizia ORDA nr. 432 din 07 decembrie 2006.

În pofida numeroaselor notificări transmise de către UCMR-ADA, pârâta a înțeles să încalce drepturile autorilor de opere muzicale, gestionate colectiv în mod obligatoriu și a radiodifuzat operele muzicale în cadrul programelor sale de radio pe posturile de radio ce-i aparțin, fără a deține autorizație licență neexclusivă, astfel încât radiodifuzarea s-a făcut în mod nelegal, ceea ce justifică obligarea acesteia să înceteze încălcarea drepturilor de autor prin radiodifuzarea operelor muzicale fără a deține autorizație licență neexclusivă acordată de UCMR-ADA și obligarea pârâtei să publice, pe cheltuiala sa, în 5 ziare de largă răspândire națională, hotărârea ce va fi pronunțată și să încuviințeze ca aceasta publicare să poată fi realizată și de UCMR-ADA pe cheltuiala pârâtei, dacă aceasta nu se conformează.

De asemenea, potrivit art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996, reclamata a mai arătat că este justificată obligarea pârâtei la plata sumei reprezentând triplul remunerațiilor ce ar fi fost legal datorate, la care se adaugă și TVA, dacă utilizarea s-ar fi făcut cu respectarea dispozițiilor legale, în baza unei autorizații licență neexclusivă. În aceste condiții, suma datorată de pârâta UCMR-ADA reprezintă 12% (4% X 3) din veniturile obținute de aceasta din activitatea de radiodifuzare (baza de calcul) cum ar fi (dar fără a se limita la): veniturile din publicitate, anunțuri și informații, barter, sponsorizări, numere suprataxate, concursuri și jocuri radiodifuzate, închirieri spațiu emisie, venituri din radiodifuzări realizate în urma unei comenzi, venituri din asocieri în participațiune etc., suma la care se adaugă TVA-ul corespunzător.

În subsidiar, dacă s-ar constata că pârâta nu ar fi încălcat drepturile de autor de opere muzicale prin radiodifuzarea neautorizată a operelor muzicale, cu toate ca pârâta a refuzat să încheie cu UCMR-ADA autorizație licență neexclusivă și s-ar stabili că pârâta nu ar datora UCMR-ADA suma reprezentând triplul remunerațiilor, se justifică obligarea acesteia la plata remunerației reprezentând drepturi patrimoniale de autor prevăzută de Metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 432/2006, potrivit celor deja arătate.

În acest caz, obligația de plată a pârâtei față de UCMR-ADA va reprezenta 4% din veniturile obținute de pârâta din activitatea de radiodifuzare.

În această din urmă situație, pârâta datorează UCMR-ADA și penalități de 0,1% /zi de întârziere aplicabile asupra remunerațiilor restante datorate pentru perioada 01 ianuarie 2007- data efectuării raportului de expertiză, potrivit pct. 11 din Metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 432/2006.

Reclamanta a mai arătat că, în conformitate cu dispozițiile art. 130 alin. (1) lit. h) coroborate cu cele ale art. 134 lit. d) din Legea nr. 8/1996 și prevederile punctului 8 din Metodologie, se impune obligarea pârâtei să predea UCMR-ADA, pentru fiecare trimestru în parte, raportul cuprinzând: lista cu operele muzicale utilizate zilnic începând cu data de 01 ianuarie 2007 în cadrul posturilor de radio (emisiuni, spoturi publicitare, promo-uri etc.) cu menționarea pentru fiecare operă muzicală utilizată a: denumirii, autorului/autorilor, a numărului de difuzări zilnice și duratei de utilizare a fiecărei opere muzicale.

Reclamanta a mai arătat că a încercat în nenumărate rânduri să soluționeze acest litigiu pe cale amiabilă trimițând în acest sens notificări prin care a solicitat pârâtei îndeplinirea obligațiilor legale: de a încheia autorizație licența neexclusivă, de a plăti remunerațiile corespunzătoare și de a comunica rapoartele privind operele muzicale utilizate, însă pârâta a înțeles să încalce drepturile autorilor de opere muzicale și să utilizeze operele muzicale fără autorizație licență neexclusivă, să nu plătească remunerațiile și să nu comunice rapoartele corespunzătoare.

În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 8/1996, a drepturilor de autor și a drepturilor conexe, cu modificările ulterioare, Metodologia privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de radiodifuziune, publicată în M. Of., Partea I, nr. 93 din 06 februarie 2007 prin Decizia ORDA nr. 432 din 07 decembrie 2006, art. 111 și urm. C. proc. civ., art. 998 și urm. C. civ., Convenția de la Berna ratificată de România prin Legea nr. 77/1998.

La termenul din 12 februarie 2009, reclamanta și-a precizat câtimea obiectului celui de-al patrulea capăt al cererii, conform concluziilor raportului de expertiză.

Prin întâmpinarea formulată la data de 17 aprilie 2008, pârâta SC C.R.P. a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată arătând că în luna decembrie 2006 între părți a intervenit un Protocol prin care au convenit metodologia de plată a remunerațiilor datorate autorilor pentru utilizarea operelor muzicale prin radiodifuzare, fiind demarate și discuțiile pentru acordarea de către UCMR ADA a licenței neexclusive.

Întrucât reclamanta a încercat să impună obligații suplimentare față de conținutul prevederilor Legii nr. 8/1996 și metodologiei în vigoare, discuțiile au trenat, fiind reluate abia la începutul anului 2008 la inițiativa pârâtei, care a pus la dispoziția reclamantei toate informațiile și documentele necesare permițând și accesul reprezentanților acesteia la documentele financiar contabile. În acest context în care pârâta a solicitat obținerea licenței neexclusive, iar reclamanta a amânat eliberarea ei, aceasta se află în situația de a-și invoca propria culpă, primele două capete de cerere fiind neîntemeiate. În ce privește capătul 4 de cerere, pârâta a arătat că nu a încălcat drepturile autorilor de opere muzicale

Pârâta a invocat excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei, față de dispozițiile art. 139 alin. (1) din lege, nefiind făcută dovada mandatului acordat de titularii drepturilor. Această excepție a fost respinsă prin încheierea de ședință de la termenul in 15 mai 2008, în raport de prevederile art. 123 alin. (1) lit. d) și alin. (2) din lege, reținându-se că dreptul de reprezentare în cazul gestiunii obligatorii izvorăște din lege.

Pârâta a mai arătat că a predat reclamantei raportările prevăzute în metodologia în vigoare, astfel încât capetele 5 și 6 de cerere sunt neîntemeiate.

În cursul judecății, prin adresa depusă la 04 decembrie 2008, pârâta a învederat schimbarea denumirii sale în SC M.P.M.E. SRL.

Prin sentința civilă nr. 349 din 12 martie 2009 pronunțată de Tribunalul București - Secția a V a Civilă în dosar nr. 10991/3/2008, a fost admisă în parte acțiunea formulată și precizată de reclamantă; s-a constatat ca pârâta a încălcat drepturile patrimoniale de autor de opere muzicale, radiodifuzând opere muzicale, în cadrul programelor posturilor de radio, începând cu 01 ianuarie 2007, fără a deține autorizație licență neexclusivă; a fost obligată pârâta să înceteze orice act de radiodifuzare a operelor muzicale pe posturile de radio fără să dețină autorizație licență neexclusivă, începând cu data rămânerii definitive a hotărârii; a fost respinsă cererea de obligare a pârâtei să publice, pe cheltuiala sa, hotărârea ce se va pronunța, în 5 ziare de larga răspândire națională și să încuviințeze ca aceasta publicare să poată fi realizată și de UCMR-ADA pe cheltuiala pârâtei, ca neîntemeiată; a fost respinsă cererea de obligare a pârâtei la plata sumei reprezentând triplul remunerațiilor legal datorate pentru activitatea de radiodifuzare a operelor muzicale începând cu data de 01 ianuarie 2007, ca neîntemeiată; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 111.798,47 RON reprezentând diferență neachitată din remunerația de 4 % datorată pentru perioada 06 februarie 2007-30 aprilie 2008 și a sumei de 166.608,01 RON penalități calculate până la data de 03 noiembrie 2008 pentru remunerația achitată cu întârziere și diferența neachitată pe perioada 01 ianuarie 2007-30 aprilie 2008; a fost obligată pârâta să predea reclamantei rapoartele cuprinzând lista operelor muzicale radiodifuzate zilnic, începând cu data de 01 ianuarie 2007 în cadrul posturilor; a fost respinsă cererea de obligare a pârâtei la daune cominatorii de 5.000 lei pe zi de întârziere ca lipsită de interes; a fost obligată pârâta la 4.309 lei cheltuieli de judecată către reclamantă.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:

Începând cu data de 01 ianuarie 2007, pârâta a radiodifuzat opere muzicale in cadrul programelor de radio difuzate pe posturile sale de radio fără a deține autorizație licența neexclusivă, deși această condiție era impusă de art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996 repub.

Astfel, potrivit acestei dispoziții normative, pârâta, în calitate de utilizator de opere muzicale, avea obligația de a formula o cerere către organismul de gestiune colectivă, în speță reclamanta, pentru a obține autorizarea utilizării repertoriului protejat, în schimbul unei remunerații, prin licență neexclusivă, prealabil utilizării operelor muzicale din repertoriul protejat.

În cauză, nu s-a făcut dovada faptului că pârâta ar fi obținut autorizarea prealabilă a reclamantei pentru utilizarea repertoriului muzical protejat, pentru care aceasta exercita gestiunea colectivă obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 1231 alin. (1) lit. d) din lege.

Prin urmare, Tribunalul a constatat că pârâta a încălcat drepturile patrimoniale de autor de opere muzicale, astfel cum acestea sunt configurate prin dispozițiile art. 12 și art. 13 alin. (1) lit. g) și art. 151 din Legea nr. 8/1996 repub.

Tribunalul a apreciat că nu poate fi reținută încălcarea drepturilor patrimoniale de autor de opere muzicale, întrucât aceasta a procedat la radiodifuzarea operelor muzicale în baza unui protocol încheiat cu reclamanta, iar neemiterea licenței obligatorii este imputabilă exclusiv reclamantei, care a încercat să îi impună pârâtei condiții de autorizare care excedeau metodologiei legale, precum și un cuantum al remunerației mai mare decât cel legal.

Astfel, în virtutea art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996 republicată, reclamanta, în calitate de organism de gestiune colectivă, avea obligația de a o autoriza pe pârâtă pentru utilizarea repertoriului protejat.

În cauză însă, nu s-a făcut nicio dovadă în sensul că reclamanta ar fi refuzat emiterea acestei autorizări, sau ar fi condiționat-o de acceptarea de către pârâtă a unor clauze neprevăzute de lege sau de metodologia de stabilire a remunerației sau a unor clauze excesive ori abuzive.

Deși pârâta a invocat existența unui protocol încheiat între părți, instanța a constatat că nu a făcut și dovada acestuia. Reclamanta a recunoscut implicit la interogatoriu faptul că între părți s-au purtat negocieri începând cu luna decembrie 2006, însă nu a confirmat în niciun fel faptul că negocierile nu s-ar fi finalizat din cauza sa, iar tribunalului nu i-au fost furnizate niciun fel de relații din care să rezulte natura negocierilor și clauzele asupra cărora părțile au avut neînțelegeri.

Susținerile pârâtei că ar fi permis reprezentanților reclamantei accesul la documentele sale contabile și ar fi furnizat toate elementele necesare emiterii licenței obligatorii nu au fost confirmate de reclamantă, care a precizat că verificările sale nu au privit activitatea de radio a pârâtei, ci pe cea de televiziune și nici nu au fost susținute prin alte mijloace de probă.

Instanța a apreciat că și în ipoteza în care raporturile dintre părți ar fi stat astfel cum a susținut pârâta, aceasta avea la dispoziție mijloace juridice prin care să solicite și să obțină obligarea reclamantei la încheierea unui contract de licență obligatorie care să îi dea dreptul să utilizeze operele muzicale din repertoriul protejat, prealabil începerii utilizării, astfel cum cer dispozițiile art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996, republ. Neprocedând în acest fel și adoptând o atitudine pasivă față de conduita reclamantei, difuzând însă opere muzicale fără a fi autorizată, pârâta a încălcat dispozițiile legale menționate și, implicit, drepturile autorilor de opere muzicale.

Prin urmare, Tribunalul a constatat întemeiat primul de capăt de cerere și l-a admis ca atare.

Cu privire la al doilea capăt de cerere, prima instanță a constatat că până la momentul pronunțării prezentei hotărâri, pârâta nu a obținut licența obligatorie la care s-a făcut referire, astfel încât și acest capăt de cerere s-a apreciat a fi întemeiat.

Nu au fost probate de către pârâtă nici susținerile potrivit cărora obținerea de către aceasta a autorizației licență neexclusivă nu mai este necesară ca urmare a preluării în anul 2008 a licențelor audiovizuale pentru posturile de radio de către SC P. SA, pentru a se pune în discuție obiectul sau interesul acestui capăt de cerere.

Prin urmare, tribunalul a admis și cel de-al doilea capăt de cerere.

Cu privire la capetele 3 și 4 de cerere, instanța de fond a constatat că acestea cuprind modalități de reparare a prejudiciului suferit de reclamantă, urmare a săvârșirii de către pârâtă a faptei de utilizare neautorizată a operelor muzicale din repertoriul protejat al reclamantei, întemeiate pe dispozițiile art. 139 alin. (14) lit. d) și art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996.

Tribunalul a apreciat, prin raportare la fapta săvârșită de către pârâtă, constând în radiodifuzarea operelor muzicale, că nu au fost aduse prejudicii de natură morală titularilor acestor drepturi, prin asocierea cu evenimente sau subiecte contestate, prin modificarea conținutului sau alterarea mesajului în orice fel, ori folosirea în scopuri discutabile, astfel încât s-a apreciat că această modalitate de repare nu se justifică.

Tribunalul a avut în vedere faptul că atare reparație are ca finalitate aducerea la cunoștința publică a unor aspecte care vizează în principal repararea încălcării drepturilor morale de autor, iar în cazul reparației încălcării drepturilor patrimoniale, numai în măsura în care în acest fel pot fi limitate efectele prejudiciabile ale încălcării, ipoteze care nu se regăsesc în cauză.

De asemenea, prima instanță a avut în vedere dispozițiile art. 139 alin. (17) din lege, potrivit cărora, „în dispunerea măsurilor prevăzute la alin. (14), instanța de judecată va respecta principiul proporționalității cu gravitatea încălcării drepturilor protejate de prezenta lege și va lua în considerare interesele terților susceptibili de a fi afectați de aceste măsuri”, apreciind că o asemenea măsură ar excede scopului urmărit de legiuitor, nu ar fi aptă să confere o reparație reală, nefiind respectat nici principiul proporționalității impus de dispoziția legală.

Prin urmare, s-a respins ca neîntemeiat cel de-al treilea capăt de cerere.

În ce privește cel de-al patrulea capăt de cerere, prima instanță l-a constatat în parte întemeiat.

Astfel, potrivit art. 139 alin. (1) din Legea nr. 8/1996, titularii drepturilor recunoscute și protejate prin prezenta lege pot solicita instanțelor de judecată sau altor organisme competente după caz, recunoașterea drepturilor lor și constatarea încălcării acestora și pot pretinde acordarea de despăgubiri pentru repararea prejudiciului cauzat. Aceleași solicitări pot fi formulate în numele și pentru titularii de drepturi de către organismele de gestiune, de către asociațiile de combatere a pirateriei sau de către persoanele autorizate să utilizeze drepturi protejate prin prezenta lege.

Constatând întemeiat primul capăt de cerere, pentru motivele arătate, instanța a constatat că se impune și repararea prejudiciului cauzat titularilor de opere muzicale difuzate de pârâtă ale căror drepturi și interese sunt reprezentate de organismul de gestiune colectivă.

Cu privire la întinderea prejudiciului și corespunzător a despăgubirii la care urmează a fi obligată pârâta, tribunalul a avut în vedere dispozițiile art. 139 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 8/1996, constatându-se însă că deși reclamanta a solicitat în principal obligarea pârâtei la plata sumei reprezentând triplul remunerațiilor ce ar fi fost legal datorate (așadar, în baza art. 139 alin. (2) lit. b) din lege) și numai în subsidiar obligarea paratei la plata remunerațiilor reprezentând 4% din veniturile obținute de pârâtă din activitatea de radiodifuzare, instanța a apreciat că se impune aplicarea criteriilor prevăzute la art. 139 alin. (2) lit. a) din lege, ceea ce atrage consecința admiterii doar a capătului subsidiar de cerere.

Instanța a apreciat că acest criteriu prevăzut la art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 8/1996 este un criteriu subsidiar, ce își găsește aplicabilitate în cazul în care nu pot fi aplicate criteriile prevăzute la lit. a), respectiv consecințele economice negative și, în special, câștigul nerealizat.

De asemenea, instanța a constatat că există elemente care să determine cuantumul beneficiului nerealizat de către reclamantă, prin raportare la dispozițiile legale aplicabile.

Astfel, potrivit art. 3 lit. c) și d) din Metodologia privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de radiodifuziune aprobată prin Decizia ORDA nr. 432 din 07 decembrie 2006, utilizatorii au obligația să plătească organismului de gestiune colectivă prevăzut la pct. 1 o remunerație procentuală trimestrială, reprezentând drepturile patrimoniale ale autorilor de opere muzicale radiodifuzate, stabilită astfel: 3,5% - organismele de radiodifuziune ce radiodifuzează opere muzicale a căror durată cumulată reprezintă peste 50 %, dar nu mai mult de 75 % din durata totală de emisie; 4%-organismele de radiodifuziune ce radiodifuzează opere muzicale a căror durată cumulată reprezintă peste 75% din durata totală de emisie.

În cauză, pârâta a susținut constant că ponderea operelor muzicale difuzate din totalul emisiei postului este de 70 %, restul de 30 % fiind publicitate, informații, știri, iar ponderea operelor muzicale difuzate din totalul emisiei postului este de 60 %, restul de 40 % fiind publicitate, informații, știri, astfel cum rezultă din adresele din 15 februarie 2008, 13 iulie 2008 și 22 iulie 2008, filele 47-49 dosar și din întrebările formulate în interogatoriu.

Din centralizatorul realizat de către reclamantă pe baza raportărilor înaintate de către pârâtă, a rezultat că ponderea utilizării operelor muzicale de către postul P.F. a fost de 63,17 % în anul 2008, iar ponderea utilizării operelor muzicale de către postul I.P. a fost de 59,57% în anul 2007, de 50,79% în lunile ianuarie - martie 2008 și de 44,89% în luna aprilie 2008.

Din referatul care însoțește acest centralizator, a rezultat că pentru cele două posturi de radio nu au fost depuse niciun fel de informări privind operele muzicale folosite ca generic sau cuprinse în spoturile publicitare (filele 136-137 dosar).

Și din răspunsul dat la 15 februarie 2008 de reprezentantul pârâtei la notificarea nr. 133 din 13 februarie 2008 trimisă de reclamantă, instanța a reținut că rezultă că nu a fost comunicată și situația difuzării operelor muzicale din spoturile publicitare, aceasta nefiind definitivată (fila 138 dosar).

Prin includerea și acestor elemente omise de către pârâtă rezultă o pondere medie de utilizare a operelor muzicale de 88,5% din timpul de emisie, astfel cum a reieșit din raportul întocmit de societatea de monitorizare E.S., pentru perioada 18 mai 2008-30 iunie 2008.

Deși acest raport de monitorizare nu privește toată perioada în discuție, diferențele semnificative față de aprecierile pârâtei prin raportare chiar la perioada monitorizată, conform adresei din 22 iulie 2008 privind perioada 01 aprilie-30 iunie 2008 ( fila 49 dosar), instanța a apreciat că acestea permit prezumția simplă, necombătută în niciun fel, că și pentru restul perioadei, ponderea de utilizare a operelor muzicale de către cele două posturi de radio a fost superioară procentului de 75%, impunându-se deci a se lua în calcul pentru stabilirea remunerației datorate pentru utilizarea operelor muzicale procentul de 4%, începând cu data de 06 februarie 2007 și de 3%, pentru perioada 01 ianuarie 2007-05 februarie 2007.

Din raportul de expertiză întocmit în cauză, a rezultat că pentru perioada 01 ianuarie 2007-05 februarie 2007, pârâta datora cu titlu de remunerație suma de 19.832,06 lei, sumă care a fost achitată de către pârâtă cu O.P. nr. 5762957 din 25 martie 2008.

Pentru remunerația achitată cu întârziere, s-a constatat că pârâta datorează penalități de întârziere de 1% pe fiecare zi, conform punctului 11 al Metodologiei privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de radiodifuziune, aprobată prin Decizia ORDA nr. 432 din 07 decembrie 2006, calculate de expert ca fiind în cuantum de 6.624,09 lei.

Din raportul de expertiză, a rezultat, de asemenea, că pentru perioada 06 februarie 2007-30 aprilie 2008, pârâta datora cu titlu de remunerație suma de 894.580,83 lei, din care a achitat suma de 782.782,36 lei, rămânând de achitat suma de 111.798,47 lei (remunerație aferentă trimestrului II al anului 2008, în sumă de 90.758,59 lei și, parțial, remunerația aferentă trimestrului I al anului 2008, în sumă de 21.039,88 lei).

Pentru remunerația aferentă perioadei 06 februarie 2007-30 aprilie 2008, parțial achitată cu întârziere, parțial neachitată, s-a constatat că pârâta datorează penalități de întârziere în cuantum de 159.983,92 lei.

Conform calculului efectuat de expert, penalitățile au fost stabilite până la data de 03 noiembrie 2008.

Prin urmare, tribunalul a admis în parte cel de-al patrulea capăt de cerere, în sensul că a respins cererea de obligare a pârâtei la plata sumei reprezentând triplul remunerațiilor legal datorate și a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 111.798,47 Ron, reprezentând diferență neachitată din remunerația de 4% datorată pentru perioada 06 februarie 2007-30 aprilie 2008 și a sumei de 166.608,01 lei penalități, calculate până la data de 03 noiembrie 2008 pentru remunerația achitată cu întârziere și diferența neachitată pe perioada 01 ianuarie 2007-30 aprilie 2008.

Și cel de-al cincilea capăt de cerere a fost constatat întemeiat, date fiind dispozițiile art. 130 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 8/1996 republ.

În condițiile în care raportările îndeplinite de către pârâtă au fost făcute cu întârziere și în mod incomplet, și având în vedere considerentele reținute în analiza celui de-al doilea capăt de cerere, tribunalul a admis această cerere și a obligat pârâta să predea reclamantei rapoartele cuprinzând lista operelor muzicale radiodifuzate zilnic, începând cu data de 01 ianuarie 2007 în cadrul posturilor I.P. și P.F.

Referitor la cel de-al șaselea capăt de cerere, tribunalul a constatat că, la acest moment, interesul în formularea cererii nu este născut, față de dispozițiile art. 581-5813 C. proc. civ., întrucât numai după rămânerea definitivă a hotărârii și neexecutarea de către pârâtă a obligației stabilite în sarcina sa, urmează a se naște interesul corelativ dreptului reclamantei de a obține executarea obligației de a face stabilită în sarcina pârâtei; în consecință, acest capăt de cerere a fost respins ca lipsit de interes.

S-a făcut și aplicarea dispozițiilor art. 274 C. proc. civ., dispunându-se obligarea pârâtei la 4.309 lei cheltuieli de judecată către reclamantă, reprezentând taxă de timbru, timbru judiciar, onorariu avocat și onorariu expert.

Împotriva acestei sentințe a formulat apel la data de 10 august 2009 (data poștei) pârâta SC M.P.M.E. SRL, solicitând admiterea apelului, schimbarea în parte a sentinței, iar pe fond respingerea în tot a cererii de chemare în judecată.

Prin decizia civilă nr. 76A din 17 mai 2012 pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă și asigurări sociale, apelul a fost admis, sentința apelată a fost schimbată în parte, astfel: s-a dispus obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumelor de 6.624,09 lei reprezentând penalități aferente remunerației pentru perioada 1 ianuarie 2007-5 februarie 2007 și de 122.206,02 lei reprezentând penalități aferente remunerației de 3,5 % pentru perioada 6 februarie 2007 - 30 aprilie 2008; au fost păstrate celelalte dispoziții ale sentinței; s-a respins cererea intimatei reclamante de acordare a cheltuielilor de judecată efectuate în apel.

Pentru dovedirea motivelor de apel, precum și în apărare, au fost încuviințate probe, astfel: înscrisuri pentru apelantă, cu privire la protocolul invocat și la modul de raportare a difuzărilor; adresă către Consiliul Național al Audiovizualului; lista completă cu programele difuzate, la termenul de judecată din 25 februarie 2010; la termenul din 10 iunie 2010, a fost încuviințată proba cu expertiza tehnică de specialitate, probă depusă la dosar la 19 octombrie 2011; lucrarea a fost întocmită de specialistul desemnat de instanță, respectiv, dr. ing. Ș.S. (filele 199-223).

Curtea de apel a respins cererea intimatei reclamante de anulare a raportului de expertiză formulată de intimata-reclamantă, fiind încuviințate în parte obiecțiunile formulate de aceeași parte, iar specialistul a răspuns acestora la data de 1 martie 2012.

La termenul din 03 mai 2012, instanța de apel a respins cererea formulată de către intimata-reclamantă prin apărător privind proba cu o nouă expertiză, care să fie efectuată de 1 sau 3 specialiști, conform art. 212 C. proc. civ., ca nefiind utilă soluționării cauzei, pentru considerentele arătate în cuprinsul încheierii de ședință de la acea dată și a luat act de renunțarea intimatei-reclamante la proba cu martori și la administrarea probei cu privire la înregistrarea emisiunilor radio, probe solicitate conform încheierii din 25 februarie 2010.

Analizând cauza de față prin prisma motivelor de apel formulate de apelantă, față de ansamblul probator administrat în cauză, instanța de apel a reținut următoarele:

Într-un prim motiv de apel, apelanta a susținut că în mod greșit prima instanță a reținut că a încălcat drepturile patrimoniale de autor prin radiodifuzarea operelor muzicale, critică înlăturată ca nefondată de curtea de apel.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996, pârâta, în calitate de utilizator de opere muzicale, avea obligația de a formula o cerere către organismul de gestiune colectivă, în speță, reclamanta, pentru a obține autorizarea utilizării repertoriului protejat, în schimbul unei remunerații, prin licență neexclusivă, prealabil utilizării operelor muzicale.

În cauză, nu s-a făcut dovada faptului că pârâta ar fi obținut autorizarea prealabilă a reclamantei pentru utilizarea prin radiodifuzare, astfel că, s-a apreciat că în mod corect prima instanță a constatat că pârâta a încălcat drepturile patrimoniale de autor de opere muzicale, astfel cum acestea sunt configurate prin dispozițiile art. 12 și art. 13 alin. (1) lit. g) și art. 151 din Legea nr. 8/1996, republ.

Apelanta a mai susținut că prima instanța a omis că există un protocol încheiat de apelanta cu reclamanta UCMR-ADA, având ca obiect metodologia privind utilizarea operelor muzicale și plata remunerației aferente, respectiv, cel publicat în M. Of. nr. 93 din 06 februarie 2007 prin Decizia Directorului General al ORDA nr. 432 din 01 decembrie 2006.

Curtea de apel a constatat că existența acestui protocol nu putea fi negată, însă simpla sa existență nu era de natură să înlăture producerea unei încălcări de către pârâtă, câtă vreme aceasta nu a procedat conform Metodologiei conținute de acest protocol.

Cum în mod corect a reținut tribunalul, în cauză însă nu s-a făcut nicio dovadă în sensul că reclamanta ar fi refuzat emiterea acestei autorizări sau ar fi condiționat-o de acceptarea de către pârâtă a unor clauze neprevăzute de lege sau de metodologia de stabilire a remunerației sau a unor clauze excesive ori abuzive.

Faptul că între părți s-au purtat negocieri începând cu luna decembrie 2006, care nu au fost finalizate nu poate reprezenta o exonerare pentru utilizarea repertoriului fără autorizația de licență neexclusivă și nici pentru neplata remunerației. Nefinalizarea negocierilor este în egală măsură culpa ambelor părți, însă obligația de a nu folosi repertoriul protejat decât cu autorizație revenea apelantei. Faptul că apelanta și-a îndeplinit ulterior obligațiile stabilite de lege și de Metodologie și a comunicat reclamantei baza de calcul, ponderea de utilizare, raportările prevăzute de metodologie și a achitat remunerațiile datorate, s-a apreciat de instanța de apel că nu poate conduce la înlăturarea constatării că a existat o utilizare în lipsa unei autorizații, iar îndeplinirea ulterioară a obligațiilor decurgând din metodologie nu este de natură a acoperi lipsa autorizației.

Se mai invocat de către apelantă faptul că în mod greșit prima instanța a reținut că nu s-a făcut dovada faptului că aceasta a permis reprezentanților UCMR-ADA să verifice în contabilitatea societății veniturile realizate din activitatea de radiodifuzare, câtă vreme acest fapt s-a întâmplat.

Instanța de apel a constatat ca nerelevantă o asemenea împrejurare de fapt, în condițiile în care o atare permisiune, chiar acordată și dovedită, nu poate acoperi utilizarea fără autorizație și nu poate înlocui obligația de a începe utilizarea după obținerea autorizației. Împrejurarea că reprezentanții UCMR-ADA au avut la dispoziție toate datele solicitate, acesta fiind de altfel și motivul pentru care cuantumul pretențiilor din cererea de chemare în judecata era unul determinat și raportat în mod direct la veniturile realizate de apelanta din radiodifuzare, venituri pe care nu le-ar fi cunoscut dacă apelanta nu i-ar fi pus la dispoziție documentele solicitate, este una de natură să faciliteze atât raporturile juridice dintre părți, cât și pe cele dintre părți și instanță în soluționarea prezentului litigiu, dar nu poate primi efecte juridice mai largi decât cele deja enunțate.

Cum în mod corect a reținut și tribunalul, instanța de apel a constatat, la rândul său, pârâta avea la dispoziție mijloace juridice prin care să solicite și să obțină obligarea reclamantei la încheierea unui contract de licență obligatorie, care să îi dea dreptul pârâtei să utilizeze operele muzicale din repertoriul protejat, prealabil începerii utilizării, astfel cum cer dispozițiile art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996 republicată.

Într-un al patrulea argument, apelanta a invocat faptul că nu a dat dovada de o atitudine pasivă fata de omisiunea UCMR-ADA de a emite autorizația - licență neexclusivă, solicitând în repetate rânduri emiterea acestei autorizații și participând la ședințele de negociere a conținutului autorizației.

Curtea de apel a apreciat că un asemenea comportament nu este de natură să înlocuiască efectele juridice ale neobținerii autorizației, pentru aceleași argumente.

Printr-o altă critică, apelanta pârâtă a arătat că în mod greșit prima instanță a reținut că nu s-a făcut dovada faptului că licențele posturilor de radio ar fi fost preluate în anul 2008 de către SC P.T. SA, întrucât aceasta situație a fost recunoscută de mai multe ori de către reclamantă, prin mai multe înscrisuri depuse la dosarul cauzei. La data pronunțării hotărârii primei instanțe, apelanta nu mai deținea licențele audiovizuale pentru posturile de radio I.P. și P.F., iar de la data cesionarii licențelor încetase să mai radiodifuzeze, condiții în care, primele două capete de cerere au rămas fără obiect.

Instanța de apel a constatat că împrejurarea de fapt a preluării licențelor posturilor de radio în anul 2008 de către SC P.T. SA nu are relevanță sub aspectul motivului de apel legat de constatarea încălcării metodologiei, prin utilizarea repertoriului muzical fără autorizație. De asemenea, nu are relevanță nici sub aspectul obiectului primelor două capete de cerere, în măsura în care perioada pentru care se solicită remunerație este 1 ianuarie 2007-30 aprilie 2008, respectiv o perioadă anterioară datei de la care se pretinde că a operat preluarea de licențe. Cesiunea produce efecte juridice numai pentru viitor, astfel încât perioada în litigiu este inclusă în perioada cu privire la care pârâta nu a invocat că pretinsa licență ar fi aparținut unei alte persoane.

Pentru aceste considerente, primul motiv de apel legat de greșita reținere a încălcării drepturilor patrimoniale de autor prin radiodifuzarea operelor muzicale, a fost înlăturat ca nefondat.

Într-un al doilea motiv de apel, apelanta a arătat că în mod greșit prima instanța a reținut că ponderea utilizării operelor muzicale este cea invocată de reclamantă, constatare ce are relevanță pentru determinarea remunerației datorate, potrivit dispozițiilor art. 3 din Metodologia publicată în Decizia ORDA nr. 432/2006.

Perioada în litigiu privește intervalul 1 ianuarie 2007-30 aprilie 2008.

Reclamanta a invocat o pondere de utilizare a operelor muzicale de peste 75% din timpul total de emisie al utilizatorului. Aceasta și-a întemeiat punctul de vedere pe următoarele argumente:

- monitorizarea posturilor de radio P.F. și I.P. efectuată de un terț la cererea reclamantei, din care a rezultat un procent de 87 % din timpul total de emisie pentru postul de radio I.P. și 88,5 % din timpul total de emisie pentru postul de radio P.F.

- raportările incomplete depuse de pârâtă, unde apar opere muzicale difuzate fără a fi indicat minutajul

- timpul difuzat cu titlu de publicitate, informații și știri, necomunicat ca fiind susceptibil de remunerație.

În același timp, reclamanta a depus la dosarul de primă instanță un centralizator, realizat de aceasta pe baza raportărilor înaintate de către pârâtă, prin care a invocat faptul că ponderea utilizării operelor muzicale de către postul P.F. a fost de 63,17 % în anul 2008, iar ponderea utilizării operelor muzicale de către postul I.P. a fost de 59,57% în anul 2007, de 50,79% în lunile ianuarie - martie 2008 și de 44,89 % în luna aprilie 2008.

Din referatul care însoțește acest centralizator, rezultă că pentru cele două posturi de radio nu au fost depuse niciun fel de informări privind operele muzicale folosite ca generic sau cuprinse în spoturile publicitare (filele 136-137 dosar de primă instanță).

Și din răspunsul dat la 15 februarie 2008 de reprezentantul pârâtei la notificarea nr. 133 din 13 februarie 2008 trimisă de reclamantă, rezultă că nu a fost comunicată și situația difuzării operelor muzicale din spoturile publicitare, aceasta nefiind definitivată (fila 138 dosar de primă instanță).

Pârâta a invocat faptul că ponderea operelor muzicale difuzate din totalul emisiei postului P.F. este de 70 %, restul de 30 % reprezintă publicitate, informații, știri, iar ponderea operelor muzicale difuzate din totalul emisiei postului I.P. este de 60 %, restul de 40 % fiind publicitate, informații, știri, astfel cum rezultă din adresele din 15 februarie 2008, 13 iulie 2008 și 22 iulie 2008, filele 47-49 dosar primă instanță.

Prima instanță a reținut că, prin includerea și acestor elemente omise de către pârâtă rezultă o pondere medie de utilizare a operelor muzicale de 88,5% din timpul de emisie, astfel cum reiese din raportul întocmit de societatea de monitorizare E.S., pentru perioada 18 mai 2008-30 iunie 2008. Deși acest raport de monitorizare nu privește toată perioada în discuție, diferențele semnificative față de aprecierile pârâtei prin raportare chiar la perioada monitorizată, conform adresei din 22 iulie 2008 privind perioada 01 aprilie-30 iunie 2008 ( fila 49 dosar), conduc la prezumția simplă, necombătută în niciun fel, că și pentru restul perioadei ponderea de utilizare a operelor muzicale de către cele două posturi de radio a fost superioară procentului de 75%, impunându-se deci a se lua în calcul, pentru stabilirea remunerației datorate pentru utilizarea operelor muzicale, procentul de 4% începând cu data de 06 februarie 2007 și de 3% pe perioada 01 ianuarie 2007-05 februarie 2007.

Instanța de apel a constatat însă că soluția dată de prima instanță sub aspectul ponderii utilizării de către pârâtă a operelor muzicale nu este temeinică, pentru următoarele considerentele:

Astfel, cum a susținut apelanta-pârâtă prin motivele de apel, față de disp. art. 1169 din vechiul C. civ., reclamanta avea datoria de a face dovada susținerilor sale în ceea ce privește procentul concret al ponderii utilizării operelor muzicale în emisiunile posturilor de radio ale pârâtei, instanța de apel raportându-se la dispozițiile art. 8 și 12 din Decizia nr. 432/2006, cel din urmă text permițând reclamantei să realizeze sau să comande unor terți monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.

În consecință, s-a apreciat că stabilirea obligației de plată se face în raport de ponderile comunicate și recunoscute de către pârâta utilizatoare. Dacă însă, reclamanta, ca organism de gestiune colectivă însărcinat cu colectarea acestei remunerații, pretinde că pârâta are o pondere de utilizare mai mare decât cea comunicată de aceasta, reclamantei îi revine sarcina acestei probe.

Sarcina probei nu se referă numai la depășirea unui anumit prag al ponderii, ci chiar la stabilirea în concret a acesteia, prin administrarea de probe certe.

Prevederile art. 12 din Metodologie dau dreptul reclamantei de a monitoriza activitatea de radiodifuzare a utilizatorului, dar aceasta nu presupune că monitorizarea depusă la dosar de către reclamantă nu va putea fi contestată de partea adversă ori că nu va putea fi supusă cenzurii instanței.

În evaluarea forței probante a acestei monitorizări, instanța de apel a avut în vedere și probatoriul administrat în apel cu privire la acest aspect.

Astfel, raportul de monitorizare întocmit de societatea de monitorizare E.S., pentru perioada 18 mai 2008-30 iunie 2008, a folosit programul C.M.T. (CMT), o soluție integrată de monitorizare a muzicii din programele radio și tv, dezvoltată de C. și E.

Conform descrierii cuprinse în raportul de monitorizare (fila 113 dosar de primă instanță), C.M.T. este un sistem integrat hardware și software care realizează evaluarea procentului de muzică dintr-un program tv sau radio, prin muzică, înțelegându-se orice combinație de sunete care durează mai mult de 2 secunde la rând și care poate fi clasificată de urechea umană drept muzică.

S-a mai arătat că acest sistem este capabil să achiziționeze și să proceseze date în timp real dintr-un semnal de intrare audio-video care respectă un anumit standard. Algoritmii de procesare a datelor permit extragerea datelor brute din semnalul de intrare MPEG. Algoritmii de procesare sunt rulați în paralel cu procesul de achiziție de date, realizând un management în timp real al datelor de intrare. Rezultatul algoritmilor de procesare este disponibil în timp real pentru stocare și afișare. Sistemul asociază pasajele ambigue cu lipsa muzicii (non-muzica). Aplicația raportează procentul de muzică din totalul timpului de emisie cu o precizie foarte mare.

În fața procesuală a apelului, a fost administrată proba cu expertiza tehnică, la dosar fiind depus raportul întocmit de specialistul Ș.S.

Acest raport de expertiză a concluzionat că, din cauza complexității operațiilor implicate și a dificultății problemei de a defini conținutul muzical al unui semnal, ponderea lunară a utilizării operelor muzicale de către pârâtă prin radiodifuzare pe posturile de radio ale acesteia, în perioada de referință din cauza de față, nu poate fi determinată de expert, estimarea minimă cea mai apropiată de realitate fiind cea declarată unilateral de pârâtă. Deoarece au fost identificate categorii de semnale clasificate cu marje de eroare inacceptabile, implementarea algoritmului în cadrul aplicației M.T. nu conduce la comunicarea ponderii muzicii în semnalul audio de intrare cu o marjă de eroare rezonabilă. Pe de altă parte, au fost identificate categorii de semnale clasificate cu marje de eroare inacceptabile, astfel că aplicația M.T. nu se încadrează din punct de vedere tehnic în vreunul dintre cazurile stabilite de lege pentru avizare sau certificare.

Întrucât semnalul transmis în perioada de referință nu mai este accesibil, volumul de date și durata procedurilor sunt foarte mari, expertul nu a reușit să stabilească ponderea medie lunară sau trimestrială, a utilizării operelor muzicale din totalul timpului de emisie pentru posturile de radio I.P. și P.F., rezultate din procesarea semnalului audio de intrare cu ajutorul aplicației C.M.T.

În conținutul raportului, expertul a mai arătat că luând o definiție asupra unui concept mai restrâns de muzică, cel care are la bază reguli ale armoniei și ritmului, în sensul clasic de muzică, bazat pe melodie, moduri, tonalități, prin respectarea unor reguli generale ale teoriei generale a muzicii, se constată că aplicația M.T. urmărește criterii de evaluare care par a fi potrivite pentru astfel de concepte generale de muzică.

Din testările efectuate pe mai multe eșantioane, expertul a constatat însă că, deși principiile de la baza programului M.T. sunt corecte, implementarea prezentată nu reușește să deceleze, cu o marjă de eroare acceptabilă, porțiunile de semnal muzicale de la care sunt considerate ca nemuzicale. Au fost constatate, pe eșantioane de semnal semnificative, diferențe importante (-29,63% - +100%) între interpretările subiective, umane și interpretările automate ale aplicației. Chiar referința la interpretarea umană reprezintă un argument al impreciziei sistemice a evaluării automate.

Se mai arată că scopul aplicației, acela de a decide caracterul semnalului audio ca fiind muzică sau non-muzică, este greșit fixat, deoarece conceptul de muzică nu este posibil a fi stabilit prin reguli automat aplicabile.

Expertul a evaluat eșantioanele puse la dispoziție de pârâtă, constatând că diferențele mari de apreciere în cazul semnalelor cu zgomote de diferite surse, artificiale sau naturale, de ordinul a 100 % (eroare de interpretare inversă), fac evidentă constatarea că automatizarea procesului de decizie privind caracterul muzical al unui semnal este practic imposibilă și pune sub semnul întrebării aprecierea producătorului programului asupra ratei de erori afișată ca fiind 7 %.

În ceea ce privește înregistrările audio pe DVD prezentate de intimata-reclamantă, expertul a constatat că înregistrările au fost efectuate anterior de intimată, pentru perioade intermitente, nu au fost agreate de ambele părți, nu este identificată lista de producții de autor pe care apelanta-pârâtă le-a declarat pentru perioada înregistrată și presupun un volum de muncă și complexitate, care au depășit posibilitățile expertizei.

Prin raportul de expertiză tehnică extrajudiciară întocmit de exp. V.L. și C.N., la cererea intimatei-reclamante și atașat obiecțiunilor formulate la raportul de expertiză judiciară al specialistului Ș.S., instanța de apel a constatat că aplicația are la bază un algoritm de funcționare bazat pe un fundament teoretic și experimental solid, acceptat de comunitatea științifică și de utilizatori. Testele efectuate de experți pe eșantioane de semnal audio, cât și monitorizarea dublă (operator și automat) au demonstrat că implementarea algoritmului în cap. II în cadrul aplicației C.M.T. conduce la comunicarea ponderii muzicii în semnalul audio de intrare cu o acuratețe de cel puțin 95 %. S-a mai reținut că legislația în vigoare nu are prevederi referitoare la obligativitatea avizării sau a certificării produselor din care face parte aplicația. Cu toate acestea, și acest raport a statuat că, la obiectivul de stabilire a ponderii medii trimestriale, ca rezultat al procesării semnalului audio de intrare cu ajutorul aplicației, expertul nu se poate pronunța asupra acestei cerințe.

Prin raportul de expertiză tehnică întocmit de expert A.C., la cererea intimatei-reclamante, s-a constatat că aplicația M.T. conduce la comunicarea ponderii muzicii în semnalul audio de intrare, cu acuratețe ridicată; aplicația nu se încadrează din punct de vedere tehnic și legal în niciunul din cazurile de certificare și avizare metodologică; ponderea medie trimestrială, pentru fiecare trimestru și post de radio în parte, este cea indicată de UCMR-ADA.

Prin completarea la raportul de expertiză depusă de expert Ș.S., prin care i s-a cerut să analizele mostrele audio puse la dispoziție de intimata-reclamantă, acesta a arătat că rezultatele corespund exact sau cu erori foarte mici față de cele raportate de specialistul parte, dar nu aduc modificări la răspunsurile pentru obiectivele fixate expertizei tehnice deja efectuate. Expertul a reținut că mostrele audio analizate suplimentar confirmă buna funcționare a algoritmilor în condiții obișnuite de transmisie, pentru setul ales de specialistul parte, dar nu infirmă funcționarea defectuoasă în cazuri în care transmisia se face în condiții dificile sau neuzuale.

Prin răspunsul la obiecțiuni, expertul a arătat că soluțiile din programul în cauză nu sunt aplicabile principial de sine stătător domeniului muzical și nici nu au un caracter de certificare, prin care să fie acceptate ca mecanism de reglementare de sine stătător și a respins toate obiecțiunile formulate cu privire la raport.

În cântărirea valorii probatorii a raportului de expertiză judiciară întocmit de specialistul Ș.S., pe de o parte, și a celor două rapoarte de expertiză extrajudiciare depuse la dosar de intimata-reclamantă, pe de altă parte, curtea de apel a dat o forță probantă superioară raportului întocmit de către specialistul Ș.S.

În argumentarea acestei opțiuni, instanța de apel a arătat că acesta explică în mod suficient de clar și de documentat științific, pe baza analizării eșantioanelor puse la dispoziție de ambele părți, de ce aplicația C.M.T. folosită de intimata-reclamantă la estimarea ponderii muzicii în programele radiodifuzate de pârâtă nu se verifică din punct de vedere al rezultatelor și nu poate constitui o bază științifică de calculare a acestei ponderi. Niciunul dintre rapoartele extrajudiciare nu a analizat eșantioanele puse la dispoziție de apelanta-pârâtă, iar primul raport extrajudiciar (cel întocmit de exp. V.L. și C.N., la cererea intimatei-reclamante și atașat obiecțiunilor formulate la raportul de expertiză judiciară al specialistului Ș.S.) concluzionează că nu poate stabili ponderea de utilizare.

Cel de al doilea raport extrajudiciar ajunge la concluzia că ponderea medie trimestrială, pentru fiecare trimestru și post de radio în parte, este cea indicată de UCMR-ADA, fără a da detalii de calcul cu privire la modul în care s-a ajuns la această concluzie.

Astfel, curtea de apel a considerat că expertiza judiciară efectuată în cauză, cu asistența a câte unui reprezentant din partea fiecărei părți, are valoare probatorie superioară, fiind întocmită în condiții de contradictorialitate și cu respectarea principiului egalității armelor, cu analizarea eșantioanelor puse la dispoziție de ambele părți, concluziile sale bucurându-se de prezumția de obiectivitate și corectitudine.

Față de acest aspect, însușindu-și concluziile acestui raport de expertiză, instanța de apel a constatat că orice estimări cu privire la ponderea utilizării operelor muzicale de către pârâtă, făcute ca urmare a monitorizării prin aplicația C.M.T., nu au valoare probatorie.

Prin urmare, acestea nu pot fi luate în considerare și reținute ca dovedinde ponderile invocate de intimata-reclamantă și întemeiate pe raportul de monitorizare întocmit de societatea E.S., care a folosit programul C.M.T.

Pe de altă parte, în apel, intimata-reclamantă a depus o serie de estimări cu privire la ponderea de utilizare trimestrială și lunară de către cele două posturi de radio, invocând că acestea sunt stabilite conform utilizărilor raportate de aceste posturi.

Dincolo de faptul că ponderile invocate prin aceste estimări, depuse la ultimul termen de judecată din apel, sunt mai mari decât cele invocate în fața primei instanțe (ceea ce ar putea pune în discuție și o modificare a obiectului cererii direct în apel), curtea de apel a constatat că aceste ponderi rezultă numai din calcule matematice efectuate de către intimata-reclamantă; or, pentru a trece peste ponderile deja recunoscute de către pârâtă, nu este suficientă o manifestare de voință din partea reclamantei, fiind necesară, așa cum s-a reținut mai sus, o dovadă clară și certă a unei ponderi mai mari.

Nici structura serviciului de programe depusă la Consiliul Național al Audiovizualului nu este de natură să conducă la o concluzie contrară, deoarece ponderea programelor de divertisment nu este echivalentă cu ponderea operelor muzicale din totalul timpului de emisie.

Astfel, singura pondere ce poate fi luată în considerare este cea recunoscută de pârâtă, respectiv de 70 % pentru postul P.F. și de 60 % pentru postul I.P., ceea ce înseamnă că procentul de remunerație aplicabil perioadei ulterioare datei de 06 februarie 2007 este de 3,5 %, iar nu de 4 %, cum a reținut prima instanță.

Apelanta a susținut și că în mod greșit prima instanța a reținut ca datorează penalități de întârziere aferente remunerațiilor, motiv de apel ce a fost apreciat ca nefondat de instanța de apel.

În ceea ce privește critica de nemotivare a acordării penalităților de întârziere, instanța de apel a considerat că este nefondată, astfel cum rezultă din lecturarea sentinței apelate; totodată, s-a arătat că motivarea unei hotărâri nu presupune ca instanța să combată fiecare subargument invocat de parte, ci să arate care este rațiunea de fapt și de drept pentru care a ajuns la soluția adoptată, exigență îndeplinită de motivarea primei instanțe.

Pe fondul problemei invocate, apelanta a arătat că avea posibilitatea legală de a plăti remunerația fie în baza unei facturi fiscale emise de UCMR-ADA, fie în baza unui contract încheiat cu organismul de gestiune colectivă, care a refuzat atât să emită facturi fiscale, cât și să emită autorizația licența neexclusivă. Or, în lipsa facturii fiscale apelanta nu ar fi putut plăti TVA aferent remunerației decât acceptând faptul ca TVA-ul, astfel plătit, nu va putea fi evidențiat în contabilitate, raportat la autoritățile fiscale și dedus din TVA-ul datorat bugetului de stat, condiții în care suma achitată cu acest titlu ar fi reprezentat o pagubă directă în patrimoniul său.

Instanța de apel a reluat argumentul redat în soluționarea primului motiv de apel, în sensul că faptul neemiterii autorizației de licență neexclusivă este imputabil în egală măsură ambelor părți, iar o împrejurare de fapt fie și parțial imputabilă unei părți nu poate fi folosită de aceasta pentru a obține exonerarea de la executarea unei obligații legale. Constatându-se culpa apelantei în utilizarea repertoriului muzical fără obținerea autorizației, această culpă se menține și cu privire la obligația accesorie de plată a penalităților de întârziere. În plus, Metodologia nu condiționează scadența obligației de plată de emiterea facturilor de către intimată, art. 7 statuând că „remunerația se plătește până la data de 26 a lunii următoare expirării trimestrului pentru care este datorată, dată până la care utilizatorul are obligația de a transmite organismului de gestiune colectivă a drepturilor patrimoniale de autor de opere muzicale și un raport cuprinzând baza de calcul a remunerației, purtând semnătura și ștampila reprezentantului legal.”

În ce privește ultimul motiv de apel, prin care apelanta a invocat faptul că în mod greșit prima instanță a reținut că aceasta nu a transmis reclamantei raportările prevăzute de lege, instanța de apel l-a înlăturat, de asemenea, ca nefondat.

Curtea de apel a constatat că prima instanță a reținut că raportările au fost făcute cu întârziere și sunt incomplete, iar prin trimiterea la capătul nr. 2 din cerere s-a avut în vedere ca un argument suplimentar, care nu mai apărea ca necesar față de cele două argumente deja reținute, astfel că nu se poate constata o nemotivare a hotărârii sub acest aspect.

În ceea ce privește fondul acestui motiv de apel, apelanta a susținut că a făcut dovada depunerii acestor raportări la UCMR-ADA și a depus spre exemplificare lista operelor muzicale radiodifuzate în luna ianuarie 2008, cu un volum fizic impresionant.

Curtea de apel a constatat că la filele 42 și 43 din dosar se află dovada depunerii și confirmării de primire a playlist-urilor operelor muzicale radiodifuzate de cele două posturi de radio numai pentru o perioadă din intervalul dedus judecății, ceea ce nu corespunde celor stabilite prin art. 8 din Metodologie.

Faptul distribuirii de către reclamantă a sumelor încasate cu titlu de remunerație nu dovedește raportarea totală, fiind o obligație a reclamantei, care trebuie executată independent de existența unei raportări complete sau incomplete.

Prin urmare, s-a apreciat că nu s-a făcut dovada certă a executării complete de către pârâtă a obligației impuse de art. 8 din Metodologie.

În concluzie, din raportul de expertiză întocmit în cauză, s-a reținut că pentru perioada 01 ianuarie 2007-05 februarie 2007, pârâta datora cu titlu de remunerație suma de 19.832,06 lei, sumă care a fost achitată de către pârâtă cu O.P. din 25 martie 2008. Pentru remunerația achitată cu întârziere, s-a constatat că pârâta datorează penalități de întârziere de 1% pe fiecare zi, conform punctului 11 al Metodologiei privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de radiodifuziune aprobată prin Decizia ORDA nr. 432 din 07 decembrie 2006, calculate de expert ca fiind în cuantum de 6.624,09 lei.

Din conținutul suplimentului la raportul de expertiză contabilă efectuat în fața primei instanțe (filele 94 și 95 dosar de primă instanță), a rezultat că pentru perioada 06 februarie 2007-30 aprilie 2008, pârâta datora cu titlu de remunerație în cuantum de 3,5 % suma de 782.758,23 lei, iar pârâta a achitat suma de 782.782,36 lei, fiind achitată în plus suma de 24,13 lei.

Pentru remunerația aferentă perioadei 06 februarie 2007-30 aprilie 2008, achitată cu întârziere, s-a reținut că pârâta datorează penalități de întârziere în cuantum de 122.230,15 lei, din care a rămas neachitată suma de 122.206,02 lei.

În termen legal, împotriva acestei decizii, reclamanta a formulat recurs, indicând ipotezele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 5 și 9 C. proc. civ.

1. Pentru susținerea tezei de la art. 304 pct. 5 C. proc. civ., recurenta reclamantă a învederat că decizia recurată este dată cu încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

Se susține că în mod nelegal instanța de apel a respins excepția nulității raportului de expertiza întocmit de expert Ș.S., reținând că excepția nulității nu a poate fi primită întrucât motivul invocat de UCMR-ADA ar fi fost doar unul generic, apreciind, totodată, că încălcarea de către expert a obligației legale (art. 21 lit. b) din O.G. nr. 2/2000) a menționa în raport și observațiile și explicațiile UCMR-ADA prin specialist ca și de a le analiza ține seama de ele la formularea concluziilor raportului, nu ar constitui un motiv de nevaliditate a raportului de expertiză.

Recurenta susține că soluția este dată cu ignorarea și încălcarea prevederilor art. 105 alin. (2) C. proc. civ., întrucât: raportul de expertiză a fost întocmit cu neobservarea formelor legale; s-a pricinuit o vătămare UCMR-ADA; vătămarea nu a fost și nu poate fi înlăturată decât prin anularea raportului de expertiza. În același timp, soluția dată acestei excepții de nulitate este și nemotivată în drept, întrucât instanța de apel nu a analizat și nu s-a pronunțat asupra nulității prin prisma întrunirii sau nu a cerințelor prevăzute de art. 105 alin. (2) C. proc. civ., ci a invocat aprecieri personale fără nicio motivare în drept a acestei soluții.

Recurenta reclamantă demonstrează întrunirea cerințelor legale pentru justificarea sancțiunii de procedură a nulității raportului de expertiză.

Astfel, în esență, se arată că formele legale privind expertiza tehnică judiciară sunt reglementate de art. 201-214 C. proc. civ. (norma generală), însă, O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză judiciară și extrajudiciară, cu modificările si completările ulterioare, constituie norma specială în ce privește regulile procedurale privind expertiza tehnică judiciară, sens în care face referire la Cap. III - Reguli procedurale privind expertiza tehnică judiciară și se invocă prevederile art. 18 alin. (1) și art. 21 lit. a) și b) din acest act normativ.

În opinia recurentei, normele juridice la care a făcut trimitere sunt obligatorii și trebuie respectate în raport de exigențele art. 6 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului ce impun instanței să asigure dreptul la un proces echitabil.

Or, contrar acestor texte, nu a fost permisă participarea la toate lucrările expertizei a expertului parte (specialist) al UCMR-ADA încuviințat de instanță.

Expertiza se finalizează numai după întocmirea raportului de expertiză, iar întocmirea lucrării reprezintă cel mai important act din cadrul efectuării expertizei; cu încălcarea art. 18 din O.G. nr. 2/2000 expertul desemnat de instanță, Ș.S., nu încunoștințat și nu a permis participarea expertului (specialistului) UCMR-ADA încuviințat de instanța, la efectuarea celui mai important act al efectuării expertizei, respectiv la analizarea și întocmirea raportului însuși.

Se mai arată de recurentă că raportul redactat în aceste condiții nu cuprinde mențiunile prevăzute în mod expres de normele de procedură privind analizarea expertizei, respectiv, obiecțiile și explicațiile formulate de UCMR-ADA prin specialistul său parte și nici analiza și explicațiile acestuia, deși normele procedurale privind efectuarea raportului de expertiză dispun în acest sens (art. 21 lit. b)), ceea ce dovedește totodată, încălcarea de către expertul judiciar a prevederilor art. 18 alin. (1) din O.G. nr. 2/2000.

Recurenta susține că prin neobservarea formelor legale anterior menționate, i-au fost vătămate interesul și dreptul la un proces echitabil, proba fiind administrată și cu ignorarea principiul contradictorialității și a dreptului la apărare al reclamantei; consecința nu poate fi decât aceea a administrării în mod nelegal a probei contestate.

Se învederează de către recurentă că este întrunită și cea dea treia condiție ce decurge din dispozițiile art. 105 alin. (2) C. proc. civ., anume, că vătămarea nu poate fi înlăturată decât prin anularea raportului de expertiză, întrucât, în opinia sa, efectuarea raportului de expertiză cu încălcarea și înainte de îndeplinirea cerințelor art. 21 lit. b) din O.G. nr. 2/2000 reprezintă o antepronunțare asupra obiectivelor expertizei.

Mai mult, expertul a arătat în mod subiectiv fără niciun argument științific că, personal, nu poate determina ponderea muzicii din timpul de emisie și, din acest motiv, trebuie apreciat că ponderea declarată de pârâtă în mod unilateral o apreciază ca estimare minimă cea mai apropiată de realitate; în aceste condiții, a devenit improbabil ca expertul să își mai schimbe opinia formată și exprimată înainte a analiza obiecțiunile și explicațiile UCMR-ADA prin intermediul specialistului său parte.

În plus, deși prin încheierea din 24 noiembrie 2011 instanța a dispus în sarcina expertului să analizeze și răspundă la obiecțiile și explicațiile pe care le-a formulat reclamanta prin intermediul specialistului său A.C., acesta nu s-a conformat.

Prin încheierea menționată, instanța de apel a dispus refacerea raportului de expertiză prin analizarea mostrelor audio puse la dispoziție de UCMR-ADA, precum și să răspundă la obiecțiile și explicațiile formulate de UCMR-ADA prin specialistul parte A.C.

Expertiza nu a fost însă refăcută, ci expertul a realizat doar o completare la raportul de expertiză în care a fost reținut numai primul punct al dispozițiilor instanței, în sensul că au fost analizate doar înregistrările indicate prin încheiere.

Asupra acestui motiv de recurs, recurenta conchide că vătămarea ce i-a fost produsă nu a fost înlăturată, drept pentru care consideră că raportul de expertiza este lovit de nulitate, în raport de dispozițiile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

2. Recurenta reclamantă dezvoltă critici și pe temeiul motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Astfel, se susține că hotărârea este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a art. 212 C. proc. civ., întrucât în mod nelegal a fost respinsă cererea UCMR-ADA de efectuare a unui nou raport de expertiză.

Se învederează că deși instanța de apel a reținut în sens contrar prin încheierea din 3 mai 2012, recurenta reclamanta nu a solicitat o suplimentare a obiectivelor de expertiză, iar obiectivele încuviințate anterior, în special obiectivul 1, priveau tocmai analiza programului de calculator.

Recurenta susține că expertul Ș.S. nu a realizat o expertiză științifică a programului de calculator, ci a ascultat scurte fragmente de zeci de secunde de înregistrări de sunete, de regulă, atipice, comparând rezultatul ascultării acestora cu rezultatul generat de program.

Recurenta a solicitat instanței de apel, iar instanța a încuviințat ca expertul desemnat să întrunească mai multe cerințe privind calificarea profesională, printre care și studii aprofundate în domeniul Matematici – Statistice, cu experiență dovedită în acest domeniu. Acest aspect era esențial pentru stabilirea pe fundamente științifice a marjei de eroare pe unitate de timp monitorizată, echivalentă cu un trimestru (trei luni).

Însă, expertiza s-a realizat de către o persoană ce nu a întrunit această condiție, iar obiecțiunile UCMR-ADA fundamentate pe argumente științifice au fost respinse instanța de apel, deși opinia unui specialist în domeniul statistic era esențială pentru justa soluționare a cauzei.

Deși prin încheierea de ședință din 13 mai 2010 instanța a dispus ca expertul să facă dovada capacității sale de a proceda la calcularea ponderii operelor muzicale din cadrul emisiunilor difuzate de către pârâtă, acesta nu a făcut o astfel de dovada ci, dimpotrivă, potrivit concluziilor din raportul său: „din cauza complexității operațiunilor implicate și a dificultăților problemei de a defini conținutul muzical al unui semnal, ponderea lunară a utilizării operelor muzicale utilizate de apelanta-parata M. prin radiodifuzare pe posturile de radio ale acesteia, în perioada de referința precizată în cauza de față, nu poate fi determinată de către expert.”

În concluzie, precizează recurenta, expertul nu a întrunit cerințele stabilite de instanță și nu a avut pregătirea necesară în raport de complexitatea operațiunilor necesare și de definirea conținutului muzical pentru a efectua expertiza, dar cu toate acestea, instanța, în mod nelegal, a considerat că în speță, nu se impune o nouă expertiză, în condițiile art. 212 C. proc. civ. deși expertiza administrată nu lămurea cauza, respectiv, care este ponderea utilizării muzicale și dacă rezultatul generat de softul de monitorizare se încadrează sau nu în marja de eroare statistică indicată de producătorul acestuia.

Se arată de recurentă că obiectivul nr. 1 al expertizei impunea tocmai analizarea programului informatic.

În contradicție însă cu obiectivul încuviințat, instanța de apel a apreciat prin încheierea din 03 mai 2012 că analizarea implementării algoritmilor (programe informatice) în cadrul aplicației C.M.T. (program informatic) nu ar reprezenta o analiză a unui program informatic.

Or, o atare analiză a instanței de apel nu face decât să sublinieze necesitatea unei contraexpertize potrivit art. 212 C. proc. civ., întrucât instanța de apel nu a avut calificarea de specialitate necesară, deoarece nu a putut sesiza faptul ca algoritmii și aplicația C.M.T. sunt programe informatice, astfel că analiza acestora și a îmbinării lor, reprezintă tocmai analiza a unui program informatic. Analizarea modului de implementare a algoritmilor, parte componentă a unui program informatic, nu poate fi realizată, și nu s-a solicitat a fi analizat, decât prin analiza programului informatic.

Din acest motiv expertul a și solicitat și i-au fost predate codurile sursă ale programului informatic, dar acesta nu a mai procedat la o astfel de analiză științifică, ci la un gen de analiză neprofesională pentru care nu sunt necesare studii de specialitate.

În concluzie, arată recurenta instanța a aplicat greșit prevederile art. 212, dar și ale art. 129 C. proc civ. atunci când a respins cererea UCMR-ADA de efectuare a unei noi expertize de către unul sau trei specialiști, de natură a conduce la o justa soluționare a cauzei; atât instanța de apel cât și expertul desemnat în cauză a ignorat aspecte esențiale în lămurirea cauzei, anume: programul informatic a fost conceput și realizat pentru monitorizarea unor intervale mari de timp (minim 30 zile) pentru determinarea ponderii; programul a fost conceput cu o marja de eroare potrivit regulilor statistice; deși expertul a fost informat despre aceste caracteristici tehnice, acesta nu le-a avut în vedere și a procedat la prelucrarea unuia sau a mai multor cazuri particulare de câteva zeci de secunde sau minute, ceea ce nu corespunde caracteristicilor softului și nu este relevant pentru funcționarea lui.

Procedând astfel a denaturat realitatea și a ajuns la concluzii greșite ce nu conduc la o justa soluționare a cauzei.

3. Instanța a interpretat si a aplicat greșit dispozițiile metodologiei publicate prin Decizia ORDA nr. 432/2006.

Astfel, recurenta arată că instanța de apel a apreciat în mod nelegal, cu referire la reclamantă că „sarcina probei nu se referă mai la depășirea unui anumit prag al ponderii, ci chiar la stabilirea în concret a acesteia, prin administrarea de probe certe.”

Atare concluzie este contrară prevederilor pct. 3 al Metodologiei ca și art. 1312 din Legea nr. 8/1996, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit prevederilor Metodologiei, simpla depășire a pragului de 75% al ponderii operelor muzicale atrage obligația plații unei remunerații procentuale de 4%; prin urmare este nerelevant, pentru determinarea remunerației, cu cat anume a fost depășit acest prag întrucât metodologia nu stabilește o remunerație diferită în acest caz.

Se mai susține de către recurentă că instanța a interpretat și aplicat în mod greșit și dispozițiile pct. 12 al aceleiași Metodologii cu privire la posibilitatea comandării unor terți a monitorizării activității utilizatorilor, posibilitatea de care reclamanta a făcut uz; or, prin interpretarea dată de instanța de apel, s-a transformat un drept al UCMR ADA într-o obligație de probatio diabolica, ceea ce este inadmisibil.

În consecință, în mod nelegal a reținut instanța de apel că reclamanta are obligația de a proba în concret ponderea utilizării operelor muzicale, prin probe absolute, infailibile, în condițiile în care recurenta gestionează în mod obligatoriu drepturile pentru toate operele muzicale, inclusiv centru cele care nu deține un mandat, iar utilizarea operelor muzicale se realizează 24 de ore din 24 pe sute de canale radio, de televiziune, naționale sau locale, pe internet, pe sute de mii de site-uri, prin zeci de cinematografe, în concerte, spectacole, magazine, baruri, hoteluri etc.

4. Într-o altă critică dezvoltată pe temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta susține că decizia atacată este dată cu încălcarea art. 172 și art. 174 C. poc. civ., coroborat cu art. 1200, 1202 -1203 și 1204 C. civ., art. 43 din Anexa 1C a Acordului de la Marrakech - ratificat de România - prin Legea nr. 133/1994, cu art. 130 lit. h) din Legea nr. 8/1996 și cu pct. 8 și 12 din Metodologia publicată prin Decizia ORDA nr. 432/2006.

Se arată de către recurentă că intimata – pârâtă, în raport de dispozițiile Legii nr. 8/1996, are obligația de a utiliza opere numai cu respectarea recunoașterii calității de autor și numelui sub care opera este cunoscută și adusă la cunoștința publicului.

Potrivit art. 130 lit. h) din Legea nr. 8/1996, intimata-pârâtă are obligația de a deține și de a comunica UCMR-ADA informații complete și corecte cu privire la operele muzicale utilizate, aceeași obligație fiind prevăzut și de pct. 8 din Metodologie.

Pe tot parcursul litigiului însă, intimata pârâtă a avut o atitudine negativistă și nu a recunoscut decât ponderi ale utilizărilor mai mici de 75%, recunoaștere decurgând din corespondența purtată de părți anterior litigiului; de asemenea, a negat utilizarea de opere muzicale în publicitate, știri, informații, sens în care autorii de opere muzicale au sesizat-o pe recurentă.

Totodată, recurenta a dovedit că răspunzând notificărilor UCMR-ADA, chiar și după introducerea acțiuni, intimata pârâta a transmis UCMR-ADA informații privind operele muzicale utilizate; aceste rapoarte comunicate de pârâta cuprind informații asumate (mărturisite) de aceasta; toate raportările pârâtei au fost depuse în format electronic, din cauza volumului mare de informații (mii de pagini).

Instanța de apel însă nu a analizat și nu s-a pronunțat sub nicio formă asupra informațiilor cuprinse în rapoartele comunicate de intimata - pârâtă la UCMR-ADA, pronunțându-se cu privire doar la sinteza depusă la dosar de către recurenta reclamantă (câteva tabele), ceea ce constituiau concluziile sale, iar nu probă însăși administrată de UCMR ADA.

Se mai învederează că în egală măsură a administrat și proba cu monitorizarea realizată de un terț potrivit pct. 12 din Metodologie, însă această monitorizare a fost realizată numai pentru cele 25 de zile pentru care înregistrările au fost depuse la dosar de UCMR-ADA.

Pe de altă parte, în cadrul probei cu înscrisuri au fost depuse și adresele transmise de CNA din care rezultă că pentru postul P.F. programele de divertisment reprezintă 84% din timpul de emisie; CNA definește în acel înscris programele de divertisment ca fiind cele al căror conținut predominat este muzica, programele muzical distractive, spectacole de revistă, circ, programe sportive (cu excepția informațiilor sportive); potrivit aceluiași înscris emis de CNA, programele informative reprezintă numai 1% din timpul de emisie și nu 30%, așa cum pretinde intimata-pârâtă.

În plus, din cele 25 de zile de înregistrări ale celor două posturi de radio depuse de UCMR-ADA rezultă că pe acestea se difuzează preponderent muzică; programele de știri și publicitate se difuzează în limita procentului indicat de CNA, dar si acestea includ muzică.

Or, toate aceste înscrisuri se coroborează și cu rezultatul monitorizării realizate de terț, ce indică o pondere mai mare de 75% din timpul de emisie.

Prin urmare, mai arată recurenta, în favoarea sa operează o prezumție legală potrivit căreia ponderea utilizării operelor muzicale de către pârâtă este mai mare de 75% din timpul de emisie al pârâtei, întrucât deși intimata – pârâtă avea această obligație legală, nu a depus la dosar înscrisurile și înregistrările privind programele sale de televiziune și operele muzicale utilizate în perioada de referință din speță.

Instanța de apel a ignorat acest mijloc de probă (prezumția legală) ce se corobora cu toate celelalte mijloace de probă, dând o valoare absolută mărturisirii intimatei pârâte, în condițiile în care mijloacele de probă la care s-a făcut anterior referire, coroborate, dovedeau că ponderea utilizării operelor muzicale de către intimata-pârâtă pe cele două posturi de radio este mai mare de 75% din timpul de emisie.

Recurenta reclamantă semnalează și existența unor contradicții în motivarea deciziei recurate (fără a se prevala de motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ), întrucât instanța reține, pe de o parte, că depunerea de către UCMR-ADA a raportului playlist comunicat de intimata - pârâtă ar reprezenta doar estimări ale UCMR-ADA, iar pe de altă parte, că intimata-pârâtă a depus la sediul UCMR-ADA o parte a rapoartelor - playlist privind operele muzicale utilizate; cele doua considerente, unul reținut pentru admiterea motivului de apel privind ponderea și remunerația, iar cel de al doilea pentru a respinge motivul de apel privind obligația de raportare, sunt contradictorii.

De asemenea, tot în mod contradictoriu reține instanța de apel, pe de o parte, că ponderea utilizării operelor muzicale este cea recunoscută de pârâtă prin corespondența cu UCMR-ADA, iar pe de altă parte că rapoartele playlist privind operele muzicale utilizate, nu au fost comunicate de intimata - pârâtă către UCMR-ADA integral.

Intimata pârâtă nu a formulat întâmpinare la motivele de recurs, depunând însă concluzii scrise prin care a solicitat menținerea deciziei recurate prin respingerea recursului ca nefondat; a depus și o copie a certificatului său de înmatriculare la ORC de pe lângă Tribunalul București din care reiese schimbarea denumirii sale din SC M.P.M.E. SRL în SC M.E.C.B. SRL.

Recursul formulat este fondat, potrivit celor ce succed.

Prezentul litigiu are drept scop reglarea situației determinate de utilizarea de opere muzicale prin radiodifuzare de către intimata pârâtă pe posturile de radio P.F. și I.P. în perioada 31 ianuarie 2007 – 30 aprilie 2008, fără a deține autorizație – licență neexclusivă emisă de recurenta reclamantă pentru utilizarea repertoriului protejat potrivit art. 130 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 8/1996 republ. și, drept urmare, de neachitarea remunerațiilor legal datorate pentru acest tip de utilizare.

Utilizarea unor opere muzicale prin radiodifuzare dă naștere unor drepturi patrimoniale pentru autorii de opere muzicale, conform art. 13 lit. g) din Legea nr. 8/1996, drepturi care sunt supuse gestiunii colective obligatorii conform art. 1231 lit. d), iar colectarea acestor remunerații datorate de terții utilizatori a fost atribuită unui organism unic de gestiune colectivă, respectiv, recurentei reclamante UCMR ADA, potrivit art. 2 din Decizia ORDA nr. 432/2006; cuantumul acestor remunerații a fost stabilit prin Metodologia privind utilizarea prin radiodifuzarea operelor muzicale de către organismele de radiodifuziune ce constituie Anexa la Decizia ORDA nr. 432/2006, acesta fiind diferit în raport de ponderea radiodifuzării repertoriului protejat.

În această etapă procesuală, în absența unui recurs al pârâtei, este deja stabilit cu putere de lucru judecat că intimata pârâtă a utilizat prin radiodifuzare opere muzicale din repertoriul protejat cu încălcarea dispozițiilor legale ce o obligau la obținerea licenței neexclusive pentru radiodifuzare de la UCMR ADA, disputa dintre părții subzistând în ce privește ponderea utilizării de opere muzicale pe cele două posturi de radio din durata totală a emisiei, pondere ce constituie criteriul de determinare a remunerațiilor datorate organismului de gestiune colectivă pentru titularii drepturilor de autor.

Astfel, recurenta reclamantă pretinde că pârâta radiodifuzează opere muzicale pe posturile P.F. și I.P. într-o pondere de peste 75% din durata totală de emisie, în timp ce intimata pârâtă susține că ponderea utilizării de opere muzicale este sub acest prag în cazul ambelor posturi de radio; potrivit variantei recurentei reclamante, conform art. 3 lit. d) din Metodologie, procentul datorat cu titlu de remunerație pentru autorii de opere muzicale este de 4% din baza de calcul prevăzută de Metodologie, pe când varianta intimatei pârâte a condus la aplicarea procentului de 3,5% din baza de calcul, în temeiul art. 3 lit. c) din aceeași Metodologie, astfel cum instanța de apel a decis, reținându-se ca pondere a utilizării cea recunoscută de intimata pârâtă (70% pentru P.F. și 60% pentru I.P.).

Pentru a-și dovedi susținerile, recurenta reclamantă s-a prevalat de dispozițiile art. 12 din Metodologii potrivit cărora „Gradul de utilizare a operelor muzicale de către posturile de radio va putea fi determinat de organismul de gestiune colectivă a drepturilor patrimoniale de autor din domeniul muzical, acesta fiind îndreptățit să realizeze sau să comande terților monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.”

În aplicarea acestei norme, recurenta a comandat unui terț - societatea de monitorizare E.S. C. SRL, determinarea gradului de utilizare a operelor muzicale de către cele două posturi de radio ale intimatei, terț care a întocmit un raport de monitorizare pentru perioada 18 mai 2008-30 iunie 2008, folosindu-se de un program informatic C.M.T. (între timp, G., conform precizării de la fila 169 dosar apel), o soluție integrată de monitorizare a muzicii din programele radio și tv, dezvoltată de C. și E.; urmare a acestei monitorizări, s-a determinat un procent de 88,5% muzică din timpul total de emisie al postului P.F. și, respectiv, de 87% pentru postul I.P.; pornind de la această monitorizare (faptul vecin și conex cunoscut), recurenta reclamantă a solicitat aplicarea art. 1203 C. civ. astfel că, pe baza unei prezumții simple, ponderea utilizării de opere muzicale prin radiodifuzare pe cele două posturi de radio să se considere și pentru perioada în litigiu (31 ianuarie 2007 – 30 aprilie 2008) a fi cea determinată pentru perioada menționată (18 mai 2008-30 iunie 2008), în mod real monitorizată, în condițiile în care nu a intervenit nicio schimbare a structurii programelor de radio în perioada ulterioară.

Pentru intervalul de timp din litigiu, pe baza raportărilor comunicate la UCMR ADA de către intimata pârâtă, recurenta reclamantă a întocmit o sinteză asupra informațiilor desprinse din aceste informări cu privire la ponderea utilizării operelor muzicale prin radiodifuzare, depunându-se însă în format electronic toate raportările efectuate de intimată cu privire la care s-a susținut prin motivele de recurs că nu au fost analizate nemijlocit de instanță (fila 85 dosar apel).

Conform descrierii cuprinse în raportul de monitorizare (fila 113 dosar de primă instanță), C.M.T. este un sistem integrat hardware și software care realizează evaluarea procentului de muzică dintr-un program tv sau radio, prin muzică, înțelegându-se orice combinație de sunete care durează mai mult de 2 secunde la rând și care poate fi clasificată de urechea umană drept muzică.

Contestându-se de către pârâtă aptitudinea acestui program informatic de a furniza date caracterizate prin acuratețe din perspectiva ce interesează în speță (monitorizarea ponderii utilizării operelor muzicale prin radiodifuzare într-o anumită perioadă – aprox. 60 de zile), probă pe care s-a fundamentat poziția reclamantei în proces de a pretinde aplicarea unui procent de 4% la baza de calcul, în apel, la solicitarea reclamantei (aflată în poziția de intimată) s-a admis proba cu expertiză de specialitate prin care se presupune că trebuia a se răspunde acestui obiectiv.

Proba a fost încuviințată (după prorogarea la două termene anterioare a discutării admisibilității și utilității ei), la termenul din 13 mai 2010, dispunându-se, în absența oricăror dezbateri asupra condițiilor de admisibilitate a probei (concludență, pertinență și utilitate), față de dispozițiile luate în spețe similare, ca părțile să pună la dispoziția instanței o listă cu specialiști dintre care instanța să desemneze unul, iar acesta să facă dovada capacității sale de a proceda la calcularea ponderii operelor muzicale ce se regăsesc în cadrul emisiunilor difuzate de pârâtă și, de asemenea, s-a pus în vedere părților să depună la dosar lista cu obiectivele la care să răspundă specialistul desemnat în condițiile art. 201 alin. (3) C. proc. civ.

Reclamanta este cea care a depus această listă cu indicarea a 3 specialiști (fila 93 dosar apel), părțile formulându-și obiectivele prin înscrisurile de la fila 95-99, în timp ce instanța le-a încuviințat la termenul din 10 iunie 2010.

Lista specialiștilor depusă de reclamantă a privit următoarele domenii: prelucrarea digitală a semnalului, algoritmi și tehnologii multimedia și sisteme dedicate (prof. Dr. Ing. V.L.), electronică aplicată și ingineria informației (conf. dr. Ș.S.) și inginerie audio, semnale și sisteme și prelucrarea digitală a semnalelor (prof. Dr. C.N.); dintre aceștia a fost desemnat în vederea efectuării expertizei conf. dr. Ș.S., specialist în electronică aplicată și ingineria informației.

Prin motivele de recurs, reclamanta critică, între altele, și lipsa specializării adecvate a persoanei care a efectuat lucrarea dispusă în cauză, prevalându-se de neîndeplinirea condiției dispuse de instanța de apel prin încheierea din 13 mai 2010 că acesta nu a făcut dovada capacității sale de a proceda la calcularea ponderii operelor muzicale ce se regăsesc în cadrul emisiunilor difuzate de pârâtă.

Pentru analiza acestei critici concepute de recurentă pe temeiul art. 304 pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu poate evalua această critică în afara contextului în care atare condiție a fost stabilită de instanță.

Așa cum deja s-a menționat, proba cu expertiza de specialitate (opinia unor specialiști) a fost solicitată de reclamantă în apărare la termenul din 25 februarie 2010 fără a se indica specialitatea expertului, reclamanta însăși solicitând prorogarea discutării acestei probe după administrarea celorlalte probe cu înscrisuri solicitate de părți.

Or, față de obiectivele probei indicate de părți ulterior încuviințării expertizei (contrar dispozițiilor art. 167 alin. (1) și art. 168 alin. (1) care obligau instanța de apel, în vederea încuviințării probei, să discute pertinența, concludența și utilitatea ei, dar și teza probatorie vizată de partea care o solicită), se constată că specialitatea expertului a fost o chestiune lăsată la alegerea părților (în special a reclamantei, cea care a depus lista specialiștilor, în calitate de titular al probei, dar și a pârâtei care avea vocația discutării în contradictoriu a tuturor chestiunilor litigioase ale pricinii), fără ca instanța de apel să își exercite puterea de apreciere și cenzura asupra utilității probei din perspectiva celor ce se tindeau a fi dovedite, cu încălcarea dispozițiilor art. 129 alin. (4) și (5) dar și ale art. 295 alin. (1) și (2) C. proc. civ.

Pe de altă parte, din cauza lipsei dezbaterilor contradictorii asupra acestei chestiuni (specialitatea expertului și modalitatea de desemnare), se constată că s-a ivit o discrepanță între specialitatea celui desemnat în vederea efectuării expertizei (electronică) și obiectivele încuviințate pentru probă, în special cele ale reclamantei, care a și solicitat proba.

În ce privește specialitatea expertului aceasta trebuia identificată prin stabilirea neechivocă a tezei probatorii, ceea ce reiese cu claritate din cele concepute de recurenta reclamantă, solicitant al expertizei: 1. Să se stabilească dacă modalitatea de implementare a algoritmilor în cadrul aplicației C.M.T. conduce la comunicarea ponderii muzicii în semnalul audio de intrare (semnal înregistrat); să se stabilească dacă aceeași aplicație se încadrează din punct de vedere tehnic în vreunul dintre cazurile stabilite de lege pentru avizare sau certificare, care ar fi acest caz și autoritatea competentă să avizeze sau certifice; să se stabilească ponderea medie lunară sau trimestrială a duratei utilizării operelor muzicale din totalul timpului de emisie al celor două posturi de radio, rezultate din procesarea semnalului audio de intrare cu ajutorul aplicației menționate la obiectivul 1.

Singurul obiectiv al apelantei pârâte (fiind ca atare încuviințat) a fost stabilirea ponderii lunare a utilizării operelor muzicale de către pârâtă prin radiodifuzare pe cele două posturi de radio, în perioada de referință din cauza de față.

Dată fiind soluția pronunțată de prima instanță (pe baza prezumției construite cu rezultatul furnizat de aplicația C.M.T. pentru perioada menționată), poziția apelantei pârâte care a contestat prin motivele de apel veridicitatea informațiilor furnizate de programul informatic de care s-a folosit terțul căruia reclamanta i-a comandat monitorizarea ponderii utilizării operelor muzicale pe cele două posturi de radio (fila 15 dosar apel), reiese că obiectivele fiecăreia dintre părți erau antagonice, fiind o chestiune contestată în cauză (chiar dacă regula este că reclamantul și pârâtul sunt pe poziții adverse, cele două părți se pot afla, totuși, într-un consens asupra anumitor aspecte ale pricinii).

Astfel, obiectivul reclamantei având poziția de intimată în apel era acela de a susține soluția primei instanțe (bazată pe rezultatele aplicației C.M.T.), în timp ce apelanta pârâtă contestând rezultatele furnizate de acest program informatic, tindea la realizarea unei măsurări directe, nemijlocite de către o persoană de specialitate chiar a raportărilor transmise reclamantei în format electronic, astfel încât să se determine ponderea utilizării de opere muzicale prin radiodifuzare în mod direct, iar nu prin modalități echivalente (mijloace IT), chiar dacă volumul acestor raportări este unul impresionant, astfel cum instanța de apel a reținut.

Înalta Curte constată că și dacă s-ar admite că este posibil ca o persoană specializată într-un anumit domeniu ar avea aptitudinile profesionale adecvate pentru rezolvarea tuturor obiectivelor (pe de o parte, stabilirea însușirilor aplicației de a furniza datele pentru care a fost concepută și gradul de veridicitate a acestora, iar pe de altă parte să stabilească ea însăși ponderea acestei utilizări, în substituirea programului informatic), acest lucru este puțin probabil.

Or, în absența unor dezbateri contradictorii a acestor chestiuni, Înalta Curte constată că nu este posibilă exercitarea controlului de legalitate din acest punct de vedere, mai înainte ca instanța de apel să facă aplicarea normelor procedurale deja enunțate (art. 167 alin. (1), art. 168 alin. (1) – norme de trimitere în contextul art. 298, dar și ale art. 295 C. proc. civ.), astfel încât se impune casarea cu trimitere spre rejudecare în aplicarea dispozițiilor art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

Totodată, la în rejudecare, cu ocazia dezbaterilor asupra probei cu expertiză, instanța va solicita părților indicarea specialității pe care acestea o consideră adecvată obiectivului probatoriu pe care fiecare dintre ele și l-a propus; pentru aceste susțineri însă ar fi util ca părțile înseși să consulte anterior specialiști pentru identificarea posibilităților uneia sau a alteia dintre persoanelor calificate în anumite domenii să răspundă obiectivelor lor și să le prezinte instanței în vederea stabilirii specialității celei mai adecvate, după dezbaterea contradictorie a acestei chestiuni.

Astfel, de vreme ce recurenta reclamantă intenționează să valideze științific acest program informatic pentru monitorizarea utilizării de opere muzicale prin radiodifuzare și stabilirea ponderii acestei utilizări prin intermediul acestui program informatic, date fiind obiectivele pe care le-a indicat la fila 99 dosar apel, pornind de la descrierea programului de la fila 113 dosar primă instanță (un sistem integrat hardware și software care realizează evaluarea procentului de muzică dintr-un program tv sau radio) nu este lipsit de utilitate a se consulta și specialiști în informatică, cibernetică, electronică etc. sau orice alte persoane autorizate prin competențe profesionale în acest sens, pentru a se identifica domeniul al cărui obiect permite verificarea modalității de implementare a algoritmilor în cadrul aplicației C.M.T. și dacă această implementare conduce la comunicarea ponderii muzicii în semnalul audio de intrare (semnal înregistrat) etc.

Relativ la pârâtă, se va constata că aceasta la momentul dezbaterii probelor în fața instanței de apel (încheierea din 25 februarie 2010) nu a solicitat alte probe decât înscrisuri, în timp ce prin motivele de apel a solicitat înscrisuri și orice alte probe a căror administrare se va dovedi necesară; prin urmare, obiectivul său la expertiza încuviințată în apărare intimatei reclamantei, a fost admis în contraprobă; în consecință, instanța de rejudecare va pretinde apelantei pârâte clarificarea poziției sale procesuale cu privire la efectuarea expertizei, iar instanța va decide asupra compatibilității obiectivelor în cadrul aceleiași lucrări, dacă este cazul; similar celor dispuse anterior cu privire la diligențele reclamantei pentru susținerea specialității expertului, apelanta va consulta, dacă va considera necesar, persoane competente pentru identificarea domeniului de specialitate care este potrivit în raport cu obiectivul propus.

În ce privește modalitatea de desemnare a persoanei de specialitate care să efectueze expertiza, instanța de apel, invocând practica judiciară, a făcut direct aplicarea dispozițiilor art. 201 alin. (3) C. proc. civ., recurgând la desemnarea unui specialist în domeniu (fără a se mai relua absența stabilirii anterioare a domeniului de interes pentru expertiză), conform celor deja arătate. Or, prevederile art. 201 alin. (3) C. proc. civ. constituie excepția care devine aplicabilă numai în condițiile în care s-a verificat inaplicabilitatea regulii instituite prin art. 201 alin. (1) (expert tehnic judiciar).

Ca atare, curtea de apel, după o prealabilă determinare a specialității expertizei, era ținută de dispozițiile procedurale invocate să verifice existența inexistența pe lista experților judiciari a unui specialist în materia de referință și numai în cazul în care constata că nu există pe lista Biroului Local de Expertize un astfel de expert, putea recurge la aplicarea dispozițiilor art. 201 alin. (3) C. proc. civ.

Totodată, astfel cum susține recurenta, dispozițiile O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză judiciară și extrajudiciară reprezintă norma specială în materie care nu poate fi ignorată și care explicitează norma generală, precum cea de la art. 201 alin. (3) C. proc. civ.; or, art. 13 alin. (1) și (2) din acest act normativ dispun astfel:

„(1) În lipsa experților tehnici judiciari din specialitatea cerută, expertizele tehnice judiciare pot fi efectuate și de alți specialiști care nu au calitatea de expert tehnic judiciar, dacă îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 10 alin. (1) lit. a) – f).

(2) Personale prevăzute la alin. (1), selecționate de Biroul central pentru expertize tehnice judiciare, la propunerea instanțelor judecătorești, după testare vor fi ținute într-o evidență nominală specială. (.)”

Pe de altă parte, deși cu o semnificație subsidiară (față de cele deja reținute), se constată a fi întemeiată și critica dezvoltată de recurentă tot pe temeiul art. 304 pct. 5 C. proc. civ. privind încălcarea dispozițiilor art. 18 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, deoarece cu toate că reclamantei (ca și pârâtei, de altfel) i-a fost încuviințat un expert parte, la efectuarea expertizei de către conf. dr. Ș.S. nu a fost permisă și participarea consilierilor părților, în realitate, lipsindu-se de conținut această dispoziție procedurală specială care dispune participarea la efectuarea expertizei și a experților consilieri; în plus, confidențialitatea (având în vedere predarea către specialist a codurilor sursă ale programului informatic) nu poate fi invocată față de specialiștii care au abilitarea legală și acordul instanței de a participa la efectuarea expertizei prin simpla încuviințare, iar dacă această confidențialitate reprezenta un impediment serios, putea fi refuzată însăși încuviințarea experților parte.

În plus, raportul de expertiză efectuat de conf. dr. Ș.S. nu a cuprins nici și obiecțiile și explicațiile părților (prin experții parte, în acest caz) și, cu atât mai puțin, nici analiza acestora, aceste cerințe de conținut al raportului de expertiză fiind reglementate prin dispozițiile art. 21 lit. b) din O.G. nr. 2/2000; în consecință, nesocotirea acestei norme trebuia analizată în temeiul art. 105 alin. (2) C. proc. civ., contrar celor reținute de instanța de apel, nefiind o susținere generică a reclamantei.

Cu toate acestea, se constată că instanța a dispus refacerea raportului de expertiză (măsură posibilă numai după anularea raportului) dar pentru alt motiv invocat în cuprinsul obiecțiunilor formulate de intimată (neanalizarea mostrelor audio de către specialistul desemnat de instanță, potrivit celor indicate de expertul parte al reclamantei), astfel că sancțiunea procedurală a nulității probei a fost deja aplicată, iar susținerea acestei critici nu mai are obiect.

Toate celelalte critici formulate de recurenta reclamantă pe temeiul art. 304 pct. 5 (antepronunțarea specialistului desemnat ca expert la momentul refacerii lucrării, soluționarea cererii de contraexpertiză, conform art. 212 C. proc. civ.) ori în baza art. 304 pct. 9 C. proc. civ., precum și criticile de netemeinicie nu pot fi analizate de această instanță de recurs pentru că, date fiind cele anterior arătate, fie au rămas fără obiect, fie sunt inadmisibile întrucât nu sunt compatibile cu o analiză de nelegalitate.

Potrivit celor ce preced, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) și (3) rap. la art. 304 pct. 5 C. proc. civ., va admite recursul reclamantei și, în consecință, se va casa decizia recurată cu trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Uniunea Compozitorilor și Muzicologilor din România - Asociația pentru Drepturi de Autor (UCMR-ADA) împotriva deciziei nr. 76A din 17 mai 2012 a Curții de Apel București, Secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă și asigurări sociale.

Casează decizia recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 martie 2013.