Time-barred criminal appeal following failure to notify change of address to judicial authorities

Deliberând asupra recursului,

În baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 31 din 24 februarie 2011 pronunțată de Tribunalul Neamț, secția penală, s-au dispus următoarele:

Conform art. 334 C. proc. pen., cu privire la unele fapte, a fost schimbată încadrarea juridică menționată în rechizitoriu, din infracțiunile prevăzute de art. 11 lit. a), c) din Legea nr. 87/1994 și de art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990 în infracțiunile prevăzute de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen. și de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990, după care:

S-a dispus condamnarea inculpatului V.R.H., la pedeapsa de 1 (un) an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de folosire cu rea credință a bunurilor societății, infracțiune prevăzută de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990.

În temeiul art. 81-82 C. pen. s-a suspendat condiționat executarea pedepsei pe durata termenului de încercare de 3 (trei) ani.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. privind revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei în cazul săvârșirii unei infracțiuni în cursul termenului de încercare.

În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului V.R.H. pentru infracțiunile prevăzute de art. 215 alin. (1), (2), (3), (5) C. pen., art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen. și art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002.

S-a luat act că partea vătămată SC T. SA Piatra Neamț nu s-a constituit parte civilă în cauză.

S-au respins, ca ne fondate, acțiunea civilă și cererea de luare a măsurii asigurătorii formulate de partea civilă A.N.A.F., D.G.F.P. a Județului Neamț.

În temeiul art. 118 alin. (1) lit. e) C. pen. a fost obligat inculpatul să plătească statului, ca efect al confiscării speciale suma de 302.710 euro sau echivalentul în RON la cursul oficial de la data executării.

În baza art. 189 și 191 C. proc. pen. a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 8.000 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

Pentru a dispune în acest sens, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Neamț nr. 103/P/2007 din 23 iunie 2008, înregistrat la instanță sub nr. 2326/103 din 16 iulie 2008, a fost trimis în judecată inculpatul V.R.H. pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune, folosire cu rea-credință a bunurilor sau creditului societății, evaziune fiscală și spălare de bani, infracțiuni prevăzute de art. 215 alin. (1), (2), (3), (5) C. pen., art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990, art. 11 lit. a), c) din Legea nr. 87/1994 și art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, toate cu aplicarea an. 33 lit. a) C. pen.

S-a reținut, prin actul de sesizare, că SC T. SA Piatra Neamț, al cărei administrator este inculpatul a transferat firmei olandeze R.T.B.V., în perioada 01 ianuarie 2003-29 noiembrie 2004 suma de 302.710 euro prin conturile deschise la Banca B.C.R. și Banca U., în baza contractului încheiat la 01 octombrie 1999. Contractul de prestări servicii din 01 octombrie 1990, semnat, din partea SC T. SA Piatra Neamț, de către C.V., nu este solid, întrucât aceasta avea funcția de contabil, iar inculpatul i-a exclus, cu bună știință pe directorii societății, urmând să transfere ilegal suma de 302.710 euro, pentru a repatria o parte din capitalul investit de R.T.B.V. la SC T. SA. În realitate, R.T.B.V., care este acționar majoritar la SC T. SA nu putea cere și încasa o remunerație pentru serviciile contractate și nici nu a efectuat vreun serviciu dintre cele stabilite în contract. Aferent sumei de 302.710 euro R.T.B.V., prin inculpatul V.R.H. nu a plătit nici impozitul pe veniturile nerezidenților. Inculpatul a spălat suma de bani menționată, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la A.V.A.S. a SC T. SA, prin intermediul infracțional, mijloc de înșelăciune, evaziune fiscală și folosirea cu rea credință a bunului sau creditului societății în interes propriu.

Prin rechizitoriu s-a dispus, totodată, și soluția scoaterii de sub urmărire penală a învinuitei C.V., pentru infracțiunile prevăzute de an. 215 alin. (1), (2), (3), (5) C. pen., art.. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990, art. 11 lit. a), c) din Legea nr. 87/1994 și art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, întrucât aceasta a semnat contractul cu R.T.B.V., în locul directorului executiv al SC T. SA, la cererea inculpatului, fiind încredințată că acesta desfășoară proceduri legale.

Instanța de fond, analizând probele administrate în cauză, respectiv: actele de informare emise de O.N.P.C.S.B., raportul de expertiză contabilă, cu opinia separată a expertului parte, relațiile emise de D.G.F.P. Piatra Neamț, declarațiile martorilor, înscrisurile depuse de inculpat, a reținut următoarea situație de fapt și de drept:

SC T. SA. s-a înființat în anul 1991 prin decizia întreprinderii de Stat Neamț Transponer, având ca obiect de activitate transporturi terestre. În anul 1998 societatea a fost inclusă în programul „Oferta de Privatizare", iar la licitația din 02 iulie 1998 a fost declarată câștigătoare firma R.T.B.V. din Olanda. În data de 13 iulie 1998 între F.P.S. și firma olandeză s-a încheiat contractul de vânzare cumpărare de acțiuni reprezentând 76,227% din valoarea capitalului social subscris al societății. Prețul stabilit a fost achitat de către S.C. R.T.B.V., al cărei asociat și administrator este inculpatul V.R.H.. Administratorul unic al SC T. SA a devenit inculpatul V.R.H..

La data de 01 octombrie 1999 a fost încheiat între SC T. SA și R.T.B.V. contractul de prestări servicii, având ca obiect prestarea de servicii de consultanță în domeniul transponurilor, leasing-ului, importurilor de autobuze, afaceri și management, executant fiind firma olandeză, iar beneficiar societatea din România. Tariful lunar pentru serviciile de consultanță a fost de 30.000 dolar SUA, modificat prin actul adițional din 01 mai 2002 la 30.000 euro.

Acest contract a fost semnat din partea beneficiarului de către C.V., iar din partea prestatorului - de către inculpat (d.u.p.). Din fișa conținând atribuțiile și competențele aferente postului ocupat de C.V., semnată de inculpat rezultă că aceasta nu avea atribuții de negociere și semnare a contractelor cu persoanele juridice străine, în fișă fiind trecută, la punctul 4 obligația de a tine legătura cu băncile, clienții și furnizorii interni, în ceea ce privește atribuțiile ce-i revin (inclusiv negocierea și semnarea contractelor în numele firmei).

în baza acestui contract SC T. SA. a transferat firmei R.T.B.V., în perioada 01 ianuarie 2003-29 noiembrie 2004 suma de 302.710 euro, din care, prin Banca U. România, agenția Târgu Mureș - suma de 114.090 euro și pin banca B.C.R. agenția Piatra Neamț - suma de 188.620 euro. Pentru decontarea acestor sume societatea a depus documentele legale solicitate de bancă, respectiv facturi și contractul de prestări servicii. Unele Facturi au fost emise de R.T.B.V. înaintea prestării serviciului (din 17 mai 2003, reprezentând contravaloarea managementului pe luna iunie 2003; factura din 18 iunie 2003 reprezentând contravaloarea serviciului ce urma a fi prestat în luna iulie 2003). Societatea prestatoare a încasat banii plătiți de societatea beneficiară fără a efectua serviciile stabilite în contract. În acest sens nu există documente care să justifice prestarea serviciilor, respectiv situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piață sau orice alte materiale corespunzătoare, stabilite de legislația națională. Contractul a fost încheiat în anul 1999, dar primele facturi au fost emise începând cu data de 15 noiembrie 2002, iar plata s-a efectuat din 20 ianuarie 2003.

S-a constatat că partea vătămată SC T. SA Piatra Neamț, reprezentată de lichidatorul judiciar „E." S.P.R.L. Piatra Neamț nu s-a constituit parte civilă în cauză.

De asemenea, s-a constatat că partea vătămată A.N.A.F. București, D.G.F.P. a Județului Neamț s-a constituit parte civilă cu suma de 1.050.508 RON, compusă din obligații fiscale necalculate, neevidențiate și neachitate, ca urmare a majorării cheltuielilor și micșorării profitului impozabil, precum și a neevidentierii și nereținerii impozitului pe veniturile persoanelor nerezidente, obținute în România, în situația în care contractul din 1999 se constată a fi nul. Partea vătămată a solicitat introducerea în cauză a SC T. SA, ca parte responsabilă civilmente, cerere ce a fost respinsă de instanță la termenul de judecată din 25 iunie 2009 și, totodată, luarea măsurilor asigurătorii asupra bunurilor inculpatului și părții responsabile civilmente.

Instanța de fond a reținut că, în cursul judecății, inculpatul V.R.H. s-a prevalat de dreptul la tăcere, garantat de art. 70 C. proc. pen.

În raport de situația de fapt reținută și descrisă mai sus instanța de fond a apreciat că inculpatul se face vinovat numai de comiterea infracțiunii de folosire cu rea credință a bunurilor și creditului de care se bucură societatea în scop contrar intereselor ei sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect, cu următoarea motivare:

Inculpatul V.R.H. a deținut, la data încheierii contractului din 01 octombrie 1999 atât calitatea de unic administrator al SC T. SA Piatra Neamț, cât și cea de acționar și administrator al firmei R.T.B.V., care, la rândul ei avea 92,21% din acțiunile societății SC T. SA.

Contractul a fost semnat, din partea SC T. SA de către o persoană care nu avea dreptul de a angaja și reprezenta societatea în relațiile cu persoanele juridice străine, în fișa postului contabilei C.V. ca fiind specificată doar îndatorirea de a ține legătura cu băncile, clienții și furnizorii interni. La data încheierii contractului, funcția de director executiv al SC T. SA era deținută de N.P., care avea împuternicire de a semna contractele în numele societății.

De altfel, alte contracte încheiate în aceeași perioadă au fost semnate, din partea SC T. SA de către directorii acesteia. De exemplu contractul din 15 martie 1999 a fost semnat de directorul general H.C., contractul din 25 mai 1999 a fost semnat de directorul economic A.M..

Din declarația martorului N.P. (dosar) a rezultat că, în calitate de director al SC T. SA, în perioada martie 1999-martie 2000 a semnat contractele de leasing, semnătura sa fiind necesară întrucât făcea parte din Consiliul director și că inculpatul, de cele mai multe ori refuza să avanseze cheltuielile necesare întreținerii mașinilor, plății salariilor, fiind preocupai de a trimite bani în Olanda, respectiv în contul firmei R.T.B.V..

Martorul B.D.M. (dosar) a arătat că, în calitate de director general al SC T. SA nu a avut cunoștiință de contractul de consultanță încheiat cu firma R.T.B.V. și că dreptul de semnătură aparținea acționarului majoritar.

Martora C.V. (dosar) a declarat că plățile către R.T.B.V. s-au făcut din anul 2002, sumele achitate fiind din conturile SC T. SA și că N.P. și B.D.M. cunoșteau acest lucru. Susținerea martorei este infirmată de declarațiile martorilor N.P. și B.D.M. și nu este credibilă întrucât C.V. a semnat contractul, la rubrica beneficiar, deși nu avea acest drept, iar în alte contracte încheiate de SC T. SA aceasta a fost reprezentantă de directorul general, directorul executiv sau directorul economic.

Din modalitatea în care a fost încheiat contractul din 10 ianuarie 1999 și din modalitatea în care s-au făcut plățile, dispozițiile de plată fiind semnate de inculpat, iar unele plăți s-au efectuat pentru facturarea în avans a unor servicii rezultă că singurii care au cunoscut de contract au fost inculpatul și C.V.. Mai mult, nu există documente care să ateste prestarea efectivă a serviciilor stabilite prin contract și care au fost plătite de SC T. SA, respectiv situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piață sau orice alte materiale corespunzătoare, stabilite de legislația în vigoare.

În cursul urmăririi penale, expertul parte Ț.S. (d.u.p.) și-a exprimat opinia că pretenția existenței unor documente doveditoare ale serviciilor prestate excede prevederilor legale, că serviciile de consultanță s-au acordat în teren, prin lucrul de la om la om și că, în speță, ne aflăm în prezența unor relații comerciale între două persoane juridice diferite, asociate, controlate în consum, tranzacțiile dintre ele fiind raportabile la valoarea de pe piața liberă.

Instanța de fond a reținut opinia exprimată de expertul A.A.M., desemnat să efectueze raportul de expertiză contabilă în cauză, ca fiind pertinentă. Conform raportului de expertiză în cauză sunt aplicabile dispozițiile pct. 27.9 din H.G. nr. 858/2002 pentru aprobarea instrucțiunilor privind metodologia de calcul a impozitului pe profit și care se referă la grupul de societăți, fiecare cu personalitate juridică distinctă, ce sunt persoane asociate. Pct. 27.9 lit. a) din H.G. nr. 859/2002 stabilește că nu poate fi cerută o remunerație întreprinderii rezidente pentru serviciile de administrare, management, control, consultanță sau funcții similare, prestate de societatea mamă, cea care participă direct sau indirect la conducerea, controlul ori capitalul întreprinderii rezidente. De asemenea, potrivit art. 9 alin. (7) lit. s) din O.G. nr. 70/1994 privind impozitul pe profit nu sunt deductibile la calculul impozitului pe profit cheltuielile cu serviciile de management, consultanță, prestări de servicii sau asistență, în situația în care nu sunt încheiate contracte în formă scrisă și pentru care beneficiarii nu pot justifica prestarea acestora pentru activitatea autorizată.

A mai precizat expertul că, potrivit H.G. nr. 859/2002 scopul societății mamă trebuie să fie cel de a ajusta societatea rezidentă la conducerea controlul ori capitalul căruia participă, de a o administra, manageria și consilia astfel încât aceasta din urmă să-și desfășoare activitatea în cele mai bune condiții, cu costuri cât mai reduse. Să se ocupe de rentabilizarea acesteia în vederea creșterii rezultatului care va fi distribuit și nu de a obține venituri nejustificate de la o societate rezidentă.

Emiterea facturilor de către R.T.B.V. nu justifică și prestarea serviciilor întrucât, conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 82/1999 și H.G. nr. 831/1997 factura se întocmește la prestarea serviciilor pe baza unor documente care atestă efectuarea lor.

Din adresa din 16 ianuarie 2008 emisă de A.N.A.F. (d.u.p.), coroborată cu cererea din 2007 adresată a cestei instituții de către experta A.A.M. a rezultat că prevederile art. 9 alin. (7) lit. s) din O.G. nr. 70/1994 și ale pct. 9.14 din H.G. nr. 859/2002, referitoare la necesitatea documentelor care să justifice prestarea serviciilor de consultanță se aplică pentru contractul din 1999.

Dovada o constituie și faptul că în celelalte contracte de consultanță încheiate de SC T. SA cu alte societăți (SC G. SRL, SC E.C. SRL, R.V. Olanda) au existat documente justificative, respectiv plan de afaceri, lucrări de consultanță juridică.

Modalitatea în care a fost încheiat contractul, modul în care s-au efectuat plățile, faptul că societatea prestatoare nu și-a îndeplinit obligațiile, în schimb societatea beneficiară a achitat sumele stabilite în contract dovedesc faptul că inculpatul V.R.H., în calitate de administrator al ambelor societăți nu a urmărit decât să folosească bunurile SC T. SA într-un scop contrar intereselor acesteia și pentru a favoriza o altă societate în care are interese directe.

În opinia instanței de fond, în cauză nu e vorba de un litigiu civil întrucât inculpatul a comis o faptă ilicită, prejudicitnd cu rea credință o societate pentru a transfera banii către societatea din Olanda al cărei administrator este. Atitudinea sa este frauduloasă, inculpatul neputând dispune de capitalul societății în virtutea dreptului său de proprietar asupra acțiunilor, fără acordul celorlalți acționari, pentru a avantaja o altă societate în care este interesat în mod direct. Prin conduita sa ilicită inculpatul a reușit să transfere suma de 188.620 euro din creditul contractat de SC T. SA de la Banca B.C.R. Piatra Neamț și suma de 114.090 euro prin Banca U. România, către firma R.T.B.V. Olanda.

În consecință, instanța de fond a apreciat că - în drept - fapta inculpatului care, în perioada 01 ianuarie 2003-29 noiembrie 2004 a folosit, cu rea credință suma de 302.710 euro, aparținând SC T. SA, al cărei administrator era, în scop contrar intereselor acesteia și pentru a favoriza firma R.T.B.V. Olanda, al cărei acționar și administrator este și care reprezintă, în același timp acționarul majoritar al societății românești constituie infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990.

Instanța de fond a constatat că, în mod greșit în actul de sesizare această infracțiune a fost încadrată în art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990, fiind vorba de o eroare materială evidentă. De altfel, apărătorul inculpatului a pus în discuție schimbarea încadrării juridice a acestei infracțiuni la termenul de judecată din 25 iunie 2009. Prin urmare, în temeiul art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică a acestei fapte în infracțiunea prevăzută de art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990.

Cu privire la celelalte infracțiuni reținute în sarcina inculpatului instanța de fond a apreciat că nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale acestora, cu următoarea motivare:

Legiuitorul a încriminat, în art. 215 C. pen., ca infracțiune de înșelăciune, inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte adevărate, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust și dacă s-a produs o pagubă. S-a apreciat că lipsește sesizarea privind comiterea infracțiunii de înșelăciune de către partea care s-ar fi putut considera prejudiciată - SC T. SA., precum și acțiunea civilă, care nu a fost exercitată de această societate. Infracțiunea de înșelăciune are ca obiect juridic special relațiile sociale cu caracter patrimonial care implică încredere și buna credință acelor ce intră în aceste relații. în cauză, contractul a fost semnat de C.V., din partea SC T. SA și inculpatul V.R.H., din partea R.T.B.V.. Niciuna dintre părțile contractante nu a fost indusă în eroare, inculpatul nu a prezentat ca adevărată o faptă mincinoasă, în afară de cele două persoane, nicio alta neavând cunoștință de încheierea contractului. Numita C.V. nu a fost trimisă în judecată pentru că s-ar fi folosit de calități mincinoase ori că ar fi comis vreo in fracțiune de folos, astfel că nu avem mijlocul Fraudelor, prevăzut de art. 215 alin. (2) C. pen. Cu prilejul încheierii și executării contractului nicio persoană nu a fost indusă în eroare în așa fel încât, fără această eroare contractul nu s-ar fi încheiat sau executate în condițiile stipulate. De asemenea, în prezenta cauză penală subiectul pasiv al infracțiunii de înșelăciune a rămas în pasivitate pe tot parcursul procesului penal. Or, infracțiunea de înșelăciune presupune, în primul rând o acțiune de inducere în eroare astfel că subiectul pasiv ajunge să creadă că fapta mincinoasă este adevărată sau, dimpotrivă, că fapta adevărată este mincinoasă. Făptuitorul nu și-a atribuit nicio calitate mincinoasă și nu a făcut nicio acțiune de inducere în eroare întrucât nu a încheiat contractul cu un terț, ci cu propria sa societate în care avea calitatea de unic administrator.

Art. 23 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor incriminează ca infracțiune de spălare a banilor, în lita „schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei". Subiectul activ al infracțiunii de spălare de bani este întotdeauna altul decât subiectul activ al infracțiunii din care provin banii ori bunurile respective, astfel cum rezultă din analiza textului de lege.

Convenția Europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii incriminează ca infracțiune de spălare a banilor fapta de a achiziționa, deține sau folosi bunuri despre care cel care le achiziționează, le deține sau folosește știe, în momentul dobândirii lor că acestea constituie produse (art. 6 lit. c)). Se observă intenția legiuitorului român de a prelua dispozițiile Convenției europene aproape în întregime, reieșind cu claritate distincția dintre autorul infracțiunii de spălare de bani și cel al infracțiunii din care provin bunurile.

Convenția face distincție între infracțiunea principală, dm care rezultă un produs și infracțiunea de spălare de bani, iar autorul acesteia din urmă infracțiuni trebuie să prezume că bunul constituie un produs al infracțiunii principale. Rezultă că, în mod obligatoriu trebuie să existe un autor distinct, care să cunoască proveniența ilicită a bunurilor, fără de care nu ar putea exista infracțiunea de spălare de bani. Sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni" este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecților activi persoanele care au participat la comiterea infracțiunilor din care provin bunurile care formează obiectul spălării banilor.

Dacă această expresie ar fi fost întrebuințată pentru a include în categoria subiecților activi și participanții de la infracțiunea premisă, ea ar fi fost inutilă, deoarece persoana care a comis infracțiunea dm care provin bunurile cunoaște împrejurarea că fapta respectivă este infracțiune. Prin urmare, s-a apreciat că inculpatul V.R.H. nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare de bani, atât timp cât tot el este și autor al infracțiunii prev. de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1991, ce a stat la baza transferului de bani între cele 2 societăți al căror administrator a fost.

În ceea ce privește infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. ll lit. a), c) din Legea nr. 87/1994 instanța a constatat că această lege, în vigoare la data faptei, a fost abrogată prin Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale. Conform acestei noi legi infracțiunile de evaziune fiscală sunt reglementate de art. 9 lit. a)-g) și sunt sancționate cu aceeași pedeapsă ca și infracțiunea prev. de legea abrogată. Instanța a schimbat încadrarea juridică a faptei de evaziune fiscală din infracțiunea prev. de art. ll lit. a), c) din Legea nr. 87/1994, constând în sustragerea de la plata obligațiilor fiscale prin neînregistxarea unor activități pentru care legea prevede obligativitatea înregistrării ei, respectiv în omisiunea, în tot sau în parte a evidențierii, în acte contabile sau în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori înregistrarea de operațiuni sau cheltuieli nereale, în scopul de a nu plăti ori a diminua impozitul, taxa sau contribuția în infracțiunea prev. de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 constând în omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în acte contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate.

S-a reținut că în actul de sesizare infracțiunea de evaziune fiscală, pretins a fi comisă de inculpat, constă în aceea că, aferent sumei de 302.710 euro prestatorul R.T.B.V., prin inculpatul V.R.H. nu a plătit impozitul pe veniturile nerezidenților. Prin adresa din 7 mai 2008 A.N.A.F. (d.u.p.) s-a comunicat faptul că, SC T. SA. a achitat în contul „impozit pe veniturile persoanelor nerezidente" suma de 89.080 RON, în perioada 2003-2004 și că nu a depus nicio declarație referitoare la impozitul pe veniturile persoanelor nerezidente. Ulterior, prin adresa din 09 mai 2008 A.N.A.F. a comunicat că nu exista obligația legală de înregistrare a contractului de prestări servicii din 10 ianuarie 1991 la A.F.P. Piatra Neamț, însă SC T. SA putea solicita și prin certificat de rezidență fiscală în numele R.T.B.V. (d.u.p.). La dosar a fost depus procesul verbal de control din 09 iunie 2004 întocmit de Ministerul Finanțelor Publice, D.G.F.P. Neamț, Direcția Control Fiscal cu privire la modul de determinare, evidențiere și virare în cuantum și în termen legal a obligațiilor către bugetul consolidat al statului, de către SC T. SA, în perioada martie 2001-martie 2004 iar instituția ce a efectuat controlul a comunicat, cu adresa din 17 martie 2008 că „din moment ce nu au fost făcute nici un fel de consemnări referitoare la acest contract (din 10 ianuarie 1999), se poate conchide că nu au fost constatate deficiențe legate de modul de respectare a disciplinei financiar-fiscale prevăzute de actele normative în vigoare pentru efectuarea legală a operațiunilor convenite prin acest acord comercial (d.u.p.).

Instanța de fond a constatat că în cursul urmăririi penale A.N.A.F. nu s-a constituit parte civilă.

În cursul judecății, partea vătămată s-a constituit parte civilă cu suma totală de 1.050.508 RON, reprezentând impozit pe profit, impozit pe venitul persoanelor nerezidente, majorări de întârziere și penalități, precizând că faptele penale au fost săvârșite de inculpat în calitate de administrator al SC T. SA Piatra Neamț, acesta folosindu-se de dreptul său de a decide asupra destinației veniturilor societății, diminuând baza impozabilă prin cheltuieli nejustificate sau reconstituind și nereținând la sursă impozitul datorat de persoane nerezidente care au obținut venituri în baza contractului de prestări servicii apreciat de procuror ca nul.

Potrivit art. 317 C. proc. pen. judecata se mărginește la fapta și la persoana arătate în actul de sesizare a instanței. Or, procurorul a indicat expres în ce constă fapta de evaziune fiscală reținută în sarcina inculpatului, respectiv în neplata impozitului pe veniturile nerezidenților, în calitate de administrator al firmei R.T.B.V. și nu al SC T. SA împrejurarea că partea vătămată în cursul urmăririi penale nu a manifestat rol activ și nu a contribuit la lămurirea cauzei sub toate aspectele nu poate fi remediată în cursul judecății, prin extinderea pretențiilor civile și cu privire la fapte ce nu au fost reținute în sarcina inculpatului și pentru care procurorul nu a solicitat extinderea procesului penal. Prin urmare, nu pot face obiectul judecății pretențiile referitoare la neplata impozitului pe profit de către inculpat, în calitate de administrator al SC T. SA., acesta fiind ținut să răspundă doar pentru fapta de evaziune fiscală pretins a fi săvârșită în calitate de administrator al R.T.B.V. Olanda, respectiv neplata impozitului pe veniturile nerezidenților. Pentru facturile din anul 2002 inculpatul a depus declarație pe propria răspundere la instituțiile bancare, precum că plata lor este exonerată de impozitul pe veniturile nerezidenților, urmare a aplicării convenției de evitare a dublei impuneri cu Olanda. Din adresa aflată la dosar rezultă că firma R.T.B.V. a fost supusă în întregime impozitului în Olanda, începând cu anul 1999 pentru impozitul pe societăți cu privire la toate veniturile care sunt realizate datorită tranzacțiilor cu SC T. SA Din adresa de la dosar, emisă de Administrația Financiară Noord/Biroul Emmen din Olanda reiese că R.T.B.V. și-a achitat obligațiile pentru perioada 01 ianuarie 2002-31 decembrie 2003, în ceea ce privește plata taxelor din decizia de impunere -TVA, impozitul pe salariu și contribuțiile.

Prin Legea nr. 85/1999 s-a ratificat Convenția dintre România și Regatul Olandei pentru evitarea dublei impuneri și prevenirea evaziunii fiscale cu privire la impozitele pe venit și pe capital și a protocolului anexat, semnate la Haga la 5 martie 1998. Conform art. V din Protocol „sumele primite pentru servicii tehnice, inclusiv pentru studii sau expertize de natură științifică, geologică și tehnică ori pentru servicii de consultanță sau supraveghere vor fi considerate ca plăți asupra cărora se aplică prevederile art. 7 sau 14". Art. 14 din Convenție reglementează profesiile independente, astfel că este aplicabil, în cauză art. 7 referitor la „profiturile întreprinderii". Conform art. 7 pct. 1 profiturile unei întreprinderi a unui stat contractant sunt impozabile numai în acel stat, în afară de cazul în care întreprinderea exercită activitate de afaceri în celălalt stat contractant, printr-un sediu permanent situat acolo. Or, firma R.T.B.V. are sediul permanent în Olanda și nu în România, facturile au fost emise în Olanda și plățile au fost efectuate către sediul din Olanda. Din actele aflate la dosar a rezultat că firma olandeză și-a achitat toate taxele și impozitele datorate în Olanda, inclusiv pentru tranzacțiile încheiate cu SC T. SA, astfel că instanța a constatat că nu exista, la data încheierii contractului din 2009 obligația înregistrării lui la Administrația Financiară, iar impozitul a fost achitat în Olanda de firma R.T.B.V..

S-a reținut că pretențiile civile au fost formulate de A.N.A.F. sub condiția declarării contractului din 2009 ca fiind nul. Or, instanța nu a fost sesizată cu infracțiunea de fals, iar pentru infracțiunea prev. de art. 215 alin. (2) C. pen. instanța a apreciat că nu sunt întrunite elementele ei constitutive. Instanța de fond, în raport de situația de fapt și de drept reținută a considerat că nu sunt întrunite nici elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, în orice formă prevăzută de art. 9 din Legea nr. 245/2005.

La individualizarea judiciară a pedepsei ce s-a aplicat inculpatului pentru infracțiunea prev. de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990 instanța de fond a avut în vedere criteriile prev. de art. 72 C. pen., respectiv: limitele reduse de pedeapsă prev. de textul de lege sancționator (în raport de care instanța a verificat și termenul de prescripție a răspunderii penale, care nu este împlinit, ultima plată fund efectuată în luna noiembrie 2004), gradul de pericol social al infracțiunii, natura relațiilor sociale încălcate, împrejurarea că nu există constituire de parte civilă în cauză, scopul urmărit, precum și circumstanțele personale ale inculpatului. Acesta nu are antecedente penale, este căsătorit și are un copil minor în întreținere. S-a aplicat o pedeapsă orientată către minimul special prevăzut de textul de lege sancționator și, constatându-se că sunt îndeplinite cumulativ cerințele art. 81 C. pen., sub aspectul cuantumului pedepsei, a lipsei unor condamnări anterioare a apreciat că scopul acesteia poate fi atins și fără executare efectivă.

S-a respins, ca nefondată acțiunea civilă și cererea de luare a măsurii asigurătorii formulată de partea civilă A.N.A.F., constatându-se că cererea pentru plata impozitului pe profit de către inculpat, în calitate de administrator al SC T. SA excede cadrului legal al infracțiunilor cu care a fost sesizată instanța, iar cererea pentru plata impozitului pe veniturile nerezidenților este nejustificată, în cauză operând Convenția dintre România și Regatul Olandei pentru evitarea dublei impuneri.

Instanța de fond a reținut că, potrivit art. 118 alin. (1) lit. e) C. pen. sunt supuse confiscării speciale bunurile dobândite prin săvârșirea faptei prev. de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia. întrucât partea vătămată SC T. SA nu a formulat pretenții civile s-a confiscat de la inculpat, în folosul statului suma de bani ce face obiectul infracțiunii prev. de art. 272 din Legea nr. 31/1990, reținută în sarcina inculpatului, respectiv suma de 302.710 RON.

Împotriva sentinței au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamț, inculpatul V.R.H., prin apărător ales, precum și partea civilă A.N.A.F. - D.G.F.P.S. Neamț.

Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamț a criticat sentința sub următoarele aspecte: nelegala citare a părții civile SC T. SA; nepronunțarea pe cererea de schimbare a încadrării juridice privind infracțiunea de înșelăciune, schimbare pusă în discuția părților la termenul din 27 ianuarie 2011; cu privire la infracțiunea prev de art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 31/1990 instanța nu a pus în discuție schimbarea încadrării juridice în infracțiunea prev art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990; greșita soluție de achitare a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune, evaziune fiscală și spălare de bani, infracțiuni prev de art 215 alin. (1), (2), (3), (5) C. pen., art. 9 lit. b) din Legea nr 241/2005 cu aplicarea art 13 C. pen. și art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002, deoarece, în opinia acuzăm, existau suficiente probe din care rezultă, fără dubiu, săvârșirea faptelor respective de către inculpat.

Partea civilă A.N.A.F.-D.G.F.P.S. Neamț a criticat schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 11 lit. a) și c) din Legea nr. 78/1994 în infracțiunea prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, apreciind că s-a făcut în mod eronat, încadrarea juridică corectă fiind cea prev de art. 9 alin. (1) lit. c) Legea nr. 241/2005. S-a arătat că suma cu care s-a constituit parte civilă de 1.050.508 RON se referă la impozit pe profit, majorări, penalități aferente acestuia. Or, în cauză, instanța de fond trebuia să condamne inculpatul și pentru infracțiunea de evaziune fiscală privind sumele datorate la bugetul de stat în calitate de administrator al SC T. SA. De asemenae, s-a susținut că respingerea cererii de introducere în cauză ca parte responsabil civilrnente a acestei ultime societăți este greșită.

Inculpatul V.R.H., prin avocat ales, a declarat apel însă, ulterior, nici inculpatul și nici avocatul său ales nu s-au mai prezentat la instanța de apel. Avocatul desemnat din oficiu a solicitat achitarea apelantului-inculpat pentru săvârșirea infracțiunii prev de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990, înlăturarea măsurii confiscării și, respectiv, respingerea ca nefondate a apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamț și de partea civilă A.N.A.F.-D.G.F.P.S. Neamț.

Prin decizia penală nr. 98 din 24 iunie 2011, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, s-au dispus următoarele:

I. a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamț împotriva sentinței penale nr. 31 din 24 februarie 2011, pronunțată de Tribunalul Neamț în Dosarul nr. 2326/103/2008, a fost desființată sentința penală atacată în totalitate, a fost reținută cauza spre rejudecare și, pe fond, în temeiul art. 334 C. proc. pen. a fost schimbată încadrarea juridică a faptelor din infracțiunile de înșelăciune, evaziune fiscală și de folosire cu rea credință a bunurilor societății, infracțiuni reținute în sarcina inculpatului V.R.H. conform rechizitoriului, în infracțiunile prevăzute de art 215 alin. (1), (3), (5) C. pen., de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen. și de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990, după care:

- în baza art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art 74 alin. (2) C.pen. și art 76 lit. d) C. pen. a condamnat inculpatul la pedeapsa de 3 (trei) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de folosire cu rea credință a bunurilor societății.

- în baza art. 215 alin. (1), (3), (5) C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (2) C. pen. și art 76 alin. (2) C. pen. a condamnat inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune la pedeapsa închisorii de 3 (trei) ani și 3 (trei) luni.

- în baza art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen., art 74 alin. (2) C. pen. și art. 76 lit. d) C. pen. a condamnat inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală la pedeapsa de 1 (un) an închisoare.

În temeiul art. 33 lit. a) și art. 34 lit. b) C. pen. a contopit pedepsele stabilite fiind aplicată pedeapsa cea mai grea de 3 (trei) ani și 3 (trei) luni închisoare.

Au fost interzise, potrivit art. 71 C. pen., drepturile prev. de art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen. în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul V.R.H. pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani, prevăzută de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002.

În temeiul art 14 C. proc. pen. raportat la art 998-1003 C. civ. a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC R.T.B.V. Olanda să plătească părții civile A.N.A.F., D.G.F.P. a Județului Neamț suma de 118.545 RON despăgubiri materiale, precum și accesoriile fiscale (majorări de întârziere și penalități) până la data plății efective.

S-a luat act că partea vătămată SC T. SA Piatra Neamț nu s-a constituit parte civilă în cauză.

În temeiul art. 118 alin. (1) lit. e) C. pen. a obligat inculpatul să plătească statului, ca efect al confiscării speciale, suma de 302.710 euro sau echivalentul în RON la cursul oficial de la data executării.

II. a fost respinse, ca nefondate, apelurile declarate de inculpatul V.R.H. și de partea civilă A.N.A.F.-D.G.F.P. a Județului Neamț, împotriva aceleiași sentințe penale.

În baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen., fiecare apelant a fost obligat la plata sumei de 200 RON, cheltuieli judiciare avansate de stat.

Întrucât apelanțul-inculpat nu s-a prezentat la instanța de apel, neprezentându-se nici avocatul ales al acestuia (care a formulat cererea scrisă de apel), a fost desemnat un avocat din oficiu care a solicitat achitarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr 31/1990, înlăturarea măsurii confiscării și, respectiv, respingerea ca nefondate a apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamț și de partea civilă A.N.A.F.-D.G.F.P.S. Neamț.

Instanța de apel, examinând motivele invocate, dar și din oficiu hotărârea atacată și cauza sub toate aspectele, în temeiul art. 371 alin. (2) C. proc. pen., a apreciat că este fondat numai apelul procurorului pentru următoarele considerente:

Astfel, curtea de apel a apreciat că instanța de fond, în expunerea argumentelor faptice și juridice ce au condus la pronunțarea soluției criticate, a făcut o descriere amănunțită atât a situației de fapt, cât și a temeiurilor de drept pe baza cărora și-a formulat convingerea cu privire la cauza dedusă judecății, precum și a probelor care au fundamentat-o, respectând întocmai dispozițiile art. 356 C. proc. pen., care prevăd mențiunile obligatorii pe care trebuie să le conțină considerentele sentinței. S-a constatat că instanța de fond a făcut o descriere detaliată a situației de fapt, expunând pe larg activitatea infracțională desfășurată de inculpat, cât și a mijloacelor de probă administrate atât în cursul urmăririi penale, cât și nemijlocit în fața instanței, și care au confirmat pe deplin situația de fapt expusă în actul de sesizare. Totodată, instanța de fond s-a conformat dispozițiilor art. 356 C. proc. pen. atât în ceea ce privește analiza probelor care au servit ca temei pentru soluționarea cauzei sub toate aspectele, cât și a celor care au fost înlăturate, procedând la identificarea acestora, reținând că sunt astfel suficiente probe din care rezultă vinovăția inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prev de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr 31/1990, urmând - în consecință - a se respinge ca nefondat apelul declarat de către acesta.

Insă, curtea de apel a apreciat că în mod netemeinic prima instanță a ajuns la concluzia nevinovăției inculpatului pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune și evaziune fiscală.

Curtea de apel a apreciat că fapta inculpatului V.R.H. care, în calitate de administrator la R.T.B.V., a încheiat cu SC T. SA, al căreia unic administrator era tot inculpatul, contractul de prestări servicii din 1 octombrie 1999, având ca obiect prestarea de servicii de consultanță, în condițiile în care nu a desfășurat și știa că nu va desfășura nicio activitate dintre ceie la care se referea contractul, însușindu-și în perioada 01 ianuarie 2003-29 noiembrie 2004 suma de 302.710 euro, constituie infracțiunea de înșelăciune prev. de art. 215 alin. (1), (3), (5) C. pen. Societatea prestatoare a încasat banii plătiți de societatea beneficiară fără a efectua serviciile stabilite în contract. În acest sens nu există documente care să justifice prestarea serviciilor, respectiv situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piață sau orice alte materiale corespunzătoare, stabilite de legislația națională. Nu pot fi reținute argumentele primei instanțe cum că SC T. SA nu ar fi fost indusă în eroare întrucât ar fi fost reprezentată de către numita C.V.. Pe de o parte, aceasta nu avea dreptul de a reprezenta societatea, unicul administrator fiind inculpatul, ea fiind numită doar în scopul încheierii în mod fraudulos a acestui contract. Este de la sine înțeles că SC T. SA nu ar fi încheiat acest contract de consultanță în condițiile în care dacă nu ar fi fost indusă în eroare asupra intențiilor inculpatului nu ar fi acceptat plata acestor sume în condițiile în care s-ar fi știut că inculpatul nu intenționa prestarea serviciilor la care s-a obligat. De asemenea, așa cum arată și expertiza efectuată la urmărirea penală, acest contract era nelegal și din punct de vedere fiscal, întrucât potrivit H.G. nr. 859/2002 pentru aprobarea Instrucțiunilor privind metodologia de calcul a impozitului pe profit - pct. 27.9 lit. a) - între entitățile aparținând aceluiași grup, pentru activitățile de „administrare, management, control consultanță sau funcții similare (...) nu poate fi cerută o remunerație pentru aceste activități". Nu poate fi reținut nici argumentul primei instanțe cum că lipsește sesizarea organelor judiciare din partea SC T. SA, infracțiunea de înșelăciune fiind cercetată din oficiu de organele judiciare, iar sub un alt aspect, între timp, partea vătămată a intrat în procedura falimentului.

În raport cu cele expuse, curtea de apel a apreciat că se impune admiterea apelului declarat de procuror, iar în rejudecare condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune prev de art. 215 alin. (1), (3), (5) C. pen. deoarece în mod temeinic prima instanță a pus în discuție schimbarea încadrării juridice pentru această infracțiune, în sensul înlăturării alin. (2) C. pen. privind mijloacele frauduloase de inducere în eroare, urmând a dispune schimbarea încadrării juridice în acest sens. Instanța de apel, sub aspectul individualizării pedepsei, a apreciat că în favoarea inculpatului se poate reține circumstanța atenuantă prev. de art. 74 alin. (2) C. pen. (vârsta inculpatului).

Cu privire la infracțiunea de evaziune fiscală, examinând criticile părții civile A.N.A.F., s-a menționat că instanța a fost sesizată cu săvârșirea acestei infracțiuni constând în sustragerea de la plata obligațiilor către stat prin nedeclararea de către R.T.B.V. a sumei de 302.710 euro și pentru care avea obligația plății impozitului pe veniturile nerezidenților. S-a apreciat de către curtea de apel că prima instanță a luat act cu mare ușurință de înscrisurile depuse de către inculpat prin care acesta arăta că ar fi plătit în Olanda impozitul pe profit. Infracțiunea de evaziune fiscală constă în primul rând în ascunderea sursei impozabile prin nedeclararea acesteia. Adresa de care se servește inculpatul pentru justificarea achitării impozitului, aflată la dosar instanță, prin care se arată că R.T.B.V. și-ar fi achitat obligațiile fiscale pentru perioada 1 ianuarie 2002-31 decembrie 2003, nu poate fi avută în vedere, întrucât plățile efectuate de SC T. SA au avut loc în perioada 1 ianuarie 2003-29 noiembrie 2004 deci altă perioadă decât cea avută în vedere de respectiva adresă și pentru care inculpatul nu a făcut nicio dovadă a achitării impozitului nici în România nici în Olanda.

Așa fiind, curtea de apel a reținut vinovăția inculpatului și pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prev de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 C. pen.

Insă, curtea de apel a apreciat că nu pot fi reținute motivele invocate de către partea civilă A.N.A.F. care solicită condamnarea inculpatului și pentru o altă infracțiune de evaziune fiscala, pentru care nu au fost efectuate cercetări, faptă săvârșită în calitate de administrator al SC T. SA iar prima instanță a expus amplu motivele pentru care nu se pot avea în vedere criticile părții civile, menționându-se că nu se impune reluarea acestora.

Cu privire la infracțiunea prev de art. 272 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 31/1990, Curtea de Apel a arătat, în final, că în mod temeinic prima instanță a dispus condamnarea inculpatului, în baza unei motivări corecte, soluție care a fost reținută și de către instanța de pnm control judiciar.

În motivele de apel, procurorul a criticat și soluția de achitare a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani prev de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002. Curtea de Apel a considerat soluția prunei instanțe corectă, însă din alte considerente decât cele reținute de către aceasta, cu următoarea argumentare:

Infracțiunea de spălare de bani a fost introdusă în legislația românească în virtutea adaptării cadrului legal la legislația europeană în domeniu, O.U.G. nr. 53/2008 a transpus Directiva a III-a europeană, 2005/60/CE. Prin Legea nr. 420/2006 (Legea nr 420/2006) pentru ratificarea Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, adoptată la Varșovia la 16 mai 2005, România și-a asumat obligația de a da eficiență prev art. 9 din Convenție. În alin. (6) al art. 9 al Convenției se stabilește că orice parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani acolo unde se dovedește faptul că bunurile provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune.

Or, din textele legale enunțate se desprind două concluzii necesare pentru prezenta speță: mai întâi, contrar celor enunțate de către prima instanță, infracțiunea de spălare de bani este o infracțiune autonomă, care poate fi săvârșită chiar de către autorul infracțiunii predicat, sub acest aspect motivarea primei instanțe - când a dispus achitarea - fiind greșită; sub al doilea aspect, procurorul a considerat întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de spălare de bani față de faptul că inculpatul a spălat suma de bani menționata, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la A.V.A.S. a SC T.

SA, prin intermediul infracțional, mijloc de înșelăciune, evaziune fiscală și folosirea cu rea credință a bunului sau creditului societății în interes propriu. Dacă cu privire la infracțiunea predicat, inițială, din care au rezultat sumele de bani, este întrunită prima condiție a existenței infracțiunii, procurorul nu are nicio dovadă în matenalul probator cum că inculpatul „a spălat banii" repatriind suma de bani în Olanda. În fapt, ulterior momentului intrării în contul societății R.T.B.V. a sumelor obținute în baza contractului de consultanță, din dosar nu se mai poate spune ce destinație au avut sumele și nu se poate vorbi de „repatrierea" acestora, atâta vreme cât societatea era olandeză.

Ar fî existat infracțiunea de spălare de bani doar în ipoteza în care sumele investite de către inculpat în cumpărarea de acțiuni la SC T. SA ar fi provenit din săvârșirea unei infracțiuni iar urmare a contratului de consultanță ele dobândeau un caracter licit. În speță însă, reține instanța de apel, inculpatul doar a dobândit sume de bani în urma săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune și cea la Legea nr. 31/1990 fără a se face vreo dovadă că acești bani iliciți ar fi fost ulterior investiți în alte activități urmare a cărora ar fi dobândit un caracter licit.

În consecință, față de aceste considerente, s-a apreciat că motivul de apel al procurorului referitor la greșita achitare pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani este nefondat.

S-a apreciat ca nefondat și motivul de apel al procurorului referitor la nelegala citare a părții civile SC T. SA. într-adevăr, abia după mai multe termene de judecată a fost identificat lichidatorul judiciar al acestei societăți care, în cele din urmă, legal citat, nu s-a constituit parte civilă. Că partea civilă a știut de dosar rezultă și din împrejurarea că și-a desemnat un reprezentant B.M. care, având în vedere cererea de la dosar, a solicitat copii de pe actele de la dosar.

Referitor la latura civilă s-a apreciat că sunt nefondate cnticile, partea civilă A.N.A.F. solicitând obligarea inculpatului la plata de despăgubiri aferente unei infracțiuni de evaziune fiscală săvârșită în calitate de administrator al SC T. SA. Or, așa cum s-a arătat anterior, și cum corect a reținut și prima instanță, inculpatul nu poate fi obligat pe latură civilă cu referire la o infracțiune pentru care nu a fost trimis în judecată și pentru care nu s-a extins procesul penal.

Inculpatul V.R.H. nu a declarat recurs, decizia curții de apel fiind atacată numai de partea civilă A.N.A.F., Înalta Curte respingând ca nefondat recursul acestei părți civile la data de 28 iunie 2012, fiind astfel emis mandatul de executare a pedepsei închisorii din 29 iunie 2012 de către Tribunalul Neamț.

Pentru punerea în executare a mandatului, autoritățile judiciare române - prin intermediul Interpol - au colaborat cu alte autorități judiciare ale statelor europene, în final condamnatul V.R.H. fiind reținut și predat autorităților române de către autoritățile judiciare din Ungaria.

După începerea executării pedepsei închisorii, condamnatul - prin avocat ales - a formulat prezenta cerere de recurs, completată ulterior, motivând nedeclararea recursului, precum și neparticiparea Ia judecarea apelului, în sinteză, prin necunoașterea judecării cauzei în apel deoarece: avocatul său ales, care l-a asistat șt reprezentat la instanța de fond, a formulat cererea de apel fără a-l încunoștința; avocatul său ales, ulterior declarării apelului, nu s-a mai prezentat la instanță pentru a-l susține; instanța de apel a desemnat un avocat din oficiu care, în opinia condamnatului, ar fi prestat o apărare formală; ulterior pronunțării sentinței, nu a mai primit nicio informare cu privire la procedurile judiciare, fiind convins că acestea nu se pot desfășura în lipsa sa, el fiind cetățean olandez, autoritățile române cunoscând adresa și coordonatele sale de contact în Olanda; în apel a fost citat numai la reședința avută în România, susținând însă că nu mai locuia acolo de când a părăsit România, tot la aceea reședință fiind făcută și comunicarea deciziei.

În prezența avocatului ales, și al interpretului de limbă olandeză, în ședință publică - având în vedere acordul său - a fost ascultat recurentul oferindu-i-se acestuia posibilitatea de a da explicații cu privire la desfășurarea procedurilor judiciare, neparticiparea sa la judecarea apelului, declararea prezentului recurs, precum și la aspectele referitoare la domiciliile ori reședințele avute ulterior participării sale la judecarea cauzei de către instanța de fond, cele arătate fiind consemnate și, după citire și semnare, declarația a fost depusă la dosar.

Cnticile și, respectiv, apărările recurentului referitoare la necunoașterea desfășurării procedurilor judiciare, care a avut consecință neparticiparea la judecarea apelului și, respectiv, nedeclararea recursului în anul 2011, sunt neîntemeiate având în vedere situația care rezultă din actele și lucrările dosarului:

I) inculpatul - cercetat în stare de libertate - a participat, personal, la procedura judiciară desfășurată în faza de urmărire penală, fund asistat de doi avocați aleși care, fie ambii, fie numai unul dintre ei, a/au semnat înscrisurile în care au fost consemnate activitățile de cercetare penală (aducerea la cunoștință a naturii și cauzei acuzațiilor, precum și a drepturilor și obligațiilor procesuale, ascultarea acuzatului, în mai multe rânduri, prezentarea finală a probelor, acuzațiilor și actelor/lucrării or dosarului de urmărire penală, etc); de asemenea, prin diverse cereri personale inculpatul s-a adresat organelor judiciare în cursul urmăririi penale (exemplu-cererea de amânare a discutării concluziilor expertizelor efectuate la urmărirea penală, procesele-verbale referitoare la necesitatea amânării unor activități de urmărire penală pentru lipsa avocaților aleși, depunerea la dosar a unor înscrisuri etc).

Avocații aleși ai inculpatului au formulat, în cursul urmăririi penale, mai multe cereri pentru luarea la cunoștință a unor documente/probe, obținerea în copie a unor documente/probe ale dosarului, inclusiv cu privire la obiectivele expertizei, au formulat plângeri împotriva ordonanței procurorului, etc.

Așa cum rezultă din procesul-verbal din data de 10 martie 2008, întocmit de procuror, inculpatul nu a fost de acord să dea o declarație olografă cu privire la faptele pentru care era cercetat, menționând că face uz de dreptul „de a nu declara nimic privitor la faptele pentru care el este cercetat"; de asemenea, inculpatul a menționat că înțelege să-și exercite „dreptul la tăcere" cu privire la faptele care formează obiectul cauzei penale, aspect menționat și în declarația consemnată de procuror la data de 10 martie 2008, declarație semnată de inculpat și de cei doi avocați aleși.

De asemenea, se constată că, ulterior, inculpatul, în prezența avocaților aleși, și a traducătorului, a semnat mai multe înscrisuri în care a fost consemnată, în urma acordului său, numai poziția sa procesuală cu privire la probe, punerea la dispoziție a acestora, modul de audiere a unor martori - înscrisuri datate 10 martie 2008, 31 martie 2008, 02 iunie 2008; toate înscrisurile sunt semnate de inculpat, avocații aleși, interpret și, respectiv, de procuror.

La finalizarea procedurii judiciare a urmăririi penale, inculpatul și cei doi avocați aleși au fost convocați de procuror, la data de 02 iunie 2008, a fost prezentat materialul de urmărire penală, prezent fiind și interpretul. Și la acest ultim moment procesual al urmăririi penale, inculpatul a invocat „dreptul la tăcere", precizând „refuz să fac declarații", astfel cum rezultă din înscrisul existent la dosar (procesul-verbal de aducere la cunoștință a materialului de urmărire penală).

Inculpatul, în cursul urmăririi penale, a menționat că are domiciliul în Olanda, și reședința în România.

În condițiile prevăzute de lege, inculpatului - încă de la data de 05 septembrie 2007 - i s-a pus în vedere, potrivit art. 70 alin. (4) C. proc. pen., „că este obligat să anunțe în scris, în termen de 3 zile, orice schimbare a locuinței pe parcursul procesului penal" (procesul-verbal din data de 05 septembrie 2007 de aducere la cunoștință a învinuirii și a drepturilor și obligațiilor procesuale, întocmit de procuror în prezența avocatului și interpretului), înscnsul fiind semnat de acesta, de avocatul său ales și de procuror. În respectivul înscris, inculpatul a menționat domiciliul din Olanda și reședința din România, arătate anterior.

II) la judecarea cauzei în primă instanță (instanța de fond), inculpatul - printr-un înscris semnat personal - a solicitat amânarea cauzei pentru angajarea unui avocat (înscris înregistrat la 2 octombrie 2008); ulterior (17 octombrie 2008), un avocat ales, a formulat o cerere pentru fotocopierea unor înscrisuri ale dosarului, cerere aprobată.

În cursul judecării cauzei în primă instanță, avocatul ales al inculpatului (cu delegație de asistare juridică și reprezentare), exercitând drepturile procesuale ale acestuia, a formulat mai multe cereri de amânare a judecății, cereri de schimbare a încadrării juridice, cereri de administrare a unor noi probe, etc; spre exemplu, printre altele, la data de 18 noiembrie 2008, s-a formulat și o cerere pentru fotocopierea tuturor înscrisurilor dosarului de urmărire penală, cerere aprobată.

Conform înscrisului de la dosar, la 4 martie 2010 inculpatul a semnat un contract de asistență juridică și reprezentare de către același avocat ales a R.T.B.V. Holland.

La termenul din 04 martie 2010, la instanța de fond s-a prezentat numitul V.R.H., ca inculpat și ca reprezentant al firmei amintite, avocatul ales și interpretul de limbă olandeză. La solicitarea instanței, inculpatul a declarat că înțelege să se prevaleze de „dreptul la tăcere" (aspect consemnat în încheierea de ședință din 4 martie 2010 - precum și în înscrisul de la dosar, declarație semnată de inculpat); de asemenea, la același termen, instanța a comunicat inculpatului că, dacă dorește, se poate prezenta ulterior pentru a da declarație (încheiere).

Ulterior, inculpatul nu s-a mai prezentat la instanța de fond, reprezentarea acestuia fiind asigurată de către avocatul ales, apărătorul fiind prezent inclusiv la termenul din 27 ianuarie 2011, când a fost pusă în discuție schimbarea încadrării juridice a faptelor (încheierea din 27 ianuarie 2011), nefiind solicitată lăsarea cauzei mai la urmă sau amânarea acesteia de către apărare, s-a dat cuvântul pentru dezbateri și a fost amânată pronunțarea sentinței, avocatul arătând că - în cazul în care se va amâna pronunțarea - va depune la dosar „concluzii scrise". Din încheierea respectivă, mai rezultă că, înainte de a se trece la dezbateri, instanța a luat act că acuzarea și apărarea nu au formulat alte cereri pentru completarea cercetării judecătorești (încheiere).

III) împotriva sentinței, avocatul ales al inculpatului - care a asigurat asistența juridică și reprezentarea acestuia la instanța de fond - a declarat apel, cerere înregistrată la data de 23 martie 2011, solicitând modificarea sentinței în sensul achitării inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 272 din Legea nr. 31/1990 și înlăturarea măsurii confiscării de la inculpat a sumei de 302.710 euro. Cauza a fost înregistrată pe rolul curții de apel la data de 08 aprilie 2011, fiind acordate două termene de judecată, pronunțarea deciziei având loc la data de 24 iunie 2011, dispozitivul hotărârii fiind comunicat la data de 29 iunie 2011 la reședința declarată organelor judiciare de către inculpat .

În apel, nici inculpatul, și nici avocatul ales, nu s-au prezentat, situație care a impus, în raport cu dispozițiile legale privind obligativitatea asistenței juridice, desemnarea unui avocat din oficiu. Concluziile puse de avocatul desemnat din oficiu sunt consemnate în încheierea din 21 iunie 2011 a Curții de Apel Bacău, secția penală (avocatul solicitând, în primul rând, achitarea inculpatului pentru infracțiunea care a atras condamnarea la instanța de fond și înlăturarea măsurii confiscării, iar în al doilea rând, respingerea ca nefondate a apelurilor declarate de procuror și de partea civilă - încheiere). Examinând conținutul cererii scrise de apel formulată de avocatul ales se constată identitatea motivelor de apel ale acestuia cu motivele de apel invocate și detaliate de avocatul desemnat din oficiu la judecarea cauzei în apel (achitarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 272 din Legea nr. 31/1990 și înlăturarea măsurii confiscării speciale).

Înalta Curte nu poate examina susținerile recurentului-condamnat legate de pretinsa lipsă de comunicare a sa cu avocatul ales în cursul apelului ori legate de neprezenurea avocatului său ales la instanța de apel, aceste aspecte ținând de libertatea și confidențialitatea relațiilor dintre inculpat și avocatul său ales.

Cu privire la citarea în apel și la comunicarea dispozitivului deciziei, invocate ca motive de necunoaștere a desfășurării procedurilor judiciare de către recurent, se constată următoarele:

În declarația dată în fața Înaltei Curți, condamnatul recunoaște că, la data de 12 octombrie 2009, locuința din Belgia care a constituit domiciliul său, și pe care l-a comunicat organelor judiciare din România, a fost vândută (cerere completatoare), aspect confirmat de actele depuse de apărare în judecarea prezentului recurs (înscris emis de autoritățile administrative olandeze, convenție de împărțire a venitului rezultat din vânzarea imobilului); din înscrisul emis de autoritățile administrative olandeze rezultă că, după 12 octombrie 2009, inculpatul a avut, succesiv, diferite domicilii (adrese) în Olanda. În consecință, este neîntemeiată critica acestuia în sensul că, deși din 12 octombrie 2009 nu mai avea domiciliul la respectiva adresă din Olanda, la judecarea cauzei în apel - care a avut loc în anul 2011, deci după circa 3 ani de zile de la vânzarea imobilului - ar fi trebuit să fie citat și, respectiv, ar fi trebuit să-i făcută comunicarea dispozitivului deciziei și la aceea adresă, nu numai la reședința declarată din România.

După data de 12 octombrie 2009, nici inculpatul și nici avocatul său ales nu au încunoștințat organele judiciare române despre vânzarea imobilului din Olanda (domiciliul indicat inițial) și nici despre o altă adresă în Olanda la care să fie citat ori la care să i se comunice actele de procedură. De asemenea, din actele și lucrările dosarului nu a rezultat o altă adresă în Olanda unde să i se facă aceste comunicări ori să fie citat.

Se mai constată că inculpatul a fost prezent personal la instanța de fond, la termenul din 04 martie 2010, deci după data vânzării imobilului (12 octombrie 2009), și nu a încunoștințat instanța despre schimbarea domiciliului în Olanda, încunoștințare făcută abia în cursul prezentului recurs, adică în anul 2013.

Or, potrivit art. 177 alin. (3) C. proc. pen. în caz de schimbare a adresei arătată în declarația învinuitului sau inculpatului, acesta este citat la noua adresă numai dacă a încunoștințat organul de urmărire penală sau instanța de schimbarea intervenită.

De asemenea, așa cum s-a arătat anterior, se constată că în condițiile prevăzute de lege, inculpatului - încă de la data de 05 septembrie 2007 - i s-a pus în vedere de către organele judiciare, potrivit art. 70 alin. (4) C. proc. pen., „că este obligat să anunțe în scris. în termen de 3 zile, orice schimbare a locuinței pe parcursul procesului penal" (proces-verbal din 05 septembrie 2007 de aducere la cunoștință a învinuirii și a drepturilor și obligațiilor procesuale), înscrisul fiind semnat de acesta, de avocatul său ales, de interpret și de procuror. Or, în respectivul înscris, inculpatul a menționat domiciliul din Olanda, și reședința din România.

În consecință, este exclusiv culpa inculpatului care nu a încunoștințat organul de urmărire penală sau instanțele de judecată despre schimbarea intervenită cu privire la o nouă adresă în Olanda ori în România.

Relevante cu privire la acest aspect sunt trei înscrisuri existente la dosar o adeverință medicală emisă la data de 21 octombrie 2009 în care se menționează că inculpatul a fost internat în Clinicile I.C.C.O. - Brașov cu începere din 16 octombrie 2009 „pentru a-i servi la Judecătorie" și, respectiv, o cerere de amânare a judecății, înregistrată la 03 februarie 2010, semnată personal de către inculpat, cu o adeverință medicală atașată, eliberată la data de 01 februarie 2010 de un medic din Piatra-Neamț, din care rezultă o stare de sănătate care nu a permis prezentarea sa la instanță.

Se constată că în cererea de amânare a judecății, înregistrată la data de 03 februarie 2010, pentru termenul din 4 februarie 2010, cerere semnată personal de către inculpat, acesta menționează „domiciliat în jud. N.".

Față de cele 3 documente arătate rezultă că, cel puțin în anul 2009 - luna octombrie (cu începere de la 16 octombrie 2009, deci după data de 12 octombrie 2009, data vânzării imobilului din Olanda) și în anul 2010 (luna februarie), inculpatul se afla în România și, în mod firesc, ar fi avut posibilitatea să-și înștiințeze avocatul ales, precum și instanța de judecată despre vânzarea imobilului din Olanda și stabilirea la o altă adresă din Olanda, mai ales că la dosar au fost depuse, în timp, și alte cereri adresate instanței și semnate personal de către inculpat, ceea ce sugerează cunoașterea de către acesta a procedurii prin care se putea adresa organelor judiciare.

Față de actele și lucrările dosarului, critica recurentului în sensul că în anul 2011 (anul judecării apelului) ar fi trebuit citat și, respectiv, că ar fi trebuit comunicat dispozitivul deciziei și la adresa imobilului din Olanda, imobil vândut încă din data de 12 octombrie 2009, iar nu numai la reședința din România (comunicată organelor judiciare) apare ca neîntemeiată.

Citarea inculpatului și comunicarea către acesta a actelor procedurale nu este o activitate pur formală, nu reprezintă un scop în sine. De asemenea, potrivit legii procesual-penale române, în cursul judecății, inculpatul - aflat în stare de libertate - poate fi reprezentat, nefiind obligat să se prezinte la instanță; în majoritatea situațiilor, această reprezentare judiciara este realizată de către un avocat ales.

În legătură cu aspectele menționate trebuie observate și principiile enunțate în Decizia-cadru nr. 2009/299/JAI din 26 februarie 2009 în care se arată că dreptul persoanei acuzate de a fi prezentă în persoană la proces este inclus în dreptul la un proces echitabil prevăzut la articolul 6 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, astfel cum a fost interpretat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Curtea a declarat, de asemenea, că dreptul persoanei acuzate de a fi prezentă în persoană la proces nu este absolut și că, în anumite condiții, persoana acuzată poate renunța, de bună voie și nesilită de nimeni, în mod expres sau tacit, dar fără echivoc, la respectivul drept. Este necesar a se constata dacă acuzatul, având cunoștință de procesul stabilit, a mandatat un avocat, care a fost numit fie de către persoana în cauză, fie de către stat, pentru a o apăra la proces și că a fost într-ade\răr apărată de avocatul respectiv la proces. Modul de numire a avocatului și chestiunile conexe țin de legislația națională. De asemenea, s-a arătat că, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, atunci când se analizează dacă modul în care au fost furnizate informațiile este suficient pentru a asigura informarea persoanei cu privire la proces, o atenție deosebită ar putea fi acordată, acolo unde este cazul, și eforturilor depuse de către persoana în cauză pentru a primi informațiile ce i-au fost adresate.

Or, așa cum rezultă din actele și lucrările dosarului, pe de o parte, inculpatul - deși încă de la data de 05 septembrie 2007 i s-a pus în vedere de către organele judiciare, potrivit art. 70 alin. (4) C. proc. pen., sub semnătură, „că este obligat să anunțe în scris, în termen de 3 zile, orice schimbare a locuinței pe parcursul procesului penal" - nu a depus diligente minime pentru asigurarea unor premise reale, efective, de a primi actele de procedură (citații, extrase hotărâri), iar pe de altă parte, apelul a fost declarat de avocatul ales al acestuia și, numai ca urmare a neprezentării avocatului ales la cele două termene de judecată, asistența juridică a fost asigurată de un avocat desemnat de instanță.

Așa cum s-a arătat, în cererea de amânare a judecății, înregistrată la data de 03 februarie 2010, pentru termenul din 4 februarie 2010, cerere semnată personal de către inculpat, acesta menționează „domiciliat în jud. N.", adică indică numai adresa din România.

Se mai constată că recursul putea fi declarat și personal, deoarece legea română nu impune o anumită formă sau conținut pentru declarația de recurs ori dactilografierea ei, nu impune plata unor taxe sau onoram, nu impune redactarea cererii de recurs numai de un avocat și, mai ales, nu impune motivarea recursului în chiar cererea de recurs, motivarea putând fi făcută și ulterior.

Revenind la aspectele expuse în recurs de către condamnat se mai constată, potrivit adresei Ministerului Internelor și Administrației, că arestarea sa a avut loc pe teritoriul Ungariei la data de 28 noiembrie 2012, data respectivă nefiind contestată de către acesta, iar din înscrisul emis de Administrația Națională a Penitenciarelor rezultă că pedeapsa începe la 07 decembrie 2012 și expiră la 06 martie 2016, astfel că declararea recursului la 19 decembrie 2013 apare ca fiind cu depășirea termenului prevăzut de lege, text invocat de apărare, neexistând cauze temeinice de împiedicare în declararea căii de atac care să justifice admiterea cererii de repunere în termenul de recurs. Nu sunt îndeplinite nici cerințele art. 365 C. proc. pen. fiind depășit termenul prevăzut de acest din urmă text de lege.

Cu privire la solicitarea subsidiară, expusă în cursul dezbaterilor, instanța constată că a fost investită cu soluționarea recursului contra deciziei penale nr. 98 din 24 iunie 2011 a Curții de Apel Bacău, secția penală (cererea scrisă de recurs) pentru motivele arătate de condamnat, în sinteză acestea vizând necunoașterea judecării cauzei în apel prin necitarea sa și în Olanda, fiind citat numai la adresa din România și, respectiv, neatacarea cu recurs a respectivei decizii a instanței de apel ca urmare a necomunicărti copiei de pe dispozitivul deciziei și la adresa din Olanda, nu numai la adresa din România, în cadrul aceleiași căi de atac neflind posibilă și examinarea unei contestații în anulare contra unei decizii pronunțată în recurs de către Înalta Curte de Casație și Justiție, alegerea felului căii de atac cu care înțelege să învestească instanța, și a hotărârilor atacate, fiind opțiunea inculpatului.

Față de cele arătate, potrivit art. 38515 pct. 1 lit. a) și art. 192 alin. (2) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca neîntemeiată, cererea de repunere în termenul de recurs formulată de inculpatul V.R.H. împotriva deciziei penale nr. 98/2011 din 24 iunie 2011 a Curții de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie.

Respinge, ca tardiv, recursul declarat de inculpatul V.R.H. împotriva aceleiași decizii, precum și recursul peste termen declarat de inculpat.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 RON, reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului justiției.

Onorariul interpretului de limba olandeză se va suporta din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi, 09 aprilie 2013.