Conflict of interest: split of continued offense and intellectual forgery for hiring and procurement favors to family

Conflict de interese. Elemente constitutive

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege. Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul

Indice alfabetic: Drept penal

- conflict de interese

C. pen. anterior, art. 2531

1. Fapta primarului unei comune de a dispune, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în mod repetat, achiziţionarea unor produse de la societatea aparţinând soţiei sale, prin care aceasta a obţinut un folos patrimonial şi fapta aceluiaşi primar de a dispune, după un interval de 4 ani, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în mod repetat, achiziţionarea unor produse de la societatea aparţinând fiului său, prin care acesta a obţinut un folos patrimonial, întrunesc elementele constitutive a două infracţiuni de conflict de interese, în forma continuată, aflate în concurs.

2. Fapta primarului unei comune de a emite, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, dispoziţia de angajare a fiicei sale în funcţia de consilier al primarului comunei respective, prin care aceasta a obţinut un folos patrimonial constând în salariu, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese.

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 109/A din 24 aprilie 2014

Prin sentinţa nr. 75 din 28 iunie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia penală şi de minori, s-a dispus condamnarea inculpatului B.S. la pedepsele de 4 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, art. 74 alin. (1) lit. c) şi art. 76 alin. (1) lit. e) C. pen. anterior (fapta vizând pe B.M. şi B.A.), prin schimbarea încadrării juridice din două infracţiuni de conflict de interese prevăzute în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. c) şi art. 76 alin. (1) lit. e) C. pen. anterior (vizând pe F.A.), pedepse care, în baza art. 33 lit. a) şi art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, au fost contopite în pedeapsa cea mai grea, de 4 luni închisoare, cu aplicarea art. 71 raportat la art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a C. pen. anterior.

În baza art. 81-82 C. pen. anterior, s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 4 luni, făcându-se aplicarea art. 71 alin. (5) C. pen. anterior.

Prin aceeaşi sentinţă, inculpatul B.S. a fost achitat, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. anterior, între altele, de sub învinuirea săvârşirii infracţiunii de fals intelectual prevăzută în art. 289 C. pen. anterior.

Examinând probele administrate în cauză, în faza de urmărire penală şi nemijlocit, în faţa instanţei, curtea de apel a reţinut următoarele:

Inculpatul B.S. este primarul comunei M. începând din anul 2004, fiind reales de 2 ori consecutiv în această funcţie. Din anul 1992 şi până în august 2004, când inculpatul a fost ales primar, împreună cu soţia sa B.M. au fost asociaţi la societatea B.I. Începând din 20 august 2004, inculpatul s-a retras din societate, soţia sa B.M. devenind asociat unic şi administrator al acestei societăţi. În perioada 2007-2011, inculpatul, în calitate de primar al comunei M., în mod repetat, a dispus cumpărarea unor mărfuri alimentare şi nealimentare în valoare de 145.122,85 lei de la societatea B.I., fără încheierea unor contracte şi fără întocmirea unor referate de necesitate, cu scopul de a realiza un folos material indirect pentru societatea al cărei asociat şi administrator era soţia sa. Tot inculpatul a fost cel care, de cele mai multe ori, a semnat ordinele de plată prin care se făcea decontarea mărfurilor achiziţionate.

De asemenea, în perioada 2011-2012, în mod repetat, inculpatul, în aceeaşi calitate de primar, a achiziţionat mărfuri şi de la societatea A.S. în sumă de 15.262,06 lei, cunoscând că la această societate este unic asociat numitul B.A., fiul său, cu scopul de a realiza un folos material indirect pentru societatea acestuia. Nici în acest caz nu au fost încheiate contracte cu societatea furnizoare şi nu au fost întocmite referate de necesitate, inculpatul fiind şi de această dată cel care a semnat de cele mai multe ori ordinele de plată prin care se făcea decontarea mărfurilor achiziţionate. Societatea menţionată a fost înfiinţată în anul 2011, având ca obiect de activitate principal activităţi de alimentaţie (catering) pentru evenimente. Deşi asociat unic şi administrator al acesteia a fost numitul B.A., relaţiile comerciale dintre societate şi Primăria comunei M. au fost desfăşurate în numele societăţii de către numita B.M., care a primit drept de semnătură din partea fiului ei B.A. şi, în baza împuternicirii primite, a desfăşurat activităţi comerciale constând în vânzări de diferite mărfuri către Primăria comunei M., cu intenţia de a crea „o anumită vechime” acestei societăţi, de care să beneficieze fiul ei în activităţile comerciale viitoare.

S-a mai reţinut, în fapt, că inculpatul B.S., în calitatea sa de primar al comunei M., în data de 15 decembrie 2009 a emis dispoziţia nr. 212 din 15 decembrie 2009, prin care a dispus angajarea fiicei sale - numita F.A., în funcţia de consilier al primarului comunei M., pe durată determinată, începând din data de 1 decembrie 2009, cu un salariu de încadrare lunar de 1.322 lei, ştiind că prin aceasta va realiza un folos material direct pentru aceasta din urmă, care s-a şi produs în fapt, folos constând în salariul încasat pe perioada în care a fost angajată, respectiv 1 decembrie 2009 - 1 decembrie 2012. Ulterior, inculpatul a semnat contractul individual de muncă, prin care F.A. era angajată pe durată nedeterminată, trecând la data încheierii contractului de muncă data de 1 decembrie 2009.

Cu privire la această faptă, în cursul urmăririi penale, inculpatul a recunoscut că atât dispoziţia de primar, cât şi contractul de muncă au fost semnate de el şi a arătat că s-a interesat la Consiliul Judeţean Sălaj şi la Prefectura aceluiaşi judeţ în legătură cu posibilitatea angajării fiicei sale pe post de consilier personal şi a primit un aviz verbal în acest sens. În faţa instanţei, de asemenea, inculpatul a arătat că a angajat-o pe fiica sa în funcţia de consilier, întrucât Legea nr. 215/2001 îi permitea acest lucru; mai mult, a primit şi avizul verbal al secretarului Consiliului Judeţean Sălaj de la vremea respectivă cu privire la legalitatea unei astfel de angajări, decizia fiind apreciată ulterior ca legală, fiind vizată sub aspectul legalităţii şi de către Prefectura Sălaj, nefiind atacată în contencios administrativ. A mai menţionat că nu a urmărit obţinerea unui folos material pentru fiica sa, iar salariul încasat de aceasta pentru munca prestată nu l-a apreciat ca pe un folos necuvenit.

Curtea de apel a apreciat, însă, că apărarea inculpatului cu privire la această faptă nu poate fi primită, neavând relevanţă sub aspectul existenţei intenţiei infracţionale faptul că nu a urmărit prin acţiunile sale realizarea de foloase materiale pentru fiica sa, considerând că salariul încasat pe perioada cât a fost angajată i se cuvenea pentru munca prestată, deoarece forma de vinovăţie cerută de lege pentru existenţa infracţiunii nu este aceea a intenţiei calificate prin scop, ci a intenţiei simple, directe sau indirecte. În cazul acestei fapte, inculpatul a acţionat cu intenţie, chiar şi numai indirectă, ştiind că îndeplineşte un act prin care s-a realizat un folos material - chiar dacă pentru o muncă efectiv prestată în realitate - pentru persoane dintre cele prohibite de lege şi, chiar dacă nu a urmărit neapărat această finalitate, a acceptat totuşi producerea ei. De asemenea, împrejurarea că inculpatul s-a consultat cu angajaţii prefecturii, care l-ar fi asigurat că acest act este perfect legal sau că, potrivit scriptelor de la dosar, a primit avizul de legalitate al deciziei de angajare din partea prefecturii, s-a considerat că nu poate justifica lipsa intenţiei infracţionale ori necunoaşterea legii penale, care interzice un astfel de act prin care se procură un folos material, chiar legitim, adică pentru muncă prestată efectiv, dar unor persoane prohibite de lege.

În drept, instanţa de fond a apreciat că faptele inculpatului B.S. care, în calitate de primar al comunei M., în perioada 2007-2012, în mod repetat, dar în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a achiziţionat mărfuri de la societatea B.I. în sumă de 145.122,85 lei şi, respectiv, de la societatea A.S. în sumă de 15.262,06 lei, cunoscând că la aceste societăţi sunt asociaţi soţia sa şi, respectiv, fiul său, cu scopul de a realiza un folos material indirect pentru aceştia, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese în formă continuată, prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Curtea a considerat că s-a comis o singură infracţiune de conflict de interese în formă continuată şi nu două infracţiuni în formă continuată, aşa cum s-a reţinut în actul de sesizare, distinct pentru faptele inculpatului relativ la societatea B.I. şi, respectiv, la societatea A.S., având în vedere că toate actele materiale au fost săvârşite de inculpat, fiecare dintre ele prezentând conţinutul aceleaşi infracţiuni de conflict de interese şi, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, fiind evidentă hotărârea inculpatului de a repeta activitatea infracţională până la realizarea finalităţii urmărite (obţinerea de foloase materiale pentru membrii familiei sale), cu atât mai mult cu cât aceste acţiuni se realizau, în relaţia cu ambele societăţi, în acelaşi scop, respectiv pentru a asigura necesarul de produse pentru Centrul de Zi din comună, iar, pe de altă parte, aşa cum rezultă din probe, B.M. era persoana care, în fapt, se ocupa de ambele societăţi, având drept de semnătură şi la societatea al cărei asociat era fiul său, care la rândul său a arătat că nu a cunoscut ce activităţi a desfăşurat societatea sa, dacă a obţinut sau nu profit, rolul său fiind unul formal în societate.

În ce priveşte fapta inculpatului B.S. care, în calitate de primar al comunei M., în data de 15 decembrie 2009, a emis dispoziţia nr. 212 din 15 decembrie 2009, prin care a dispus angajarea fiicei sale, F.A., în funcţia de consilier al primarului comunei M., pe durată determinată, începând din data de 1 decembrie 2009, cu un salariu de încadrare lunar de 1.322 lei, cu scopul de a realiza un folos material direct pentru aceasta din urmă, curtea de apel a apreciat că aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior.

Referitor la infracţiunea de fals intelectual prevăzută în art. 289 C. pen. anterior, prima instanţă a constatat că, într-adevăr, starea de fapt descrisă în rechizitoriu este confirmată de probele dosarului, în sensul că decizia de angajare a martorei F.A. a fost emisă în data de 15 decembrie 2009 şi precizează ca perioadă de angajare „durată determinată”, în timp ce contractul de muncă cu aceeaşi persoană consemnează ca perioadă de angajare „durată nedeterminată”, menţionând, în plus, o dată de încheiere a contractului şi de începere a activităţii anterioară celei a emiterii deciziei de angajare, respectiv 1 decembrie 2009, însă a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni, nefăcându-se dovada intenţiei cu care a acţionat inculpatul.

În acest sens, s-a făcut trimitere la declaraţiile inculpatului, coroborate cu cele ale martorului C.C., secretarul comunei, şi cu adresa Primăriei comunei M., din care rezultă că acesta din urmă a fost cel care a redactat contractul, pe un formular preexistent şi, probabil din eroare, pentru că toate contractele încheiate până atunci, de regulă, erau pe durată nedeterminată, a trecut greşit durata nedeterminată a angajării consilierului primarului şi, respectiv, data încheierii contractului; tot martorul C.C. a fost cel care a redactat şi dispoziţia de angajare, dar, arată acesta, cu întârziere, datorită volumului mare de muncă, dând dispoziţiei numărul care urma în registru, împreună cu data corespunzătoare. Totodată, pe baza datelor ce rezultă din foaia colectivă de prezenţă şi din declaraţiile martorilor F.L., C.C. şi M.I., judecătorul a reţinut că numita F.A. şi-a început efectiv activitatea la 1 decembrie 2009, ceea ce înseamnă că, practic, ceea ce s-a trecut greşit a fost data emiterii dispoziţiei de angajare şi nu data încheierii contractului de muncă şi, respectiv, data începerii activităţii consilierului.

Ca urmare, deşi ambele acte au fost semnate de inculpat, în calitate de primar, care, în felul acesta, a atestat conţinutul lor, s-a considerat că neconcordanţa, reală de altfel, între datele de emitere a celor două acte şi, respectiv, cu privire la durata angajării - determinată sau nedeterminată se datorează unei erori de redactare şi nu se circumscrie, datorită contextului în care s-a produs, conţinutului infracţiunii de fals intelectual, nefiind realizată cu intenţie, forma de vinovăţie cerută de lege, cu atât mai mult cu cât chiar art. 66 alin. (3) din Legea nr. 215/2001 stabileşte o durată determinată a contractului de muncă al consilierului primarului, respectiv pe durata mandatului acestuia.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs, în termen legal, procurorul şi inculpatul B.S., pentru nelegalitate şi netemeinicie.

La termenul de judecată din data de 27 martie 2014, având în vedere modificările intervenite prin Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, potrivit dispoziţiilor art. 10 alin. (2) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a acestuia, a recalificat căile de atac promovate în cauză de procuror şi inculpatul B.S. ca fiind apeluri.

În aceeaşi şedinţă publică, conform art. 420 alin. (4) C. proc. pen. raportat la art. 374 alin. (2), art. 378, art. 108 şi urm. C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a procedat la audierea inculpatului B.S. şi a încuviinţat, potrivit art. 420 alin. (4) C. proc. pen. raportat la art. 100 C. proc. pen., proba cu înscrisuri solicitată de apelant, ce a fost administrată prin ataşarea la dosar a acestora.

Examinând cauza atât în privinţa motivelor de apel invocate, cât şi din oficiu, conform art. 417 alin. (2) C. proc. pen., sub toate aspectele de fapt şi de drept, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că apelul declarat de inculpatul B.S. nu este întemeiat, iar apelul formulat de procuror este fondat, însă în limitele ce se vor arăta şi pentru următoarele considerente:

1. În primul rând, prealabil verificării temeiniciei susţinerilor apelanţilor, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că se impune stabilirea în cauză a legii penale mai favorabile, conform prevederilor art. 5 C. pen., în funcţie de aceasta urmând a fi analizate toate criticile invocate cu privire la inexistenţa unităţii legale de infracţiune, ci a pluralităţii sub forma concursului, la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunilor ce formează obiectul acuzaţiei penale, precum şi la individualizarea sancţiunilor penale, atât sub aspectul cuantumului, cât şi al modalităţii de executare.

Ca urmare, examinând cauza din această perspectivă şi realizând o comparare a prevederilor din ambele Coduri în raport cu fiecare criteriu de determinare (condiţii de incriminare, de tragere la răspundere penală şi de sancţionare), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, dintre cele două legi penale succesive, cea care conduce, în concret, la un rezultat mai avantajos pentru inculpat este Codul penal anterior, privit atât prin raportare la fiecare instituţie de drept penal aplicabilă în speţă, cât şi în urma aprecierii globale a acestora şi a evaluării, în ansamblul lor, a tuturor dispoziţiilor incidente în cauza dedusă judecăţii.

Astfel, inculpatul B.S. a fost trimis în judecată pentru comiterea a trei infracţiuni de conflict de interese prevăzute în art. 2531 C. pen. anterior, dintre care două în formă continuată prevăzută în art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi o infracţiune de fals intelectual prevăzută în art. 289 C. pen. anterior, toate fiind sancţionate cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 de ani, însă, în noua reglementare, respectiv art. 301 şi art. 321 C. pen., limita minimă a pedepselor pentru ambele infracţiuni a fost majorată la 1 an închisoare, situaţie în care Codul penal anterior apare ca fiind mai favorabil inculpatului, prevăzând un minim al pedepselor mai redus decât cel stabilit de legea în vigoare.

Referitor la sancţionarea infracţiunii continuate, se observă că ambele legi penale succesive reglementează, în acest caz, stabilirea pedepsei în limitele prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, precum şi posibilitatea aplicării unui spor facultativ, dacă se apreciază că maximul pedepsei este neîndestulător. Deşi Codul penal în vigoare (art. 36) prevede un spor mai redus (până la 3 ani, faţă de 5 ani, cum prevedea legea anterioară în cazul pedepsei închisorii), această împrejurare nu prezintă relevanţă în cauză sub aspectul determinării legii mai favorabile, din moment ce prima instanţă nu a dat eficienţă acestei cauze de agravare a pedepsei, iar apelul procurorului nu vizează aspectul respectiv, astfel încât, în concret, raportat la limitele de pedeapsă prevăzute de legile penale succesive pentru infracţiunea de conflict de interese (în privinţa căreia s-a reţinut forma continuată), mai favorabil este Codul penal anterior, care, aşa cum s-a arătat, prevede un minim mai redus al pedepsei închisorii. Pe de altă parte, se observă că noua lege penală generală este mai puţin favorabilă decât cea anterioară şi prin introducerea condiţiei suplimentare de existenţă a infracţiunii continuate constând în unitatea subiectului pasiv (în înţelesul dat prin art. 238 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal), cu consecinţa restrângerii sferei de incidenţă a dispoziţiilor privind forma continuată în care se poate stabili că s-a săvârşit un ansamblu infracţional faptic şi extinderea corelativă a situaţiilor de reţinere a unui concurs de infracţiuni (situaţie care, evident, este mai puţin favorabilă acuzatului).

Legea anterioară apare ca fiind mai favorabilă şi din perspectiva tratamentului penal al pluralităţii de infracţiuni sub forma concursului, constând în cumulul juridic cu spor facultativ (art. 34 C. pen. anterior), spre deosebire de legea nouă, care prevede cumulul juridic cu spor fix şi obligatoriu (art. 39 C. pen.).

Având în vedere toate aceste aspecte, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că legea care conduce, în concret, la un rezultat mai blând pentru inculpatul B.S. este Codul penal anterior care, în ansamblul dispoziţiilor sale, raportat la condiţiile de incriminare şi de sancţionare a faptelor ce formează obiectul acuzaţiei penale, precum şi la instituţiile incidente în cauză şi care influenţează răspunderea penală a apelantului, creează acestuia o situaţie mai avantajoasă, motiv pentru care toate aspectele invocate în apel de acuzare şi apărare vor fi analizate prin raportare la prevederile acestuia, ca lege penală mai favorabilă, în conformitate cu prevederile art. 5 C. pen.

2. Revenind la prima critică formulată de Ministerul Public, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în urma propriului examen al materialului probator administrat în cauză în ambele faze procesuale, constată că instanţa de fond a reţinut o situaţie de fapt corectă, care, de altfel, nu a fost contestată de inculpat nici în faţa curţii de apel şi nici în calea de atac, însă a dat o greşită încadrare juridică unora dintre faptele săvârşite de acesta, considerând, în mod eronat, că achiziţionarea, în mod repetat, în perioada 2007-2012, de către intimat, în calitate de primar al comunei M., a unor mărfuri de la societatea B.I. şi societatea A.S., societăţi în care aveau calitatea de asociaţi şi administratori soţia sa, B.M. şi, respectiv, fiul său, B.A., cu scopul de a realiza un folos material pentru aceştia, a avut la bază aceeaşi rezoluţie infracţională şi, ca atare, întruneşte elementele constitutive ale unei singure infracţiuni de conflict de interese, în formă continuată, prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Aşa cum a arătat judecătorul fondului şi cum rezultă din conţinutul art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, una dintre condiţiile de existenţă ale infracţiunii continuate este aceea a unităţii de rezoluţie infracţională, ceea ce presupune săvârşirea tuturor actelor de executare ce realizează conţinutul juridic al acesteia în cadrul aceleiaşi hotărâri infracţionale luată iniţial, făptuitorul prevăzând de la început (chiar şi numai în ansamblu) rezultatele acţiunilor sau inacţiunilor sale şi urmărind ori acceptând producerea acestora. Pentru existenţa infracţiunii unice, continuate, nu este necesară o rezoluţie infracţională care să aibă în vedere în mod concret, până la detalii, faptele succesive ce urmează a fi săvârşite, fiind suficient să existe o hotărâre generică, însă cu obiective clare, iar hotărârea să fie urmată, ca o consecinţă imediată, de mai multe fapte comise la intervale de timp diferite.

În speţă, începând din anul 2007, inculpatul, în calitate de primar al comunei M., a dispus, în mod repetat, cumpărarea unor produse alimentare şi nealimentare de la societatea B.I., unde acţionar şi administrator era soţia sa, B.M. şi, abia din anul 2011, când fiul său, B.A., a înfiinţat societatea A.S., a achiziţionat mărfuri şi de la această firmă, distanţa mare în timp între actele de executare în raport cu fiecare societate comercială neputând concura, aşa cum, în mod eronat, a apreciat prima instanţă, la stabilirea unităţii de rezoluţie infracţională, chiar dacă au fost folosite aceleaşi procedee în săvârşirea acţiunilor componente ale activităţii ilicite, iar cele două societăţi au fost reprezentate în fapt în relaţia cu unitatea administrativ teritorială de aceeaşi persoană, respectiv de B.M.

Pentru a uni toate actele de executare, hotărârea infracţională trebuie să fie suficient de determinată, astfel încât subiectul activ să aibă o imagine de ansamblu a activităţii ulterioare pe care o va desfăşura; or, în cauză, nu se poate considera că inculpatul a prevăzut şi a acceptat sau urmărit, după caz, încă de la început rezultatul unor acţiuni ce urmau a fi comise abia după 4 ani, cu atât mai mult cu cât, în momentul în care a fost luată rezoluţia infracţională, societatea A.S. nu exista ca persoană juridică şi nici nu se întrevedea înfiinţarea unei asemenea societăţi.

Chiar dacă s-ar accepta opinia judecătorului fondului în sensul existenţei unei hotărâri a inculpatului de a repeta activitatea frauduloasă până la realizarea finalităţii urmărite, respectiv obţinerea de foloase materiale pentru membrii familiei sale, o asemenea rezoluţie infracţională, raportată la cazul concret, ar fi mult prea generală, indeterminată, pentru a putea fi comună tuturor actelor de executare, astfel încât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în acord cu Ministerul Public, apreciază că, ulterior înfiinţării societăţii A.S., inculpatul a adoptat o nouă hotărâre, în baza căreia a comis acţiunile de care este acuzat în raport cu această din urmă societate comercială, decizia ulterioară fiind luată în considerarea unor premise diferite, atât din perspectiva conţinutului, cât şi a poziţionării temporale.

Ca urmare, constatând că, în mod greşit, prima instanţă a apreciat că faptele inculpatului de a achiziţiona, în mod repetat, în calitate de primar al comunei M., mărfuri de la societatea B.I. şi societatea A.S., societăţi aparţinând soţiei şi, respectiv, fiului său, cu scopul de a realiza un folos material pentru aceştia, întrunesc elementele constitutive ale unei singure infracţiuni de conflict de interese, în formă continuată, prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite apelul promovat de procuror şi, în rejudecare, va reforma, sub acest aspect, hotărârea instanţei de fond, urmând să îl condamne pe inculpatul B.S. pentru săvârşirea, în concurs real, a două infracţiuni de conflict de interese, prevăzute în art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, una comisă în perioada 2007-2011 în legătură cu societatea B.I. (B.M.), iar cea de-a doua în intervalul de timp 2011-2012 în legătură cu societatea A.S. (B.A.).

3. Analizând, în continuare, critica formulată de procuror cu privire la soluţia de achitare a inculpatului pentru comiterea infracţiunii de fals intelectual, prevăzută în art. 289 C. pen. anterior, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, la baza pronunţării acesteia, a stat aprecierea primei instanţe în sensul că lipseşte intenţia specifică respectivei infracţiuni, considerându-se, în esenţă, că datele contradictorii inserate în dispoziţia de angajare nr. 212 din 15 decembrie 2009 şi în contractul de muncă nr. 212 din 1 decembrie 2009 sunt rezultatul unor erori materiale neobservate de inculpat, care le-a semnat fără să le citească.

Potrivit art. 289 C. pen. anterior, constituie infracţiunea de fals intelectual falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări. Rezultă, aşadar, din modul de redactare a textului, că infracţiunea de fals intelectual, indiferent dacă se realizează printr-o acţiune sau printr-o inacţiune, se poate săvârşi numai cu intenţie directă sau indirectă, ceea ce înseamnă că făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, constând în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile sociale referitoare la încrederea publică de care trebuie să se bucure înscrisurile oficiale şi urmăreşte producerea respectivei stări de pericol prin comiterea faptei ori, deşi nu o urmăreşte, acceptă posibilitatea survenirii ei.

În cauză, ceea ce s-a reţinut prin actul de sesizare în sarcina inculpatului B.S. a fost faptul că acesta, contrar propriei sale dispoziţii nr. 212 din data de 15 decembrie 2009, prin care, în calitate de primar al comunei M., a dispus angajarea fiicei sale, F.A., în funcţia de consilier pe durată determinată, a semnat, ulterior, contractul individual de muncă cu acelaşi număr, prin care aceasta din urmă era angajată pe perioadă nedeterminată, trecând la data încheierii contractului, în mod necorespunzător adevărului, data de 1 decembrie 2009.

Audiat fiind în legătură cu acest aspect, inculpatul nu a putut oferi nicio explicaţie în faza de urmărire penală, iar, în cursul cercetării judecătoreşti, a invocat existenţa unor erori materiale în cuprinsul celor două înscrisuri, inserate din greşeală de secretarul primăriei, care le-a întocmit şi pe care personal nu le-a observat cu ocazia semnării dispoziţiei şi a contractului de muncă. Aceeaşi variantă a fost prezentată şi de martorul C.C., secretarul Primăriei comunei M., acesta confirmând, totodată, susţinerea inculpatului în sensul că fiica sa şi-a desfăşurat efectiv activitatea în cadrul primăriei cu începere de la data de 1 decembrie 2009.

Contrar celor reţinute de judecătorul fondului, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază, însă, că apărarea inculpatului, făcută, de altfel, pentru prima dată în faţa instanţei, după mai mult de trei ani de la data comiterii faptei, nu poate fi valorificată în plan probator, datele existente în cauză conducând la concluzia că neconcordanţele dintre aspectele inserate în cuprinsul celor două înscrisuri nu se datorează unor greşeli de redactare, ci reprezintă rezultatul unei acţiuni de alterare a adevărului, prin atestarea în conţinutul contractului de muncă a unor împrejurări necorespunzătoare realităţii cu privire la data emiterii lui şi durata angajării, în scopul asigurării plăţii drepturilor salariale către martora F.A. pentru întreaga lună calendaristică şi al creării unor condiţii net favorabile pentru aceasta, prin angajarea sa pe perioadă nedeterminată la Primăria comunei M.

Prin semnarea contractului de muncă nr. 212/2009 (după ce, anterior, la data de 15 decembrie 2009, dispusese, prin dispoziţie, angajarea retroactivă a fiicei sale pe durată determinată în funcţia de consilier), ce a fost antedatat, trecându-se, în mod necorespunzător adevărului, ca dată a încheierii acestuia ziua de 1 decembrie 2009 şi prin care martora F.A. a fost angajată pe perioadă nedeterminată, inculpatul a confirmat împrejurările nereale atestate în cuprinsul înscrisului, ce vizau aspecte esenţiale privind data încheierii şi durata contractului, în calitatea sa de funcţionar public, ce exercită o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat, având îndatorirea legală de a verifica conţinutul tuturor actelor care emanau de la instituţia pe care o reprezenta, cu atât mai mult în situaţia în care acestea nu erau avizate de secretarul Primăriei, cum este cazul în speţă.

Pe de altă parte, deşi s-a invocat de inculpat şi de martorul C.C. existenţa unor erori materiale atât în cuprinsul dispoziţiei de angajare nr. 212/2009, cât şi în conţinutul contractului de muncă nr. 212/2009, din actele depuse de apărare la dosarul instanţei de fond rezultă că respectiva dispoziţie a fost înaintată către Instituţia Prefectului Judeţului Sălaj chiar de secretarul Primăriei, martorul C.C., în vederea exercitării controlului cu privire la legalitatea actelor administrative, în adresa de trimitere fiind trecute, în ordine cronologică, toate actele de dispoziţie emise de primar în luna decembrie 2009, împrejurare ce atestă, fără putinţă de tăgadă, că data întocmirii dispoziţiei nr. 212 privind angajarea martorei F.A. este cea menţionată în cuprinsul ei, respectiv 15 decembrie 2009, contractul de muncă fiind cel care a fost antedatat, prin consemnarea nereală a zilei de 1 decembrie 2009 ca dată a încheierii lui.

Faptul că fiica inculpatului şi-a desfăşurat activitatea în cadrul Primăriei comunei M. începând din data de 1 decembrie 2009, aspect confirmat atât de acesta, cât şi de martorii audiaţi în cauză, nu poate conduce, aşa cum a menţionat judecătorul fondului, la concluzia neîntrunirii elementelor de conţinut ale infracţiunii de fals intelectual de care este acuzat intimatul B.S., din moment ce, în sarcina acestuia, nu s-a reţinut vreo acţiune de alterare a adevărului cu privire la data începerii activităţii martorei F.A., atestarea în cuprinsul contractului de muncă a unor împrejurări nereale vizând exclusiv data încheierii acestuia şi durata angajării.

Aşa fiind, faţă de toate aceste considerente anterior expuse, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că, în speţă, sunt întrunite atât din punct de vedere al laturii obiective, cât şi al celei subiective, elementele constitutive ale infracţiunii de fals intelectual, prevăzută în art. 289 C. pen. anterior, motiv pentru care, admiţând şi sub acest aspect apelul procurorului, va proceda, în rejudecare, la condamnarea inculpatului B.S. pentru această infracţiune, soluţia de achitare pronunţată de prima instanţă nefiind confirmată de ansamblul materialului probator administrat în cauză. În mod nejustificat, în procesul de interpretare a probelor, curtea de apel a acordat o valoare sporită declaraţiei dată de inculpat în cursul cercetării judecătoreşti, precum şi depoziţiilor martorului C.C., ignorând date relevante ce rezultau din cuprinsul înscrisurilor depuse la dosar chiar de apărare şi ajungând, astfel, la concluzia greşită că documentul care conţine menţiuni necorespunzătoare nu este contractul de muncă nr. 212/2009, ci dispoziţia de angajare nr. 212/2009 şi că acestea se datorează unor simple erori materiale, neobservate de inculpat.

4. În ceea ce priveşte proporţionalizarea pedepselor cu închisoarea aplicate inculpatului de judecătorul fondului, aspect criticat, de asemenea, de procuror în cuprinsul motivelor de apel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, într-adevăr, în cauză, nu s-a realizat o evaluare judicioasă a criteriilor prevăzute în art. 72 alin. (1) C. pen. anterior, nefiind valorificate în mod corespunzător toate împrejurările ce ţin de faptele comise şi de persoana inculpatului, situaţie în care au fost stabilite sancţiuni penale greşit individualizate atât sub aspectul cuantumului, cât şi al modalităţii de executare, inapte să asigure realizarea scopului preventiv educativ prevăzut în art. 52 C. pen. anterior.

În acest sens, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie arată că, atunci când aplică pedeapsa, instanţa de judecată trebuie să evalueze, pe de o parte, elementele ce ţin de materialitatea faptei în sine, iar, pe de altă parte, datele referitoare la persoana inculpatului, numai examinate împreună aceste aspecte putând conduce la stabilirea în concret a periculozităţii sociale a celui pe care pedeapsa este chemată să-l reeduce.

Referitor la împrejurările de genul celor enumerate în art. 74 C. pen. anterior - dintre care curtea de apel a reţinut-o, în cauză, pe cea reglementată de alin. (1) lit. c) - trebuie, totodată, menţionat că acestea au doar o aptitudine potenţială de a constitui circumstanţe atenuante, ele putând fi recunoscute ca atare de instanţă numai dacă, raportat la fapta săvârşită şi la persoana acuzatului, se învederează suficient de semnificative pentru a determina stabilirea pedepsei sub minimul special.

Or, în cauză, faţă de circumstanţele reale ale comiterii infracţiunilor şi datele ce caracterizează persoana inculpatului (reţinute, de altfel, chiar în cuprinsul hotărârii apelate, dar nevalorificate în mod judicios de judecătorul fondului), atitudinea sa procesuală corespunzătoare nu se înfăţişează, în opinia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, ca o împrejurare suficient de relevantă pentru a justifica reţinerea dispoziţiilor art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen. anterior, cu consecinţa reducerii pedepselor sub limita minimă de 6 luni închisoare stabilită de lege pentru infracţiunea de conflict de interese, considerente ce sunt valabile şi în ceea ce priveşte infracţiunea de fals intelectual prevăzută în art. 289 C. pen. anterior, pentru care se va dispune condamnarea inculpatului prin prezenta hotărâre.

În acest sens, trebuie avut în vedere gradul relativ ridicat de pericol social concret al faptelor comise, ce rezultă din natura şi importanţa deosebită a valorilor sociale lezate prin săvârşirea infracţiunilor, perioada îndelungată pe parcursul căreia s-a desfăşurat activitatea ilicită (2007-2012), dar şi din consecinţele produse, respectiv procurarea unor importante foloase materiale pentru membrii familiei acestuia, prin angajarea fiicei sale pe postul de consilier personal şi derularea unor relaţii comerciale de către Primăria M., reprezentată de inculpat, cu societăţile administrate de soţia şi fiul său, respectiv societatea B.I. şi societatea A.S., fără respectarea legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice şi fără întocmirea unor referate de necesitate, care să fie supuse aprobării înainte de cumpărarea mărfurilor de la cele două firme menţionate.

Nu poate fi, de asemenea, omisă în procesul de stabilire a tratamentului sancţionator aplicat inculpatului calitatea în care acesta a săvârşit infracţiunile, respectiv aceea de primar al unei localităţi, folosindu-se de funcţia publică încredinţată prin votul cetăţenilor în interes personal şi în multiple forme, cu scopuri vădit patrimoniale, dovedind, astfel, un real dispreţ pentru modul de cheltuire a banului public, deşi una dintre obligaţiile sale legale era tocmai aceea de a asigura buna administrare a fondurilor materiale şi băneşti de care dispunea unitatea administrativ teritorială pe care o reprezenta.

Faptul că inculpatul era, la data comiterii infracţiunilor, primar al comunei M. nu poate constitui, aşa cum greşit a considerat prima instanţă, o împrejurare de natură să conducă la atenuarea pedepsei, atâta timp cât acesta a profitat în mod repetat (pe o perioadă de aproximativ 5 ani) de funcţia publică deţinută şi de încrederea membrilor comunităţii care i-au acordat votul lor pentru a-i reprezenta şi a le rezolva problemele cu corectitudine şi în limitele conferite de lege, iar nu pentru a încuraja săvârşirea de fapte ilicite în scopul satisfacerii unor interese personale de natură patrimonială.

Ca urmare, în raport cu toate aceste elemente legate de faptele comise şi de persoana inculpatului - care, deşi necunoscut cu antecedente penale, a fost anterior sancţionat administrativ pentru o faptă de corupţie prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că atitudinea corespunzătoare manifestată de acesta pe parcursul procedurii judiciare nu reprezintă o împrejurare suficient de relevantă pentru a justifica reţinerea dispoziţiilor art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen. anterior, comportamentul procesual al acuzatului, dar şi celelalte date personale favorabile relevate de înscrisurile în circumstanţiere depuse la dosar urmând a fi valorificate prin stabilirea unor pedepse într-un cuantum egal cu minimul special prevăzut de lege atât pentru cele trei infracţiuni de conflict de interese prevăzute în art. 2531 C. pen. anterior - dintre care două în forma continuată prevăzută în art. 41 alin. (2) C. pen. anterior - cât şi pentru infracţiunea de fals intelectual prevăzută în art. 289 C. pen. anterior.

În ce priveşte modalitatea de executare a pedepsei rezultante ce va fi stabilită ca urmare a aplicării dispoziţiilor art. 33 lit. a), art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, având în vedere aceleaşi împrejurări anterior expuse, ce imprimă faptelor comise un grad relativ ridicat de pericol social, apreciază că se impune executarea acesteia în regim privativ de libertate, suspendarea condiţionată sau sub supraveghere a executării sancţiunii penale nefiind aptă, raportat la situaţia concretă din speţă, să asigure realizarea scopului prevăzut în art. 52 C. pen. anterior.

5. Pentru aceleaşi argumente ce ţin de gravitatea faptelor comise şi datele ce circumstanţiază persoana şi comportamentul inculpatului, dar şi pentru motivele expuse pe larg la punctul 1 din considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu poate da curs solicitării apelantului B.S. de aplicare a dispoziţiilor art. 80-81 C. pen. ce reglementează renunţarea la aplicarea pedepsei, ca formă de individualizare judiciară a executării acesteia, legea penală identificată ca fiind, în ansamblul dispoziţiilor sale, mai favorabilă pentru acuzat fiind, aşa cum s-a arătat în dezvoltările anterioare, Codul penal anterior.

Astfel, ca o consecinţă a reglementării în art. 17 C. pen. anterior a pericolului social ca trăsătură esenţială a infracţiunii, legiuitorul a prevăzut posibilitatea achitării inculpatului atunci când fapta comisă nu prezenta, în concret, un asemenea pericol (art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 alin. 1 lit. b1 C. proc. pen. anterior); or, în noul Cod penal, ca efect al renunţării la noţiunea de pericol social ca trăsătură caracteristică a conceptului de infracţiune (art. 15), acest caz de stingere a acţiunii penale nu a mai fost consacrat, fiind reglementată în art. 80-81 C. pen. instituţia renunţării la aplicarea pedepsei, la care judecătorul poate apela în cazul îndeplinirii cumulative a condiţiilor expres prevăzute de aceste texte de lege.

Realizând o comparaţie, în abstract, a celor două instituţii, se constată că cea prevăzută de legea anterioară oferea o situaţie mai avantajoasă pentru inculpat a cărui faptă, ca urmare a incidenţei dispoziţiilor art. 181 C. pen. anterior, nu mai constituia infracţiune, urmând a se pronunţa o soluţie de achitare în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. b1) C. proc. pen., spre deosebire de noul Cod penal potrivit căruia fapta constituie, în continuare, infracţiune, dar instanţa apreciază, pe baza unor criterii prevăzute expres de lege, că nu se impune aplicarea unei pedepse, existând, totodată, şi posibilitatea anulării măsurii de clemenţă conferită de judecător în situaţia în care se constată, în termen de 2 ani de la rămânerea definitivă a hotărârii, că persoana faţă de care s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei săvârşise anterior o altă infracţiune pentru care i s-a stabilit o pedeapsă.

Ca urmare, şi din această perspectivă, tot dispoziţiile Codului penal anterior (art. 181) sunt mai favorabile, însă se constată, pe de o parte, că apelantul inculpat nu le-a invocat, iar, pe de altă parte, că acestea nu sunt incidente în speţă, aşa cum, în mod întemeiat, a apreciat şi curtea de apel.

Astfel, în opinia instanţei de ultim control judiciar, activitatea infracţională desfăşurată de inculpat pe o perioadă relativ mare de timp (aproximativ 5 ani), prin care s-a adus o atingere însemnată valorilor sociale apărate de lege, numărul mare de acte materiale comise, consecinţele produse, constând în procurarea unor importante foloase materiale pentru membrii familiei sale, precum şi calitatea în care acesta a săvârşit infracţiunile, folosindu-se de funcţia publică încredinţată în scopul satisfacerii unor interese personale, inclusiv prin falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii lui, confirmă concluziile judecătorului fondului în sensul că faptele săvârşite de apelant prezintă, în concret, gradul de pericol social al infracţiunilor pentru care a fost trimis în judecată, acţiunile ilicite reţinute în sarcina acestuia, prin atingerea importantă adusă valorilor sociale ocrotite de lege şi prin conţinutul lor concret, justificând, în raport cu aspectele anterior menţionate, aplicarea unei pedepse, iar nu a unei sancţiuni cu caracter administrativ, conform dispoziţiilor art. 91 C. pen. anterior.

Raportat la aceleaşi considerente, precum şi la argumentele expuse pe larg la punctul 5 din motivare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie consideră că nu ar fi putut fi incidente, în cauză, nici dispoziţiile ce reglementează renunţarea la aplicarea pedepsei, constatându-se că nu sunt îndeplinite cerinţele prevăzute în art. 80 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. şi apreciindu-se că aplicarea unor pedepse reprezintă singura măsură aptă să conducă la reeducarea inculpatului şi prevenirea săvârşirii de către acesta de noi fapte antisociale în viitor.

În consecinţă, având în vedere toate aceste aspecte anterior expuse, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a admis apelul declarat de procuror împotriva sentinţei nr. 75 din 28 iunie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia penală şi de minori.

A desfiinţat în parte sentinţa penală atacată şi rejudecând:

A descontopit pedeapsa rezultantă de 4 luni închisoare aplicată inculpatului B.S. în pedepsele componente, pe care le-a repus în individualitatea lor.

În baza art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior şi art. 5 C. pen., a condamnat pe inculpatul B.S. la două pedepse de câte 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunilor de conflict de interese în formă continuată (în legătură cu B.M. şi B.A.).

În baza art. 2531 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen., a condamnat pe acelaşi inculpat la o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese (în legătură cu F.A.).

În baza art. 289 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen., a condamnat pe acelaşi inculpat la o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual.

În baza art. 33 lit. a) şi art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. anterior, a contopit pedepsele aplicate inculpatului B.S., urmând ca acesta să execute pedeapsa cea mai grea de 6 luni închisoare.

A făcut aplicarea art. 71, art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. anterior.

A înlăturat dispoziţiile art. 81, art. 82 C. pen. anterior şi art. 71 alin. (5) C. pen. anterior.

A desfiinţat contractul de muncă nr. 212 din 1 decembrie 2009, menţinând restul dispoziţiilor sentinţei penale atacate.

A respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul B.S. împotriva aceleiaşi sentinţe penale.