Nullity of Arbitral Award for Failure to Issue Mandatory Jurisdictional Ruling and Inoperant Arbitration Clause in Public Procurement Dispute

Arbitraj. Lipsa încheierii prevăzută de dispoziţiile art. 3433 alin. (2) din Codul de procedură civilă. Consecinţe procedurale

Cuprins pe materii: Drept procesual civil. Arbitrajul

Index alfabetic: acţiune în anulare

hotărâre arbitrală

încheiere interlocutorie de stabilire a competenţei tribunalului arbitral

nulitate absolută

C. proc. civ., art. 340, art. 3433 alin. (2), art. 358, art. 364 lit. a)

Potrivit dispozitiilor art. 3433 alin. (2) C. proc. civ., tribunalul arbitral îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă printr-o încheiere care se poate desfiinţa numai prin acţiunea în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale, conform art. 364.

Prin urmare, în lipsa încheierii interlocutorii de stabilire a competenţei tribunalului arbitral, act procedural reglementat imperativ prin art. 3433 alin. (2) C. proc. civ., este întemeiată acţiunea în anulare formulată împotriva hotărârii arbitrale, aceasta fiind nulă ca urmare a faptului că existenţa sa este condiţionată de existenţa acestei încheieri, sub aspectul soluţiei, a respingerii ca inadmisibilă a cererii sau a soluţionării litigiului pe fond.

Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 682 din 25 februarie 2014

Notă: În prezenta decizie au fost avute în vedere dispoziţiile din vechiul Cod de procedură civilă.

Prin sentinţa nr. 115 din 5 noiembrie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a civilă, a respins ca nefondate acţiunile în anulare formulate de petentele Consiliul Local al Comunei S. şi de SC C. SRL împotriva sentinţei arbitrale nr. 153 din 17 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie Bucureşti, tribunal arbitral învestit prin declinare de competenţă de Tribunalul Alba prin hotărârea nr. 190/COM din 14 decembrie 2011, a admis prin sentinţa nr. 153 din 17 iulie 2012 excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantului Consiliul Local al comunei S. pe care a invocat-o din oficiu în şedinţa din 27 iunie 2012 şi a respins atât acţiunea formulată de reclamant având ca obiect rezilierea contractului nr. 779 din 28 februarie 2008 şi plata sumei de 423.962,82 lei cât şi, pe cale de consecinţă, cererea reconvenţională având ca obiect plata sumei de 968.618,82 lei, întrucât a fost introdusă împotriva unei structuri administrative fără personalitate juridică, lipsită de capacitatea juridică de a sta în justiţie în nume propriu şi de a răspunde pentru persoana juridică care este unitatea administrativ teritorială comunală.

Reclamantul Consiliul Local al Comunei S. a solicitat anularea sentinţei arbitrale şi trimiterea cauzei la Tribunalul Alba, Secţia contencios administrativ, în vederea soluţionării litigiului în primă instanţă conform art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 2 lit. d) C. proc. civ. cu restituirea taxelor arbitrale, în baza art. 364 lit. a) C. proc. civ., arătând că litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului, contractul dedus judecăţii fiind un contract administrativ aflat sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006 şi Legii nr. 554/2004, competenţa de soluţionare aparţinând secţiei de contencios administrativ a Tribunalului Alba, aceeaşi care prin sentinţa nr. 190 din 14 decembrie 2011 şi-a declinat competenţa în favoarea Tribunalului arbitral.

A mai invocat reclamantul motivele de desfiinţare reglementate de art. 364 lit. b) şi c) C. proc. civ. arătând că nu există o clauză compromisorie separată, ci o menţiune în contract la Cap. Soluţionarea litigiilor, pct. 25 vizând încercarea de rezolvare pe cale amiabilă a neînţelegerilor sau disputelor dintre părţi, iar în caz contrar fiecare poate solicita ca disputa să se soluţioneze fie prin arbitraj la Camera de Comerţ şi Industrie a României, fie de către instanţele judecătoreşti din România; că nu rezultă fără echivoc voinţa părţilor de a supune arbitrajului eventualele litigii; că clauza de la pct. 25 din contract nu este nici validă întrucât nu cuprinde cerinţa indicării numelor arbitrilor şi nici modalitatea de numire a lor nici direct şi nici prin trimitere la o anumită reglementare, nefiind respectate dispoziţiile art. 343, 3431, 3432 C. proc. civ.

Acţiunea în anulare formulată de pârâta SC C. SRL Deva a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 364 lit. a), b), f) şi i) C. proc. civ.

Şi pârâta apreciază că clauza compromisorie este neclară, reglementând alternativa de soluţionare a litigiilor, fie de arbitraj, fie de instanţe judecătoreşti, că, potrivit art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, procesele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, că, în concluzie, există dispoziţii imperative, de ordine publică derogatorii de la dreptul comun potrivit cărora litigiile privitoare la contractele de achiziţii publice sunt de competenţa exclusivă a instanţelor de contencios administrativ, astfel că inserarea unei clauze arbitrale în conţinutul unui contract de achiziţie publică este nelegală, excepţie care, chiar dacă n-a fost invocată conform art. 38512 C. proc. civ. în cadrul procedurii arbitrale poate fi constatată de instanţă în aplicarea art. 364 alin. (1) lit. a) şi b) C. proc. civ.

Excepţia invocată din oficiu de instanţa arbitrală nu a fost pusă în discuţia părţilor, fiind încălcat principiul contradictorialităţii, motiv prevăzut de art. 364 lit. j). În susţinerea motivului reglementat de art. 364 alin. (1) lit. i), pârâta a susţinut aplicarea cu un formalism exagerat a dispoziţiilor Legii nr. 215/2001, cât timp interpretarea legii trebuie făcută în scopul aplicării ei, şi nu al neaplicării.

Curtea de Apel Bucureşti, ca primă instanţă, a respins acţiunile în anulare pe care le-a conexat la termenul din 29 decembrie 2012, reţinând că raportat la art. 340 C. proc. civ., corect tribunalul arbitral a reţinut că este competent să soluţioneze litigiul, întrucât prin art. 25.1 din contractul părţilor achizitorul şi executantul au convenit ca, în caz de eşec al unei rezolvări amiabile a divergenţelor, fiecare parte să poată solicita rezolvarea disputei fie prin arbitraj, fie de către instanţele judecătoreşti, litigiul fiind unul patrimonial cu caracter tranzacţionabil.

Reţinând valabilitatea clauzei compromisorii prevăzută la art. 25.2 din contractul părţilor, prima instanţă a respins motivele invocate privind dispoziţiile art. 364 lit. a) şi b) C. proc. civ. Curtea de apel a respins, de asemenea, motivul invocat de pârâtă întemeiat pe dispoziţiile art. 364 lit. c) C. proc. civ., reţinând caracterul relativ al excepţiei constituirii sau compunerii neconforme a tribunalului arbitral, sub sancţiunea decăderii invocării ei cel mai târziu la prima zi de înfăţişare, cum şi motivele invocate tot de pârâtă întemeiate pe dispoziţiile art. 364 lit. f), întrucât instanţa arbitrală s-a pronunţat pe o excepţie invocată din oficiu nemaifiind în situaţia de a se pronunţa pe fond asupra acţiunii şi cererii reconvenţionale şi motivul întemeiat pe dispoziţiile art. 364 lit. i) C. proc. civ. cu argumentul că tribunalul arbitral a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 215/2001 nu dintr-un formalism exagerat.

În contra sentinţei pronunţată de Curtea de apel în primă instanţă a declarat recurs reclamantul Consiliul Local al comunei S. solicitând admiterea recursului în baza dispoziţiilor art. 312 pct. 3 C. proc. civ. raportat la art. 304 pct. 8-9, art. 3041 şi art. 313 C. proc. civ., în sensul admiterii acţiunii în anulare, modificării sentinţei, admiterii acţiunii în anulare, anulării sentinţei arbitrale şi trimiterea cauzei la Tribunalul Alba, Secţia comercială şi contencios administrativ pentru soluţionarea în primă instanţă.

Recurentul a susţinut că hotărârea recurată este nelegală şi netemeinică deoarece:

A) - Necompetenţa tribunalului arbitral a susţinut-o în faţa Tribunalului Alba la termenul la care pârâta a invocat necompetenţa instanţei statale, în baza O.U.G. nr. 34/2006, art. 286 raportat la art. 2 lit. d) C. proc. civ.

Excepţia necompetenţei tribunalului arbitral a invocat-o şi la primul termen arbitral însă instanţa arbitrală nu s-a pronunţat asupra acesteia, reţinând greşit în motivarea sentinţei că nu a avut obiecţiuni cu privire la competenţă, contrar înscrisurilor de la dosar. La data de 3 februarie 2012 a invocat în scris excepţia necompetenţei de soluţionare a litigiului alături de alte incidente procedurale cu respectarea art. 69 din Codexul arbitral şi art. 35812 C. proc. civ. şi deşi tribunalul arbitral conform art. 16 pct. 2 din Codexul arbitral tribunalul arbitral era obligat să-şi verifice propria competenţă şi să decidă printr-o încheiere, aceasta nu există, iar la cererea de comunicare a încheierilor acestea nu i-au fost transmise în totalitate cu motivarea că nu sunt semnate de arbitri.

B) - Motivarea sentinţei atacate este lacunară şi chiar contradictorie sub aspectul reţinerii arbitrabilităţii litigiului raportat la procedura prealabilă de conciliere, a cărei parcurgere a avut ca scop o rezolvare amiabilă, în urma căreia s-a adresat instanţei judecătoreşti, Tribunalului Alba, conform art. 25 din contractul administrativ.

C) - Incident în cauză este art. 364 lit. a) C. proc. civ. şi art. 90 lit. a) din Codexul arbitral, obiectul dedus judecăţii fiind un contract administrativ încheiat la 28 februarie 2008 în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, sub incidenţa Legii nr. 554/2004, orice clauză compromisorie fiind în acest context inoperantă, sens în care este şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Deşi a invocat cu consecvenţă nevaliditatea clauzei compromisorii inclusă în art. 25 din contract nici Tribunalul Alba, nici Tribunalul arbitral şi nici Curtea de apel nu au sesizat nonarbitrabilitatea litigiului pentru motivele exprimate.

D) - Faţă de dezvoltarea criticilor la pct. c, erau incidente motivele reglementate de art. 364 lit. b) şi c) C. proc. civ., justeţea privată fiind exclusă în a soluţiona litigiile de genul celui de faţă, competenţa aparţinând doar instanţei de contencios administrativ, instanţei statale.

După încuviinţarea şi administrarea în parte a probatoriilor, tribunalul arbitral a invocat din oficiu excepţia capacităţii de folosinţă a reclamantului, iar prin sentinţă s-a pronunţat pe lipsa calităţii procesuale care nu a fost discutată de părţi.

În concluzie, recurentul-reclamant reiterează competenţa de soluţionare a instanţei statale, nu a justiţiei private.

Intimata SC C. SRL nu a depus întâmpinare la dosar în condiţii procedurale, dar prin înscrisul transmis în preziua termenului prin avocatul de la fond, R.A., fără delegaţie în dosarul de recurs, a declarat că este de acord cu admiterea recursului formulat de reclamant având în vedere decizia nr. 3483/29.06.2010 a ICCJ din care citează.

Recursul este fondat pentru motivele care urmează.

1. În critica nelegalităţii hotărârii atacate cu recurs, recurentul Consiliul Local a invocat motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., motive care, conform art. 312 alin. (3) C. proc. civ., atrag modificarea hotărârii atacate.

2. Dezvoltarea criticilor de nelegalitate se încadrează însă în motivele de nelegalitate reglementate de art. 304 pct. 3 şi 5 C. proc. civ., criticile având ca obiect şi finalitate constatarea încălcării principiilor procedurii arbitrale şi procesual comune: necompetenţa tribunalului arbitral şi constatarea competenţei exclusive a instanţei statale cu consecinţa trimiterii cauzei la Tribunalul Alba, Secţia comercială şi contencios administrativ, ca instanţă competentă; încălcarea dreptului la apărare, încălcarea principiului contradictorialităţii şi al echitabilităţii prin nepronunţarea asupra excepţiei necompetenţei pe care recurentul a invocat-o la prim termen, prin lipsa încheierii de constatare a competenţei tribunalului arbitral, prin nepunerea în discuţia părţilor a excepţiei lipsei calităţii procesuale active, şi, respectiv a lipsei calităţii procesuale pasive, prin existenţa unei motivări contradictorii a sentinţei arbitrale.

Aceste motive de nelegalitate atrag, conform art. 312 alin. (5) C. proc. civ., soluţia casării şi, având în vederea prioritatea motivului de casare al art. 304 pct. 3 C. proc. civ., a trimiterii cauzei de către instanţa de recurs la instanţa competentă conform art. 312 alin. (6) C. proc. civ.

3. Întrucât Înalta Curte a fost învestită în soluţionarea unui recurs, chiar dacă acesta este declarat împotriva unei sentinţe prin care s-au soluţionat două acţiuni în anulare hotărâre arbitrală conexe, reglementarea procedurii recursului prevalează, evident, sub aspectul soluţiilor, acestea fiind cele preconizate de art. 312 C. proc. civ.

Ca atare, constatarea incidenţei prioritare a motivului de recurs reglementat de art. 304 pct. 3 C. proc. civ. ca, de altfel, şi a motivului reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. atrag soluţia casării hotărârii, iar nu a modificării pe care o solicită recurentul.

4. Înalta Curte a constatat ca întemeiate criticile recurentului cu privire la nesoluţionarea excepţiei necompetenţei tribunalului arbitral de către tribunalul arbitral, excepţie pe care recurentul-reclamant a formulat-o în scris pentru termenul din 08.02.2012, precum şi criticile privind nepunerea în discuţia părţilor a excepţiei lipsei calităţii procesuale active şi pasive, pe temeiul cărora acesta a respins acţiunea şi, respectiv, cererea reconvenţională, ca şi contradictorialitatea motivării în sensul criticat de recurent, anume că tribunalul arbitral a invocat din oficiu excepţia lipsei capacităţii de folosinţă a reclamantului, cu privire la care s-a solicitat părţilor un punct de vedere, dar că s-a analizat şi pronunţat pe excepţia lipsei de calitate procesuală şi că în sentinţa arbitrală se consemnează eronat că recurentul nu s-a opus competenţei tribunalului arbitral.

5. Aceste critici configurează conţinutul încălcării principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare care se încadrează în motivul de nelegalitate reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. şi pentru a căror nerespectare art. 358 C. proc. civ. instituie expres sancţiunea nulităţii hotărârii arbitrale, neobservată de prima instanţă, situaţie în care este atrasă incidenţa art. 105 alin. (2) teza ultimă C. proc. civ. şi cu privire la sentinţa pe care aceasta a pronunţat-o.

6. Sub aspectul criticilor prioritare privind competenţa tribunalului arbitral de soluţionare a cererii de chemare în judecată pe care reclamantul a adresat-o iniţial instanţei statale, fiind învestit Tribunalul Alba, Înalta Curte a constatat că acestea sunt fondate pentru considerentele care urmează:

7. Tribunalul arbitral a fost învestit în speţă prin sentinţa nr. 190/COM din 14 decembrie 2011 a Tribunalului Alba prin care acesta şi-a declinat competenţa de soluţionare a acţiunii promovată de reclamantul Consiliul Local şi a cererii reconvenţionale formulată de pârâta SC C. SRL subsecvent admiterii excepţiei cu acest obiect invocată de pârâtă pe temeiul art. 25.2 din contractul de lucrări nr. 779/2008 dedus judecăţii şi cu incidenţa art. 3433 C. proc. civ.

8. Astfel cum rezultă şi din considerentele sentinţei atacate cu recursul de faţă, cauza a fost înregistrată la Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional, la data de 09.01.2012, şi se confirmă că recurentul-reclamant a invocat excepţia necompetenţei tribunalului arbitral în scris, la data de 8 februarie 2012, în răspunsul la înştiinţarea comunicată de tribunalul arbitral, în condiţiile art. 35812 C. proc. civ.

9. Potrivit art. 3433 alin. (2) C. proc. civ., fără distincţie sub aspectul modului de învestire, tribunalul arbitral îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă, printr-o încheiere care se poate desfiinţa numai prin acţiunea în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale, conform art. 3644, sens în care sunt şi dispoziţiile art. 49 din Regulile de procedură arbitrală...:”Tribunalul arbitral îşi verifică propria competenţă de a soluţiona litigiul şi hotărăşte în această privinţă prin încheiere, care se poate desfiinţa numai prin acţiune în anulare introdusă împotriva sentinţei arbitrale.”

10. Este o realitate că încheierea prin care tribunalul arbitral trebuia să hotărască asupra propriei competenţe nu există, referirea la competenţă apare numai în cuprinsul sentinţei arbitrale: „Văzând şi dispoziţiile art. 340 şi urm. C. proc. civ., Tribunalul arbitral reţine că este competent să soluţioneze prezentele litigii”, fără nicio referire la vreo încheiere premergătoare prin care să se fi hotărât în condiţii de contradictorialitate asupra competenţei, încheiere care să poată fi desfiinţată numai prin acţiunea în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale, conform art. 364 C. proc. civ.

11. Considerentele sentinţei arbitrale cu privire la valabilitatea implicită a clauzei compromisorii sunt contradictorii şi în contradicţie cu dispoziţiile art. 3431 alin. (1) C. proc. civ. cât şi cu art. 2 şi art. 12 alin. (2) din Regulile de procedură arbitrală dar şi cu ANEXA 3 care potrivit art. 100 face parte integrantă din aceste Reguli şi care conţine Modelul clauzei compromisorii. Aceasta deoarece, pe de o parte, sentinţa arbitrală constată că clauza pe care părţile au inserat-o în contract nu conţine un criteriu după care să se aleagă o soluţie (arbitrajul) sau altele (instanţele judecătoreşti), că acest fapt înseamnă că opţiunea aparţine reclamantului, „care are iniţiativa unei acţiuni, fără nicio restricţie, iar reclamantul a sesizat instanţa judecătorească” iar, pe de altă parte, reţine valabilitatea clauzei compromisorii în condiţiile în care constată că reclamantul a optat pentru instanţa statală, văzând şi dispoziţiile art. 340 C. proc. civ. Aceste considerente care, astfel, reţin valabilitatea clauzei compromisorii raportat la art. 340 C. proc. civ. sunt în contradicţie şi cu soluţia asupra excepţiei lipsei capacităţii de folosinţă/exerciţiu a reclamantului pe care tribunalul arbitral a invocat-o din oficiu, de vreme ce clauza compromisorie conţinută de art. 25.2 din contract a fost semnată de acelaşi reclamant, prin primar, precum cererea de chemare în judecată, iar potrivit art. 5 din Regulile arbitrale: ”Persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu a drepturilor pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile dintre ele...”.

12. Înalta Curte a constatat că clauza art. 25.2 din contract apare ca inexistentă prin modul său de redactare care lasă, concomitent, posibilitatea tuturor opţiunilor pentru toate părţile contractante: fie pentru achizitor, fie pentru executant, în acelaşi timp, deopotrivă, fie pentru instanţa de judecată, fie pentru arbitraj, fapt ce are efectul lipsei de reglementare a oricărei opţiuni comune în stabilirea competenţei de soluţionare a eventualelor litigii, clauza fiind astfel inoperantă din perspectiva art. 364 lit. b) C. proc. civ., concluzie la care trebuia să ajungă sentinţa arbitrală în continuarea constatării că nu conţine nici un criteriu după care să se aleagă arbitrajul sau instanţele judecătoreşti.

13. Totodată, se mai impune şi constatarea contradicţiei între considerentele sentinţei arbitrale care analizează capacitatea de folosinţă a reclamantului ca obiect al excepţiei invocată din oficiu şi dispozitivul acesteia care admite excepţia lipsei calităţii procesual active/pasive a reclamantului-pârât şi respinge cererile reclamantului şi pârâtului.

14. Consiliul local, prin voinţa legiuitorului, în aplicarea art. 125 din Legea nr. 215/2001, în forma în vigoare la data contractării, a avut capacitatea juridică de a încheia contractul în litigiu: „Consiliile locale sau judeţene pot contracta prin licitaţie efectuarea de lucrări şi servicii de utilitate publică, în limita sumelor aprobate prin bugetul local, respectiv judeţean”, desigur prin Primar, de vreme ce acesta are atribuţii referitoare la bugetul local, art. 63 alin. (1) din lege, atribuţie în exercitarea căreia, conform art. 63 alin. (4) exercită funcţia de ordonator principal de credite, fiind şi singurul reprezentant în justiţie al autorităţilor administraţiei publice prin care se realizează autonomia locală, deci şi al consiliului local, art. 23 din Legea nr. 215/2001 neputând fi interpretat decât în coroborare cu art. 21 cu care se află în interdependenţă şi pe care-l personalizează, şi care, ca ex., a făcut posibilă plata cheltuielilor de arbitrare. Societatea pârâtă, prin punctul de vedere exprimat la excepţia invocată din oficiu de tribunalul arbitral, a solicitat chiar şi introducerea în cauză a unităţii administrativ-teritoriale, lărgind cadrul procesual al cererii reconvenţionale, cerere asupra căreia, de asemenea, tribunalul arbitral nu s-a pronunţat.

15. În lipsa încheierii asupra competenţei, act procedural reglementat imperativ prin art. 3433 alin. (2) C. proc. civ., acţiunile în anulare promovate atât de reclamant cât şi de pârâtă împotriva sentinţei arbitrale şi prin care se invocă necompetenţa tribunalului arbitral nu au ca obiect şi încheierea de competenţă conform art. 3432 alin. (2), pentru că aceasta nu există, ambele acţiuni în anulare a sentinţei arbitrale antamând necompetenţa tribunalului arbitral sub motivul de desfiinţare reglementat de art. 364 lit. a) C. proc. civ. cu trimitere la dispoziţiile art. 340 din cod.

16. Înalta Curte, în analiza criticii de necompetenţă a tribunalului arbitral a dat eficienţă, cu prioritate, consecinţelor procedurale ale lipsei încheierii interlocutorii de stabilire a competenţei tribunalului arbitral, ale inexistenţei actului procedural a cărui existenţă este reglementată de art. 3433 alin. (2) cu caracter imperativ, text care reglementează şi procedura de atacare a acestuia concomitent cu atacarea sentinţei arbitrale şi ale cărei efecte sunt cele ale nulităţii actelor procedurale.

17. Făcând aplicarea prevederilor art. 105, cât şi ale art. 106 alin. (1) C. proc. civ. conform cărora „Anularea unui act de procedură atrage şi nulitatea actelor următoare, în măsura în care acestea nu pot avea o existenţă de sine stătătoare”, Înalta Curte a constatat nulitatea sentinţei arbitrale, atât din perspectiva art. 358 C. proc. civ. pentru considerentele reţinute supra la pct. 4 şi 5, nulitate anume prevăzută de lege, cât şi a faptului că existenţa sa este condiţionată de existenţa încheierii de competenţă sub aspectul soluţiei, a respingerii ca inadmisibilă a cererii sau a soluţionării litigiului pe fond.

18. Pe cale de consecinţă, şi pentru aceleaşi temeiuri de drept, Înalta Curte a constatat şi nulitatea sentinţei recurate deoarece prima instanţă a procedat la examinarea criticilor formulate de ambele părţi cu privire la competenţa tribunalului arbitral de a soluţiona litigiul în lipsa actului procedural instituit imperativ prin lege, a cărui inexistenţă nu a observat-o, şi, drept consecinţă, nu a sancţionat-o, cum de altfel nu a observat şi nu a sancţionat nici încălcarea principiilor contradictorialităţii şi, deci, al dreptului la apărare.

19. Înalta Curte, constatând că acţiunile în anulare conexe nu au ca obiect desfiinţarea încheierii de competenţă pentru că aceasta nu există, că inexistenţa acesteia cât şi incidenţa art. 358 C. proc. civ. au atras nulitatea hotărârii arbitrale împotriva căreia s-au introdus acţiunile în anulare pentru motivele de desfiinţare concordante întemeiate pe dispoziţiile art. 364 lit. a) şi b), a reţinut ca îndeplinite ipotezele art. 304 pct. 3 şi 5 C. proc. civ., motive de nelegalitate a căror constatare atrag soluţia casării conform art. 312 alin. (5) şi (6) C. proc. civ.

Drept urmare, a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi sentinţa arbitrală şi, în baza art. 312 alin. (6) C. proc. civ., a trimis cauza la Tribunalul Alba, în circumscripţia căruia se află arondat sediul autorităţii contractante în speţă, al reclamantului, instanţă competentă material în soluţionarea litigiului de faţă conform art. 286 alin. (1) din O.U.G. 34/2006, pentru considerentele care se vor arăta în continuare.

20. Se impune observaţia că, din perspectiva art. 312 alin. (6) C. proc. civ., instanţa supremă nu intră în conflict de competenţă cu nicio altă instanţă, ea are concomitent şi rol de regulator de competenţă, statală sau privată, că sentinţa de declinare pronunţată de Tribunalul Alba nr. 190/com/14 decembrie 2011 prin care această instanţă a învestit Tribunalul arbitral prin declinare de competenţă nu l-a degrevat pe acesta, astfel învestit de parcurgerea procedurii arbitrale reglementată de Regulile de procedură arbitrală, reguli cu valoare de norme speciale conform art. 3 alin. (2), şi de art. 340 şi urm. C. proc. civ. şi că stabilirea în această fază a competenţei de soluţionare este subsecventă încălcărilor procedurale de către tribunalul arbitral în stabilirea propriei competenţe, neobservate şi nesancţionate de curtea de apel ca primă instanţă, astfel cum rezultă din considerentele expuse.

21. Înalta Curte a constatat că competenţa de soluţionare a litigiului de faţă aparţine instanţelor judecătoreşti, nu arbitrajului deoarece, pe de o parte, clauza art. 25.2 din contract, citată şi în sentinţele casate cât şi de părţi, este inoperantă din perspectiva art. 364 lit. b) C. proc. civ., astfel cum s-a arătat, ca şi clauză compromisorie, fapt care lasă fără obiect analiza incidenţei sau nu a dispoziţiilor art. 340 C. proc. civ. cu privire la arbitrabilitatea litigiului după natura obiectului. Pe de altă parte, în cazul de casare cu trimitere pentru motivul reglementat de art. 304 pct. 3 C. proc. civ., instanţa de recurs a trimis cauza spre rejudecare instanţei competente pe care o reglementează legea nouă iar aceasta, oricum, astfel cum se va arăta în continuare, pentru obiectul litigiului de faţă, rezervă competenţa în primă instanţă numai instanţei de contencios administrativ, iar procedura de judecată reglementată de Legea nr. 554/2004 este o procedură specială în raport cu procedura arbitrajului reglementată de Codul de procedură civilă.

22. Faţă de caracterul inoperant al clauzei compromisorii, al inexistenţei ei, problema determinării instanţei competente să judece în primă instanţă litigiul având ca obiect rezilierea unui contract încheiat sub incidenţa O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie se rezolvă, deci, din perspectiva acestui act normativ, ca lege specială şi a normelor din codul de procedură civilă, ca lege generală.

23. Sub acest aspect, se mai impune observaţia că în discuţie fiind determinarea incidenţei unor norme de drept procesual, nu substanţial, aplicabilă este norma procesuală de stabilire a competenţei de la data sesizării instanţei, nu de la data încheierii contractului, iar în prezenţa unei casări cu trimitere, cazul de faţă, se va aplica legea nouă cu privire la competenţă.

24. Competenţa de soluţionare a cererilor şi proceselor privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie este reglementată de art. 286 alin. (1) din O.U.G. 34/2006. Acest act normativ a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2006 şi, până în prezent, art. 286 a suferit 7 modificări. Iniţial aceste litigii au fost date numai în competenţa instanţei de judecată, fără precizarea acesteia. Ulterior, structura acestui articol s-a modificat atât în formă, prin reducerea, adăugarea, apoi iar reducerea alineatelor, cât şi în conţinut.

Cu privire la competenţa de soluţionare a instanţelor judecătoreşti, aceasta a fost precizată prin modificarea operată de O.U.G. 19/2009, publicată în M.Of. nr. 156/12.03.2009 în sensul că aceste cereri se judecă în primă instanţă de secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante. Această competenţă a fost modificată prin O.U.G. nr. 76/2010, publicată în M.Of. nr. 453/02.07.2010 care, prin completarea alin. (1) al art. 286 cu un nou alin. (11), a stabilit că procesele şi cererile în speţă se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află arondat sediul autorităţii contractante.

O atare reglementare a înlăturat, în principiu, exclusivitatea instanţelor judecătoreşti în soluţionarea acestor litigii deoarece reglementarea jurisdicţiei comerciale îşi avea sediul în Codul comercial şi Codul de procedură civilă, iar nu într-o lege specială. Prin Legea nr. 278/2010 privind aprobarea O.U.G. nr. 76/2010, publicată în M.Of. nr. 898/31.12.2010, alin. (11), introdus anterior a fost abrogat, dar prin modificarea alin. (1) al art. 286 s-a păstrat competenţa de soluţionare de către secţia comercială a tribunalului respectiv.

Prin O.U.G. nr. 77/2012 publicată în M.Of. nr. 827 din 10.12.2012 s-a revenit asupra competenţei de soluţionare, art. 286 alin. (1) fiind modificat în sensul că aceste litigii se soluţionează în primă instanţă de secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căreia se află arondat sediul autorităţii contractante. Această ordonanţă a fost aprobată cu modificări prin Legea nr. 193/2013 care a introdus un nou articol, art. 2881 şi care reglementează pentru părţi posibilitatea de a conveni ca litigiile în legătură cu executarea contractelor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 să fie soluţionate prin arbitraj, ceea ce reprezintă o excepţie de la competenţa exclusivă a instanţei de contencios administrativ în vigoare.

25. Recurentul-reclamant a sesizat Tribunalul Alba la data de 17 noiembrie 2011 cu o acţiune în rezilierea contractului de lucrări nr. 779/28.02.2008 încheiat în baza O.U.G. 34/2006 epocă la care competenţa aparţinea conform modificării art. 286 alin. (1) din O.U.G. 34/2006 operată prin Legea nr. 278/2010 privind aprobarea O.U.G. 76/2010, în primă instanţă, secţiei comerciale a tribunalului Alba.

26. Potrivit art. II alin. (1) din O.U.G. 76/2010, procesele şi cererile în materie de achiziţii publice aflate în curs de soluţionare în faţa instanţelor judecătoreşti la data intrării sale în vigoare continuă să se judece în condiţiile şi cu procedura în vigoare la data la care au fost începute. Această normă transpune regula pe care o conţine art. 725 alin. (2) prima teză din Codul de procedură civilă.

27. Cum norma specială nu reglementează şi ipoteza competenţei de soluţionare a cauzei în primă instanţă după casare cu trimitere, Înalta Curte în acord cu art. 297 din O.U.G. 34/2006 conform căruia în măsura în care ordonanţa nu prevede altfel, ”sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”, făcând aplicarea normei de drept comun, a dispoziţiilor art. 725 alin. (2) teza a 2-a: „În caz de casare cu trimitere spre rejudecare, dispoziţiile legii noi privitoare la competenţă sunt pe deplin aplicabile” constată competenţa de soluţionare în primă instanţă a secţiei de contencios administrativ a tribunalului, competenţă stabilită prin art. 286 alin. (1) din O.U.G. 34/ 2006 în modificarea operată prin art. I, pct. 68 din O.U.G. 77/2012.

28. Se impune precizarea că în acest sens a fost şi cererea recurentului-reclamant cu privire la competenţă dar pentru argumente fără suport normativ la data susţinerii lor, devenite însă actuale prin mecanismul soluţiei de casare cu trimitere sub incidenţa ultimei modificări a dispoziţiilor art. 286 alin. (1) din O.U.G. 34/2006 cu privire la competenţa de soluţionare în primă instanţă.