Negligent service and intellectual forgery by bailiff deleging notification to opposing counsel: conviction affirmed, sentence suspended, and certification minutes annulled

Neglijenţă în serviciu. Elemente constitutive

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege. Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul

Indice alfabetic: Drept penal

- neglijenţă în serviciu

C. pen., art. 249 alin. (1)

Încălcarea din culpă, de către executorul judecătoresc, a îndatoririlor de serviciu privind notificarea actelor judiciare și extrajudiciare - încălcare constând în încheierea unui contract de mandat, cu avocatul persoanei care a solicitat notificarea, pentru efectuarea notificărilor privind convocarea adunării generale a asociaţilor unei societăţi în scopul majorării capitalului social -, prin care s-a cauzat o vătămare importantă a intereselor legale ale unui asociat al societăţii, care, nefiind notificat în mod corespunzător, nu a avut posibilitatea de a participa la luarea deciziei privind majorarea capitalului social al societăţii, devenind asociat minoritar prin diminuarea părţilor sociale, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de neglijenţă în serviciu prevăzută în art. 249 alin. (1) C. pen.

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 1972 din 6 iunie 2013

Prin sentinţa nr. 252/F din 20 iunie 2012 pronunţată de Curtea de Apel București, Secţia a II-a penală, a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice, reţinută în sarcina inculpatului T.G., din infracţiunea prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în infracţiunea prevăzută în art. 246 C. pen. coroborat cu art. 2481 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., formulată de partea civilă G.C.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul T.G. sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și fals intelectual, prevăzută în art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen., a fost respinsă acţiunea civilă a părţii civile G.C.

Analizând probator administrat în cauză, instanţa de fond a reţinut următoarele:

În sarcina inculpatului T.G. s-a reţinut că acesta, în baza aceleiași rezoluţii infracţionale, la datele de 30 noiembrie 2005 și, respectiv, 15 decembrie 2005, cu intenţie, nu și-a îndeplinit atribuţiile de serviciu ca executor judecătoresc, astfel cum sunt reglementate de Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești și Ordinul nr. 210 din 5 februarie 2001 pentru aprobarea Regulamentului de punere în aplicare a Legii nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, prin aceasta cauzând o vătămare a intereselor legale ale numitului G.C., faptă ce întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută și pedepsită de art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce privește fapta reţinută în sarcina inculpatului T.G., instanţa constată că din materialul probator administrat rezultă că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 246 C. pen.

Potrivit art. 246 C. pen., reprezintă infracţiune și este pedepsită de lege fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu știinţă, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

Instanţa nu supune niciunei îndoieli calitatea de funcţionar public pe care executorul judecătoresc o are, potrivit art. 147 alin. (1) C. pen., raportându-se la atribuţiile sale de serviciu reglementate în art. 1 din Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, potrivit căruia „executorii judecătorești sunt învestiţi să îndeplinească un serviciu de interes public constând în executarea silită a dispoziţiilor civile din titlurile executorii, precum și alte atribuţii date prin lege în competenţa lor.”

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor se realizează, sub aspectul elementului material, fie printr-o inacţiune - neîndeplinirea unui act, fie prin o acţiune - îndeplinirea defectuoasă a unui act, această din urmă modalitate fiind cea reţinută în sarcina inculpatului.

Potrivit rechizitoriului, îndeplinirea defectuoasă a actului ar fi constat în comunicarea notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005 către partea vătămată G.C., atribuţie pe care, deși este dată expres în competenţa executorului judecătoresc, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (2) și art. 7 lit. b) din Legea nr. 188/2000, acesta a „delegat-o” martorei N.S., ce reprezenta chiar partea care solicitase efectuarea acestor notificări.

La dosarul cauzei au fost depuse, atât procesele-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005, cât și delegaţiile date de executorul judecătorești martorei N.S., precum și procesele-verbale de descărcare de mandate încheiate cu aceasta.

Declaraţiile inculpatului T.G. și apărările acestuia se bazează pe faptul că, potrivit legii, comunicarea celor două notificări a fost îndeplinită legal, cu respectarea prevederilor art. 54 din Legea nr. 188/2000 și art. 82 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 188/2000.

Într-adevăr, potrivit art. 82 alin. (1) din Regulamentul de aplicare a Legii nr.188/2000, „pentru efectuarea lucrărilor, executorul judecătoresc poate încheia contracte de muncă cu unul sau mai mulţi secretari și, după caz, cu alt personal auxiliar, având și posibilitatea de a încheia contracte civile și cu colaboratori externi.”

Legea nu distinge și nu limitează natura contractelor civile sau calitatea colaboratorilor externi cu care executorul judecătoresc poate încheia aceste contracte, așa încât nu exclude legalitatea încheierii unui contract de mandat.

Raportându-ne la atribuţiile executorului judecătoresc, așa cum sunt specificate în art. 7 din Legea nr. 188/2000, cu referire la sfera de aplicabilitate a art. 36 din același act normativ, potrivit căruia executorii judecătorești își exercită personal atribuţiile, obligativitatea îndeplinirii atribuţiilor, personal de către executor, se rezumă exclusiv la actele de executare silită propriu-zisă, nu și la actele auxiliare, aspecte de altfel comunicate și prin adresa din data de 15 iulie 2011 de către Ministerul Justiţiei, Corpul de Control al Ministrului.

Pentru început trebuie să menţionăm că notificările din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005 nu sunt acte de executare propriu-zisă, ci, fiind acte de comunicare a unor convocări a părţii vătămate G.C. la adunările asociaţilor societăţii M., sunt acte nonexecuţionale (auxiliare).

Este evidentă intenţia și raţiunea legiuitorului, prin prevederile art. 82 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 188/2000, de a acorda posibilitatea delegării (prin încheierea contractelor de muncă cu secretari sau personal auxiliar sau contracte civile, cu colaboratori externi) a acestor îndatoriri ale executorului și altor persoane, angajate de către acesta prin contracte civile.

Mai mult, instanţa constată că, prin rechizitoriul parchetului, se pornește de la premisa, fără a fi fost dovedită, că aceste comunicări ale convocărilor, din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005, nu s-au realizat, că acestea nu au fost afișate, astfel încât partea vătămată G.C. nu a luat la cunoștinţă despre întrunirea adunării generale extraordinare a asociaţilor societăţii M., din datele de 14 decembrie 2005 și 4 ianuarie 2006. Această premisă s-a bazat doar pe susţinerile părţii vătămate, care, de altfel, a dovedit a avea un interes în anularea actelor de comunicare, în situaţia în care acţiunile civile demarate de aceasta în anularea hotărârilor adunărilor generale din acele date au fost respinse.

O altă observaţie o reprezintă soluţia de neîncepere a urmăririi penale faţă de N.S. și de numitul C.C., care au fost ulterior propuși pentru a fi audiaţi în calitate de martori, cu motivarea că martora N.S. a avut reprezentarea că respectivele înscrisuri au fost întocmite corect de către învinuitul executor judecătoresc T.G. și, prin urmare, folosirea lor a fost făcută cu aceeași convingere că înscrisurile sunt legat întocmite, iar în ceea ce îl privește pe martorul C.C., din actele de cercetare efectuate în cauză nu au rezultat indicii temeinice în sensul că acesta ar fi desfășurat vreo activitate de instigare sau de ajutorare a învinuitului executor judecătoresc.

Astfel, este cel puţin hazardată concluzia cuprinsă în rechizitoriu că inculpatul T.G., executor judecătoresc, primind din partea societăţii M., prin martora N.S., solicitarea de a comunica anumite acte către partea vătămată G.C., fără a avea vreun interes și fără concursul persoanelor care reprezentau societatea, din proprie iniţiativă a luat hotărârea să îndeplinească defectuos aceste acte, în mod intenţionat și în scopul vătămării intereselor părţii vătămate.

Există, astfel, o contradicţie izvorâtă din chiar logica desfășurării acţiunilor fiecărei părţi, între acţiunile martorei N.S., care, în opinia parchetului, a acţionat fără vinovăţie, dar care ar fi avut interesul de a nu se realiza acea comunicare și cele ale inculpatului T.G., care, la solicitarea acesteia, cu intenţie directă și-ar fi îndeplinit în mod defectuos atribuţiile de serviciu.

Nu este îndeplinită, așadar, nici condiţia existenţei laturii subiective sub forma intenţiei, directe sau indirecte, de a cauza o vătămare a intereselor legale ale părţii vătămate G.C., întrucât, din probele administrate, se desprinde concluzia că inculpatul T.G. nu a cunoscut și nu a prevăzut o eventuală intenţie a asociaţilor societăţii M. de a nu aduce la cunoștinţa părţii vătămate despre întrunirea adunării generale extraordinare a asociaţilor societăţii M., din datele de 14 decembrie 2005 și 4 ianuarie 2006.

De altfel, din declaraţiile martorei N.S. rezultă, în concordanţă cu declaraţiile inculpatului T.G., că aceasta a primit delegaţie de a se realiza comunicarea de la inculpat, întrucât solicitarea adresată biroului executorului judecătoresc a fost formulată, având un timp scurt la dispoziţie, iar datorită aglomerării biroului, persoana angajată cu îndeplinirea acestor acte era ocupată.

Martora declară că s-a deplasat la locuinţa părţii vătămate și că, întrucât nu a răspuns nimeni la poartă, a afișat comunicarea pe poartă, prin lipire cu un scotch, realizând, cu acea ocazie, și fotografii.

În plus, din declaraţiile martorilor C.V., C.C., S.C. și N.S. rezultă că partea vătămată G.C. a cunoscut despre intenţiile celorlalţi asociaţi de a majora capitalul social al societăţii M., pentru a se putea realiza investiţii și i-au fost aduse la cunoștinţă telefonic și datele la care fuseseră convocate adunările generale ale asociaţilor.

Infracţiunea de abuz în serviciu include în elementele sale constitutive și legătura de cauzalitate între acţiunea sau inacţiunea făptuitorului și vătămarea adusă intereselor legale ale unei persoane.

În cauză, nu este îndeplinită condiţia existenţei acestei legături de cauzalitate, întrucât lanţul cauzal între presupusa îndeplinirea defectuoasă și rezultatul vătămător nu a reprezentat un proces obiectiv de condiţionare, ci a fost întrerupt de acţiunile martorei N.S., asupra cărora inculpatul nu a putut avea niciun control și a căror responsabilitatea o are doar martora, în virtutea contractului de mandat încheiat.

Concluzionând, în privinţa infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, în formă continuată, prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., reţinută în sarcina inculpatului T.G., instanţa constată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia, respectiv nu au fost relevate existenţa elementului material al laturii obiective, întrucât contractul de mandat a fost încheiat cu respectarea prevederilor legale, nereprezentând o îndeplinire defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, a laturii subiective, întrucât inculpatul a acţionat fără vinovăţie și nici a legăturii de cauzalitate, prin ruperea acestei legături prin intervenţia acţiunilor unei alte persoane.

De asemenea, în sarcina inculpatului s-a reţinut prin rechizitoriu și infracţiunea de fals intelectual, prevăzută și pedepsită de art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru aceea că inculpatul, executor judecătoresc, în baza aceleiași rezoluţii infracţionale, la datele de 30 noiembrie 2005 și, respectiv, 15 decembrie 2005, cu intenţie, a atestat în mod necorespunzător realităţii, prin completarea rubricilor proceselor-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005, în sensul că el este persoana care s-a deplasat la domiciliul părţii vătămate G.C. și a efectuat procedura de comunicare prin afișare, în fapt aceasta fiind efectuată de martora N.S.

Falsul intelectual presupune, sub aspectul elementului material, o activitate de falsificare a unui înscris oficial în conţinutul său, adică de alterare a adevărului cu privire la faptele sau împrejurările despre care înscrisul este destinat să facă probă.

În cauză, procedura de comunicare a convocărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005 a fost realizată, prin intermediul Biroului Executorului Judecătoresc T.G., prin delegarea, în cadrul contractului de mandat al martorei N.S., aspecte deja analizate mai sus, prin care instanţa a concluzionat că aceasta s-a desfășurat potrivit normelor legale.

După realizarea procedurii prin afișare, numita N.S. a prezentat procesul-verbal de aducere la îndeplinire a comunicării, inculpatului, executor judecătoresc, completat la rubricile privind modalitatea de aducere la îndeplinire, mai puţin la rubrica agent procedural, care a fost completată de către inculpat.

Instanţa constată că, în privinţa contractului de mandat cu reprezentare, așa cum este cel încheiat între Biroul Executorului Judecătoresc și martoră, mandatarul încheie actul juridic în numele și pe seama mandantului; nu se creează raporturi juridice între mandatar și terţi (F. Deak, S. Cărpenaru, Contracte civile și comerciale, Ed. Lumina Lex, 1993, p. 151).

Așadar, în speţă, actul juridic de comunicare, deși realizat de terţ, calitatea de agent procedural rămâne tot a executorului judecătoresc, respectiv inculpatul T.G., mandatarul nesubstituindu-se mandantului în privinţa calităţii acestuia din urmă, ci fiind obligat a duce la îndeplinire mandatul în limitele împuternicirii.

Instanţa constată, așadar, că menţiunea de pe procesul-verbal de aducere la îndeplinire a procedurii de comunicare la rubrica „agent procedural” nu este una falsă. Desigur că, pentru acurateţe, ar fi fost indicat ca să se fi făcut menţiunea că aceasta s-a realizat prin mandatar, însă aceasta nu poate reprezenta o menţiune în fals a unei împrejurări nereale.

Instanţa constată, deci, că nu sunt întrunite nici elementele constitutive ale infracţiunii de fals intelectual, în formă continuată, prevăzută în art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., lipsind elementul material al laturii obiective, în sensul că menţiunile de pe procesul-verbal de îndeplinire a procedurii de comunicare realizate de către inculpatul T.G. nu reprezintă o consemnare în fals în cuprinsul acestor înscrisuri.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs procurorul și partea civilă G.C.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie.

La termenul din 25 aprilie 2013, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie a procedat la audierea directă și nemijlocită a inculpatului T.G., a părţii civile G.C. și a martorilor N.S. și S.C.

Cu ocazia deliberării, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie a apreciat că este necesară punerea în discuţie a eventualei schimbări a încadrării juridice a uneia dintre faptele deduse judecăţii, din infracţiunea de abuz în serviciu în infracţiunea de neglijenţă în serviciu, sens în care pentru a da posibilitatea părţilor să-și exprime un punct de vedere și să-și formuleze apărarea în raport cu noua încadrare juridică, prin încheierea din 28 mai 2013, s-a dispus repunerea cauzei pe rol.

Examinând hotărârea atacată prin prisma criticilor formulate, dar și din oficiu conform art. 3856 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că recursurile sunt fondate.

Din materialul probator administrat în cauză, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie reţine, ca situaţie de fapt, că la data de 30 noiembrie 2005, la sediul Biroul Executorului Judecătoresc al inculpatului T.G. s-a prezentat martora N.S., în calitate de avocat al societăţii M., cu patru cereri, prin care solicita comunicarea notificărilor către cei patru asociaţi ai societăţii referitoare la convocarea adunării generale extraordinare a asociaţilor pentru data de 14 decembrie 2005, pe ordinea de zi fiind inclusă și problema majorării capitalului social.

În privinţa notificări, doar cea adresată părţii civile G.C. s-a solicitat a fi transmisă prin intermediul agentului procedural (printr-o menţiune olografă, aparţinând martorei).

În loc să execute el însuși (sau prin intermediul personalului auxiliar angajat al biroului) această însărcinare, inculpatul T.G. s-a înţeles cu martora N.S. și i-a înmânat acesteia notificarea, urmând ca ea să se deplaseze la domiciliul părţii civile și să efectueze procedura de notificare (fie prin înmânarea ei persoanelor prevăzute de lege, fie prin afișarea ei pe ușa locuinţei sau pe cea principală a clădirii).

Pentru a da o aparenţă de legalitate acestui demers, inculpatul a încheiat un înscris intitulat „împuternicire”, în care se preciza expres că martora va îndeplini comunicarea notificării, că aceasta va întocmi apoi un referat în baza căruia inculpatul, în calitate de executor judecătoresc, va întocmi procesul-verbal de comunicare ce va servi ca dovadă de îndeplinire a procedurii.

Ulterior, martora a revenit la sediul biroului, comunicând-i inculpatului că a afișat notificarea, întrucât la domiciliul părţii civile nu a fost găsită nicio persoană, întocmind în acest sens „referatul” menţionat în împuternicire.

În baza referatului, inculpatul a completat în nume personal rubricile procesului-verbal de comunicare a notificării, pe care l-a semnat, ștampilat și înmânat martorei.

Întrucât partea civilă a fost singurul asociat care nu s-a prezentat la adunarea generală extraordinară din data de 14 decembrie 2005, iar potrivit actului constitutiv deciziile la prima convocare se luau cu unanimitatea voturilor asociaţilor, s-a hotărât convocarea unei a doua asemenea adunări pentru data de 4 ianuarie 2006, dată la care hotărârile se puteau lua cu majoritatea simplă a asociaţilor.

În acest context, la data de 15 decembrie 2005, martora N.S. s-a prezentat din nou la sediul Biroului Executorului Judecătoresc al inculpatului T.G. cu alte patru cereri de notificare, procedându-se în aceeași modalitate ca și cea descrisă anterior, pentru convocarea noii adunări generale extraordinare pentru data de 4 ianuarie 2006.

Întrucât partea civilă nu s-a prezentat nici la noua dată fixată, ceilalţi asociaţi au decis în lipsa sa asupra majorării capitalului social, modificându-se corespunzător părţile sociale ale fiecăruia, astfel încât partea civilă a devenit asociat minoritar, cu 0,34% din capitalul social (de la 25%).

De îndată ce a aflat despre această decizie, partea civilă a început demersuri legale pentru anularea acesteia, însă acţiunile sale în justiţie au rămas fără rezultat, întrucât instanţele civile au pornit de la prezumţia că notificările adresate părţii civile au fost comunicate prin intermediul inculpatului, în calitate de executor judecătoresc, fapt probat de menţiunile inculpatului și semnătura inculpatului de pe procesele-verbale de comunicare a notificărilor.

Contrar concluziilor la care a ajuns instanţa de fond, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că faptele inculpatului T.G. întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de neglijenţă în serviciu (iar nu abuz în serviciu, așa cum s-a reţinut în actul de sesizare) și fals intelectual.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată, astfel, că inculpatul și-a încălcat din culpă atribuţiile de serviciu care îi reveneau în calitate de executor judecătoresc în legătură cu comunicarea celor două notificări adresate părţii civile, prin neîndeplinirea acestora în condiţiile legii, cauzând o vătămare importantă intereselor sale legale ale părţii civile, care a pierdut posibilitatea de a participa la luarea deciziei privitoare la majorarea capitalului social al societăţii pe care o fondase, devenind asociat minoritar prin diminuarea părţilor sociale de la 25% la 0,34%, cu consecinţe patrimoniale negative, respectiv reducerea corespunzătoare a cotei-părţi din beneficiile societăţii.

Apărarea inculpatului T.G. a vizat, în esenţă, modul în care acesta a interpretat dispoziţiile legale în vigoare, susţinând că avea posibilitatea de a-și delega atribuţiile de serviciu privitoare la comunicarea notificărilor, sens în care putea apela și la alte persoane decât personalul angajat al biroului, cu care putea încheia contracte civile.

Aceasta ar fi fost și situaţia în speţă, în condiţiile în care datorită imposibilităţii de a folosi serviciile propriilor angajaţi, a apelat chiar la partea care dorea efectuarea notificării, delegând-o pe martora N.S. să realizeze în fapt procedura notificării, după care, în baza referatului întocmit de aceasta, a încheiat și semnat el însuși procesul-verbal prevăzut de lege.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că, în realitate, procedând astfel, inculpatul a încălcat dispoziţiile legale care reglementează activitatea executorilor judecătorești, respectiv Legea nr. 188/2000 și Regulamentul de punere în aplicare a acesteia.

Potrivit art. 7 lit. b) din Legea nr. 188/0000, executorul judecătoresc are ca atribuţie și notificarea actelor judiciare și extrajudiciare.

Potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 188/0000, executorul judecătoresc poate angaja executori stagiari, alt personal de specialitate, precum și personal auxiliar corespunzător, necesar pentru desfășurarea activităţii biroului.

Din coroborarea dispoziţiilor legale și a celor regulamentare (art. 36 din Lege și art. 82 din Regulament), rezultă că executorul judecătoresc își exercită personal atribuţiile, iar pentru efectuarea lucrărilor, acesta poate încheia contracte de muncă (cu secretari sau alt personal auxiliar) și contracte civile (cu colaboratori externi).

Raportând conţinutul acestor prevederi legale și regulamentare la situaţia concretă din speţă, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că inculpatul avea obligaţia de a efectua personal comunicarea notificării adresate părţii civile ori, în situaţia în care acest lucru nu era posibil, să apeleze la personalul auxiliar angajat al biroului.

În apărarea sa, inculpatul a susţinut că la data de 30 noiembrie 2005, când i s-a solicitat efectuarea primei notificări, nu a putut să îndeplinească nici personal și nici prin intermediul unui angajat procedura de notificare a părţii civile, invocând volumul mare de activitate al biroului, fără ca această împrejurare să fie în vreun fel dovedită.

Pe de altă parte, faptul că și cu ocazia celei de-a doua notificări inculpatul a procedat similar, demonstrează că în realitate acesta a fost mai degrabă un mod al său de operare, iar nu un caz izolat.

În al doilea rând, activitatea desfășurată în concret de martora N.S. nu poate avea acoperire legală în dispoziţiile regulamentare invocate de inculpat. Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată, astfel, că sintagma „contracte civile cu colaboratori externi” are o altă semnificaţie decât cea atribuită de inculpat, fiind vorba despre persoane care desfășoară o activitate, sporadic sau cu o oarecare continuitate, în legătură cu atribuţiile de serviciu ale executorului, fără a se confunda chiar cu acestea. În acest sens, se poate apela la serviciile unor terţi (experţi, traducători, avocaţi), iar fiecare din aceștia își va îndeplini obligaţiile asumate contractual faţă de biroul executorului judecătoresc, potrivit specificului activităţii profesionale a fiecăruia.

Or, în speţă, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că, fără a încheia vreun contract explicit (în formă scrisă), inculpatul a apelat la un avocat, însă nu pentru vreo însărcinare specifică profesiei acestuia, ci pentru a îndeplini chiar o atribuţie de serviciu care îi revenea potrivit legii executorului.

Mai mult, inculpatul nu doar că „i-a delegat” atribuţia unui avocat (încasând un onorariu pentru ceva ce nu a prestat), ci a acceptat ca procedura de comunicare a notificării să fie efectuată de acesta, în condiţiile în care era chiar reprezentantul părţii care îi solicitase notificarea.

Raţiunea pentru care îndeobște se apelează la serviciile unui executor judecătoresc în cazul comunicării notificărilor constă tocmai în efectele pe care legea le recunoaște în favoarea unei asemenea proceduri, mai precis procesului-verbal de comunicare, care face dovada până la înscrierea în fals cu privire la faptele constatate personal de cel care l-a încheiat.

Fără a fi un act inatacabil, acest proces-verbal are fără îndoială o mai mare greutate, ca și dovadă de comunicare a unei notificări, decât alte modalităţi ce pot fi utilizate în acest scop (fax, poștă, internet), procedura de notificare prin intermediul unui executor judecătoresc fiind, de regulă, utilizată în cazul unor relaţii de adversitate (dacă nu chiar de conflict) între cel care face notificarea și cel notificat.

Această situaţie premisă trebuie avută în vedere de către executor, ca și posibilitate, fiind de aceea exclusă folosirea unei alte persoane decât un angajat al biroului (și aceasta, numai în măsura în care executorul nu este disponibil) în procedura mai restrictivă, de comunicare a unei notificări solicitate a se face prin agent procedural.

În mod evident, cu atât mai puţin se poate delega o asemenea atribuţie chiar părţii de la care provine notificarea, indiferent de calitatea reprezentantului, fiind vorba în sens larg despre un conflict de interese.

În speţă, pe lângă această chestiune derivând din corecta interpretare și aplicare a legii, existau și elemente de fapt pe care inculpatul putea și trebuia să le ia în considerare atunci când a decis comunicarea notificării de către un terţ.

Astfel, inculpatul trebuia să observe faptul că, deși a primit cu aceeași ocazie notificări pentru toţi cei 4 asociaţi, doar pentru partea civilă s-a solicitat efectuarea ei prin agent procedural; or, interesul special acordat părţii civile de către partea care a întocmit notificarea impunea o rigoare din partea inculpatului în exercitarea atribuţiei ce-i revenea potrivit legii.

Mai mult, respectiva solicitare a fost adăugată olograf pe tipizatul cererii chiar de către persoana care a semnat-o și care nu era administratorul societăţii, ci avocatul acesteia, adică însăși persoană căreia ulterior inculpatul i-a delegat atribuţia comunicării notificării.

De asemenea, din conţinutul notificării rezulta clar faptul că prezenţa părţii civile notificate era absolut necesară pentru a se putea lua decizii la prima adunare convocată, ceea ce impunea o diligentă sporită din partea inculpatului în comunicarea notificării.

Este evident că o asemenea concluzie se impunea cu atât mai mult în cazul celei de-a doua notificări, din care rezulta că problema majorării capitalului se va decide la cea de-a doua convocare, chiar și în lipsa părţii civile.

Din toate aceste chestiuni de fapt, dar și din conţinutul reglementărilor legale și regulamentare, rezultă că inculpatul a avut posibilitatea de a prevedea că, prin „delegarea” părţii care a întocmit notificarea de a realiza în fapt și comunicarea acesteia, există riscul vătămării intereselor legale ale părţii notificate.

Practic, inculpatul a pierdut controlul asupra procedurii de notificare din momentul în care, contrar dispoziţiilor legale, a transferat responsabilitatea comunicării acesteia în favoarea reprezentantului societăţii.

Împrejurarea că partea civilă era sau nu la curent cu intenţia celorlalţi asociaţi de majorare a capitalului social este lipsită de relevanţă, câtă vreme probatoriul administrat în cauză nu a demonstrat că aceasta a aflat pe altă cale, chiar și în lipsa notificărilor, despre datele celor două adunări generale extraordinare și despre ordinea de zi a acestora.

De altfel, dacă partea civilă ar fi avut o asemenea posibilitate de informare, demersul unei notificări prin executor judecătoresc, solicitată a fi comunicată prin agent procedural, nu ar mai fi avut sens.

Prin urmare, fără a evalua corespunzător aspectele de fapt, bazându-se totodată pe o interpretare eronată a dispoziţiilor legale și regulamentare, inculpatul T.G. și-a încălcat îndatoririle de serviciu în legătură cu solicitarea de comunicare a celor două notificări adresate părţii civile, deși trebuia și putea să prevadă că prin implicarea reprezentantului societăţii în efectuarea acestei proceduri există riscul vătămării intereselor persoanei căreia i se adresează notificarea.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că fapta inculpatului nu a fost săvârșită cu intenţie, ci din culpă, astfel încât urmează ca în baza art. 334 C. proc. pen. să dispună schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă continuată în infracţiunea de neglijenţă în serviciu în formă continuată, fiind întrunite toate elementele constitutive ale acestei din urmă infracţiuni.

În privinţa celei de-a doua infracţiuni reţinute în sarcina inculpatului, aceea de fals intelectual în formă continuată, este evident că, prin completarea în nume propriu și semnarea celor două procese-verbale de comunicare a notificărilor, inculpatul a atestat în mod neadevărat că a fost persoana care s-a deplasat la domiciliul părţii civile și a efectuat procedura de comunicare prin afișare.

Susţinerile inculpatului potrivit cărora este vorba despre o simplă eroare materială (constând în nemenţionarea faptului că a acţionat prin reprezentant) nu pot fi primite, câtă vreme, potrivit art. 100 din vechiul Cod de procedură civilă în vigoare la data săvârșirii infracţiunii, respectivul proces-verbal face dovada faptelor constatate personal de cel care l-a încheiat, până la înscrierea în fals.

Prin urmare, în toate cazurile există o identitate între persoana care a efectuat în fapt procedura de comunicare și cea care a întocmit și semnat mai apoi procesul-verbal.

În caz contrar, ar însemna că niciodată nu s-ar mai putea pune problema înscrierii în fals, căci persoana care a semnat procesul-verbal va invoca faptul că nu ea a fost cea care a efectuat comunicarea, iar aceasta din urmă va invoca faptul că nu ea a semnat actul respectiv.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că sunt întrunite și elementele constitutive ale infracţiunii de fals intelectual în formă continuată, inculpatul atestând cu intenţie în cele două procese-verbale aspecte necorespunzătoare adevărului.

În ce privește latura civilă a cauzei, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că urmarea imediată a infracţiunii de neglijenţă în serviciu reţinută în cauză nu este paguba produsă patrimoniului părţii civile, ci vătămarea (importantă) adusă intereselor legale ale acesteia în condiţiile în care, nefiind legal notificată, nu a putut participa la adunarea generală ce a decis majorarea capitalului social, devenind astfel asociat minoritar.

În egală măsură, deși partea civilă a formulat pretenţii civile în cauză sub forma daunelor materiale și morale, ea nu a administrat probe pentru dovedirea acestora.

În fine, ţinând seama de faptul că se va dispune desfiinţarea proceselor-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005, întocmite în fals de către inculpat, partea civilă va putea solicita revizuirea hotărârilor judecătorești pronunţate de instanţele civile, care au pornit de la premisa regularităţii notificărilor adresate părţii civile prin Biroul Executorului Judecătoresc T.G.

În consecinţă, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie a admis recursurile declarate de procuror și de partea civilă G.C. împotriva sentinţei nr. 252/F din 20 iunie 2012 pronunţată de Curtea de Apel București, Secţia a ll-a penală, a casat în totalitate sentinţa penală atacată și rejudecând:

În baza art. 334 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică a faptelor reţinute în sarcina inculpatului T.G. din infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăzută în art. 249 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 249 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., a condamnat pe inculpatul T.G. la pedeapsa de 1 an închisoare.

În baza art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., a condamnat pe același inculpat la pedeapsa de 10 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) și art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, de 1 an închisoare.

A făcut aplicarea art. 71, art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și c) C. pen.

În baza art. 81 - art. 82 C. pen., a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii, se suspendă și executarea pedepsei accesorii.

În baza art. 348 C. proc. pen., a dispus desfiinţarea proceselor-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005.

A respins pretenţiile civile formulate de partea civilă G.C.