Market manipulation liability requires a regulated market under EU Directive 2004/39; non-regulated platform (RASDAQ) excludes the offense.

Infracţiunea de manipulare a pieţei de capital. Piaţă reglementată

Cuprins pe materii: Drept penal. Partea specială. Infracţiuni prevăzute în legi speciale. Infracţiuni prevăzute în Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital

Indice alfabetic: Drept penal

- manipularea pieţei de capital

- piaţă reglementată

Legea nr. 297/2004, art. 244 alin. (5) lit. a), art. 248, art. 279 alin. (1)

Infracţiunea de manipulare a pieţei de capital prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 poate fi comisă numai în legătură cu instrumentele financiare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau cu instrumentele financiare pentru care a fost înregistrată o cerere de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, potrivit art. 253 din Legea nr. 297/2004. În raport cu Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Camera a doua) din 22 martie 2012 în Cauza C-248/11, piaţa RASDAQ nu constituie o piaţă reglementată, în sensul normei de incriminare prevăzute în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 și, în consecinţă, acţiunile descrise în norma de incriminare, comise în legătură cu piaţa RASDAQ, nu constituie infracţiunea prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004.

I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 865 din 13 martie 2013

1. Curtea de Apel Cluj, Secţia penală și de minori, prin sentinţa nr. 72 din 27 iunie 2012, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpatul G.G. pentru infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpaţii:

- N.R. pentru infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în concurs ideal (art. 33 lit. b C. pen.) cu instigare la infracţiunea de fals informatic prevăzută în art. 25 C. pen. raportat la art. 48 din Legea nr. 161/2003 (prin schimbarea încadrării juridice dintr-o singură infracţiune de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. 1 combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen. în infracţiunile de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. 1 combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen. în concurs ideal cu instigare la infracţiunea de fals informatic prevăzută în art. 25 C. pen. raportat la art. 48 din Legea nr. 161/2003);

- O.A., D.S. și B.I. pentru infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în concurs ideal (art. 33 lit. b C. pen.) cu infracţiunea de fals informatic prevăzută în art. 48 din Legea nr. 161/2003 (prin schimbarea încadrării juridice dintr-o singură infracţiune de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. 1 combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen. în infracţiunile de manipularea pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. 1 combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen. în concurs ideal cu infracţiunea de fals informatic prevăzută în art. 48 din Legea nr. 161/2003);

Instanţa fondului a fost sesizată prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Cluj din 30 decembrie 2010, consecutiv căruia potrivit art. 300 C. proc. pen. s-a și învestit cu judecarea cauzei în vederea tragerii la răspundere penală a inculpaţilor pentru săvârșirea infracţiunii de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În esenţă, actul de inculpare a reţinut că inculpatul N.R., director general al S.I.F. B., în baza unei rezoluţii infracţionale unice, în perioada noiembrie 2007 - februarie 2008, a manipulat pe piaţa reglementată RASDAQ (XMBS) acţiunile ACIS ale emitentului societatea comercială A., acuzaţie reţinută și în sarcina inculpaţilor G.G., O.A., D.S. și B.I., prezentându-se modalitatea de operare prin care inculpaţii au manipulat pe piaţa RASDAQ acţiunile ACIS ale emitentului societatea comercială A. - societate listată la bursă sub simbolul ACIS.

Hotărând soluţionarea în fond a cauzei prin achitare în conformitate cu dispoziţiile art. 345 alin. (3) C. proc. pen., după efectuarea cercetării judecătorești în condiţiile art. 288 - art. 291 C. proc. pen., în sensul cărora au fost administrate probele strânse la urmărire penală și alte probe noi, instanţa a examinat și apreciat materialul probator infirmând existenţa faptelor ilicite deduse judecăţii și vinovăţia penală a autorilor, reţinând următoarele:

Încă din faza de urmărire penală s-a ridicat problema existenţei uneia dintre condiţiile cerute de textul incriminator, și anume dacă piaţa de tranzacţionare a acţiunilor ACIS, RASDAQ, este reglementată în sensul art. 125 din Legea nr. 297/2004.

Ulterior, în urma demarării cercetării judecătorești, în cadrul instituţiei prevăzute în art. 44 C. proc. pen., a chestiunilor prealabile, s-a solicitat instanţei ca în baza probelor de la dosar și în lumina dispoziţiilor legale în materie să stabilească caracterul pieţei RASDAQ.

Potrivit art. 125 din Legea nr. 297/2004, o piaţă reglementată este un sistem pentru tranzacţionarea instrumentelor financiare, astfel cum au fost definite la art. 2 alin. (1) pct. 11 și care: a) funcţionează regulat; b) este caracterizată de faptul că reglementările emise și supuse aprobării C.N.V.M. definesc condiţiile de funcţionare, de acces pe piaţă, condiţiile de admitere la tranzacţionare a unui instrument financiar; c) respectă cerinţele de raportare și transparenţă în vederea asigurării protecţiei investitorilor stabilite de prezenta lege, precum și reglementările emise de C.N.V.M., potrivit legislaţiei europene.

Având în vedere, în principal acest text de lege, precum și dispoziţiile Directivei nr. 2004/39/CE, curtea de apel a apreciat că se impune sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europe, în baza art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu privire la interpretarea unei norme a dreptului Uniunii necesară soluţionării cauzei.

Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europe (Camera a doua) din 22 martie 2012, în cauza C-248/11, s-a stabilit că:

1) Articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 septembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că o piaţă de instrumente financiare care nu îndeplinește cerinţele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noţiunea „piaţă reglementată”, astfel cum este definită de dispoziţia menţionată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de pieţe reglementate.

2) Articolul 47 din Directiva 2004/39, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44, trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei pieţe pe lista pieţelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiţie necesară pentru calificarea pieţei respective ca piaţă reglementată în sensul acestei directive.

Faţă de cele de mai sus, s-a apreciat că rolul instanţei naţionale a fost acela de a verifica dacă piaţa RASDAQ a îndeplinit cerinţele prevăzute în titlul III din această directivă, pentru a se putea stabili cu certitudine dacă este vorba în speţă de o piaţă reglementată sau nu.

Dispoziţiile legale în vigoare au prevăzut că, pentru a fi considerată o piaţă reglementată, o piaţă de pe teritoriul Uniunii Europene a trebuit să îndeplinească următoarele condiţii:

1. să fie autorizată de autoritatea competentă (C.N.V.M. - cu respectarea dispoziţiilor art. 126 din Legea nr. 297/2004 și a prevederilor Regulamentului C.N.V.M. nr. 2/2006); potrivit adresei C.N.V.M. din 25 martie 2011, C.N.V.M. nu a primit o cerere de autorizare a pieţei RASDAQ ca piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004 și a Directivei 2004/39 privind pieţele instrumentelor financiare, cu toate că ulterior apariţiei legii amintite, în baza dispoziţiilor art. 281, C.N.V.M. a adus în atenţia pieţei obligaţia de încadrare în prevederile legale. Mai mult decât atât, C.N.V.M. nu a emis niciun act individual prin care să autorizeze piaţa RASDAQ ca piaţă reglementată în sensul art. 125 din aceeași lege sau al art. 4(1)14 din MIFID.

2. să îndeplinească condiţiile prevăzute în art. 125 din Legea nr. 297/2004;

3. să fie „un sistem multilateral, exploatat și gestionat de un operator, care asigură sau facilitează confruntarea - chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreţionare - a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terţi pentru instrumente financiare, într-un mod care conduce la încheierea de contracte privind instrumente financiare admise la tranzacţionare în cadrul normelor sale și al sistemelor sale, și care este autorizat și funcţionează în mod regulat în conformitate cu dispoziţiile titlului III” (art. 4, pct. 14 din Directiva 2004/39/CE);

4. să adopte reglementări privind: a) cerinţe organizatorice privind evitarea conflictului de interese, gestionarea riscurilor la care sunt expuse, buna gestionare a operaţiunilor tehnice ale sistemelor (art. 39 din Directiva 2004/39/CE); b) admiterea la tranzacţionare a instrumentelor financiare (art. 40 din Directiva 2004/39/CE); c) suspendarea și retragerea instrumentelor de la tranzacţionare (art. 41 din Directiva 2004/39/CE); d) accesul membrilor la piaţă (art. 42 din Directiva 2004/39/CE); e) controlul respectării normelor și a altor obligaţii legale (art. 43 din Directiva 2004/39/CE); f) cerinţe de transparenţă înainte de tranzacţionare și după tranzacţionare (art. 44-45 din Directiva 2004/39/CE); g) asigurarea unui mecanism juridic privind compensarea și regularizarea tranzacţiilor efectuate pe piaţa respectivă (art. 46 din Directiva 2004/39/CE).

Conchizând faţă de cele de mai sus, s-a apreciat că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de manipulare a pieţei de capital, atâta vreme cât piaţa de tranzacţionare RASDAQ nu este o piaţă reglementată, condiţie esenţială cerută de dispoziţiile normei de incriminare.

Într-o bogată jurisprudenţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat importanţa asigurării accesibilităţii și previzibilităţii legii, instituind și o serie de repere pe care legiuitorul trebuie să le aibă în vedere pentru asigurarea acestor exigenţe. Astfel, în mai multe cauze (Rotaru împotriva României, Dammann împotriva Elveţiei etc.), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat că o normă este previzibilă numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în așa fel încât să permită oricărei persoane - care la nevoie poate apela la consultanţă de specialitate - să își corecteze conduita și, în special, o normă este previzibilă atunci când oferă o anume garanţie contra atingerilor arbitrare ale puterii publice. Sub acest aspect, principiul securităţii juridice se corelează cu un alt principiu, dezvoltat în dreptul comunitar, și anume principiul încrederii legitime, care impune ca legislaţia să fie clară, predictibilă, unitară și coerentă (Cauzele Faccini Dori v Recreb, Foto-Frost v Hauptzollamt Lubeck-Ost).

Transpunând principiile mai sus amintite în materia dreptului penal și, mai exact a speţei de faţă, curtea de apel a constatat că deficienţele cu privire la stabilirea caracterului de piaţă reglementată a RASDAQ, element constitutiv al infracţiunii pentru care au fost trimiși în judecată inculpaţii, profită acestora, cu atât mai mult cu cât inculpatul G.G. a acţionat doar în urma consultării unor avocaţi de specialitate, iar potrivit declaraţiei inculpatului N.R. și în prezent piaţa RASDAQ a fost prezentată clienţilor ca nefiind reglementată în sensul directivei amintite.

Așa fiind, s-a dispus, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., achitarea inculpaţilor de sub învinuirea comiterii infracţiunii de manipulare a pieţei de capital.

2. Împotriva acestei sentinţe au formulat în termen legal recursuri Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Cluj și recurenţii inculpaţi N.R. și D.S., aducând critici pentru nelegalitate și netemeinicie.

Examinând legalitatea și temeinicia sentinţei recurate, prin prisma motivelor de recurs și a criticilor aduse, dar și în respectarea dispoziţiilor art. 3856 alin. (3) C. proc. pen., în raport cu întregul material probator aflat la dosarul cauzei, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie expune:

Actul de trimitere în judecată a inculpaţilor G.G., N.R., O.A., B.I. și D.S. a reţinut în sarcina acestora săvârșirea infracţiunii de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată (art. 279 alin. 1 combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen.), constând în fapt în aceea că în perioada noiembrie 2007 - februarie 2008 inculpaţii au manipulat pe piaţa reglementată RASDAQ (XMBS) acţiunile ACIS ale emitentului societatea comercială A., societate listată la bursă sub simbolul ACIS.

Activitatea infracţională reţinută în sarcina inculpaţilor de către procuror a evidenţiat că inculpatul G.G. a reușit cu ajutorul coinculpaţilor să influenţeze în mod artificial preţul titlului ACIS, urmând ca prin activitatea de manipulare a pieţei să transfere pe piaţa RASDAQ acţiunile deţinute de martorul B.I. în favoarea sa, la un preţ stabilit prin acordul părţilor. S-a apreciat că acest tip de înţelegere contravine normelor pieţei de capital, tranzacţiile pe piaţa bursieră trebuind să se realizeze pe baza legii cererii și ofertei, tranzacţiile efectuate în afara pieţei nefiind necunoscute de BVB.

În concret, în cursul anului 2007, inculpatul G.G. a negociat cu martorul B.I. cumpărarea unui pachet de 343.092 acţiuni ale emitentului societatea comercială A., la preţul total de 125.000 euro net, preţ care a fost achitat și încasat efectiv în perioada 21 iunie - 5 noiembrie 2007, convenind ca martorul B.I. (director general al societăţii comerciale A.) să participe la majorarea de capital, inculpatul G.G. urmând să asigure finanţarea operaţiunilor de subscriere, respectiv suma de 309.693 lei, reprezentând contravaloarea a 3.096.930 acţiuni în prima etapă și suma de 55.085 lei, reprezentând contravaloarea unui număr de 550.856 acţiuni în etapa a doua a subscrierii, acţiunile astfel dobândite urmând a fi transferate inculpatului G.G.

Având în vedere faptul că inculpatul G.G. negociase și cumpărase acţiunile în afara pieţei, situaţie în care transferul de proprietate asupra pachetului de acţiuni nu se putea realiza, în perioada 5 noiembrie 2007 - 18 februarie 2008, inculpaţii au manipulat pe piaţa RASDAQ acţiunile ACIS ale emitentului societatea comercială A.

Învestită cu soluţionarea cauzei, instanţa fondului, apreciind că încă din faza de urmărire penală s-a ridicat problema existenţei uneia dintre condiţiile cerute de textul incriminator, și anume dacă piaţa de tranzacţionare a acţiunilor ACIS, RASDAQ, este reglementată în sensul art. 125 din Legea nr. 297/2004, în urma demarării cercetării judecătorești, în cadrul instituţiei prevăzute în art. 44 C. proc. pen., a apreciat necesar a se stabili caracterul pieţei RASDAQ.

În același sens, ţinând seama și de dispoziţiile Directivei nr. 2004/39/CE, curtea de apel a considerat că se impune sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în baza art. 267 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, cu privire la interpretarea unei norme a dreptului Uniunii necesară soluţionării cauzei.

Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Camera a doua) din 22 martie 2012, în Cauza C-248/11, s-a dat interpretare art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului.

În examinarea într-o ordine prioritară a aspectelor de nelegalitate ridicate în cauză, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie consideră necesar a analiza în continuare aspectele ce ţin de procedeul uzitat de judecătorul fondului în a schimba încadrarea juridică a faptei deduse judecăţii - manipularea pieţei de capital, prevăzută și pedepsită de art. 279 din Legea nr. 297/2004 combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din aceeași lege, cu reţinerea formei continuate, art. 41 alin. (2) C. pen. - în această infracţiune și infracţiunea de fals informatic (în forma instigării pentru inculpatul N.R.) - infracţiune prevăzută în art. 48 din Legea nr. 161/2003 - infracţiuni aflate în concurs ideal.

Anterior evaluării fondului acuzaţiilor aduse inculpaţilor N.R., D.S., B.I., G.G. și O.A., Înalta Curte de Casaţie și Justiţie apreciază necesar a efectua propriul examen cu privire la procedeul urmat de instanţa fondului, prin care în sarcina acestor inculpaţi a fost reţinut un concurs ideal de infracţiuni, în sensul celor precizate în precedent.

Observând tehnica juridică propriu-zisă parcursă de instanţa fondului în acest sens, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că în ședinţa publică din 11 mai 2011 reprezentantul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Cluj a solicitat, în temeiul art. 336 alin. (1) C. proc. pen., extinderea procesului penal faţă de inculpaţii N.R., O.A., D.S. și B.I. pentru comiterea infracţiunii de fals informatic prevăzută în art. 48 din Legea nr. 161/2003, iar în cazul inculpatului N.R., pentru instigare la aceeași infracţiune, arătându-se că inculpaţii, sub forma concursului ideal prevăzut în art. 33 lit. b) C. pen., au introdus în baza de date fără drept mai multe informaţii, apreciindu-se că s-au tranzacţionat date cuprinse în ordinele de tranzacţionare, fără acordul clienţilor.

În ședinţa publică din 15 mai 2011, instanţa a respins solicitarea de extindere a procesului penal astfel formulată în considerarea faptului că în cauză nu erau întrunite cumulativ condiţiile cerute de art. 336 alin. (1) C. proc. pen., în sensul ca în timpul cercetării judecătorești să fi apărut fapte noi care să rezulte din probele administrate în timpul judecăţii.

Având în vedere însă jurisprudenţa în materie, precum și obligaţia instanţei de a face o corectă aplicare a legii penale, prima instanţă a pus în discuţie schimbarea încadrării juridice dintr-o singură infracţiune de manipulare a pieţei de capital în două infracţiuni aflate în concurs ideal, respectiv cea prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 și infracţiunea prevăzută și pedepsită de art. 48 din Legea nr. 161/2003 pentru inculpaţii cauzei, cu distincţia că în cazul inculpatului N.R. s-a reţinut instigarea la fals informatic, sens în care s-a și procedat la aplicarea dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen.

Efectuând propriul demers analitic asupra legalităţii procedeului folosit de instanţa fondului, în raport cu acuzaţiile descrise în concret în actul de trimitere în judecată, cu dispoziţiile art. 317, art. 334 și art. 336 C. proc. pen., dar și cu textele incriminatorii în discuţie, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie expune:

Rechizitoriul din 30 decembrie 2010 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Cluj a stabilit în sarcina inculpaţilor infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, în formă continuată, în încadrarea juridică evocată în precedent, descriind în plan factual modalitatea în care inculpaţii cauzei, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, au manipulat pe piaţa reglementată RASDAQ (XMBS) acţiunile ACIS ale emitentului societatea comercială A.

În prezentarea activităţii ilicite a inculpaţilor s-a arătat că printre operaţiunile efectuate în manipularea pieţei de capital s-a numărat și cea de întocmire a documentelor necesare încheierii tranzacţiilor, completarea în format electronic a ordinelor de tranzacţionare, introducerea lor în sistemul de tranzacţionare.

Dispoziţiile art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 prevăd că săvârșirea cu intenţie a unor acţiuni de manipulare a pieţei prin tranzacţii sau ordine de tranzacţionare constituie infracţiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă.

Dispoziţiile art. 48 din Legea nr. 161/2003 reglementează și incriminează fapta de a introduce, modifica sau șterge, fără drept, date informatice ori de a restricţiona, fără drept, accesul la aceste date, rezultând date necorespunzătoare adevărului, în scopul de a fi utilizate în vederea producerii unor consecinţe juridice.

În raport cu conţinutul rechizitoriului din perspectiva descrierii activităţii infracţionale a inculpaţilor, a informaţiilor pe care actul de inculpare le conferă în acest sens, dar și a limitelor judecăţii, așa cum transpar din faptele descrise și persoanele faţă de care s-a derulat urmărirea penală, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că infracţiunea de fals informatic nu a făcut obiectul preocupării procurorului și nu se regăsește în acuzaţia formulată.

Este știut că rechizitoriul este actul procedural în care se consemnează dispoziţia de trimitere în judecată a inculpatului, instanţa de judecată fiind sesizată cu judecarea numai a faptei și persoanei cuprinse în actul de sesizare, impunându-se ca sesizarea instanţei de judecată să se limiteze la fapta (faptele) și persoana (persoanele) pentru care s-a efectuat urmărirea penală, în sensul că nu se poate dispune trimiterea în judecată pentru o faptă pentru care inculpatul nu a fost învinuit, ascultat, nu s-a pus în mișcare acţiunea penală și nu a avut posibilitatea exercitării dreptului său la apărare.

Expunerea rechizitoriului trebuie să constea în descrierea faptei reţinute în sarcina inculpatului, indicarea probelor pe care se întemeiază situaţia de fapt reţinută și vinovăţia inculpatului, cu referire la toate împrejurările de loc, timp, mijloace, mod, scop în care a fost comisă fapta, dar și cu indicarea încadrării juridice, motivarea în drept a acestei încadrări.

Din perspectiva unor asemenea exigenţe, este evident că infracţiunea prevăzută în art. 48 din Legea nr. 161/2003 nu a fost descrisă, în niciunul din aceste elemente, în actul de inculpare, iar un alt argument, extrem de semnificativ în acest sens, este tocmai conduita procesuală a procurorului de a solicita instanţei de judecată extinderea procesului penal și cu privire la această infracţiune și nu schimbarea încadrării juridice.

Potrivit art. 317 C. proc. pen., judecata în primă instanţă se mărginește la fapta și persoana arătate în actul de sesizare a instanţei, obiectul judecăţii constituindu-l fapta și persoana pentru care s-a dispus trimiterea în judecată prin rechizitoriu.

Dacă în cursul judecăţii se extinde obiectul judecăţii, în condiţiile prevăzute în art. 335 - 337 C. proc. pen., și la alte fapte și persoane, judecata se va desfășura și cu privire la aceste fapte și persoane.

Apreciind că în cauză nu se impunea extinderea procesului penal cu privire la alte fapte, cu motivarea că nu sunt îndeplinite cerinţele art. 336 C. proc. pen., instanţa fondului a constatat incidenţa dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen., invocând „jurisprudenţa în materie, precum și obligaţia unei corecte aplicări a legii penale, în scopul aflării adevărului”, fără însă a proceda, așa cum s-ar fi impus, la o corectă evaluare în sensul îndeplinirii cerinţelor și din perspectiva art. 334 C. proc. pen.

Astfel, procedura de schimbare a încadrării juridice reglementată de legiuitor în art. 334 C. proc. pen. prevede că în cursul judecăţii în primă instanţă se poate ajunge la concluzia că încadrarea juridică dată faptei în actul de sesizare nu este corectă și că ar trebui schimbată cu o altă încadrare, fiind corespunzătoare faptei penale așa cum este reţinută în urma cercetării judecătorești.

Prin urmare, schimbarea încadrării juridice a faptei penale pentru care a fost trimis în judecată inculpatul poate avea loc numai atunci când instanţa de judecată reţine că se săvârșește aceeași faptă prevăzută, descrisă în rechizitoriu, chiar dacă sunt reţinute sau înlăturate împrejurări la care rechizitoriul nu se referă, dar care nu schimbă substanţa faptei imputate. Când, însă, schimbarea încadrării juridice implică, presupune o altă faptă sau o faptă amplificată prin alte acte materiale, precum în cauza de faţă, este necesară în prealabil efectuarea procedurii de extindere a procesului penal (potrivit art. 335 ori art. 336 C. proc. pen.). Rezultă, așadar, că procedura uzitată de judecătorul fondului contravine cerinţelor legale, iar în situaţia în care aprecia (cum de altfel a făcut-o) că datele cauzei, așa cum reieșeau în urma cercetării judecătorești desfășurate, nu justificau extinderea procesului penal și cu privire la noua infracţiune - concluzie corectă, de altfel, nu se impunea a proceda la reţinerea în sarcina inculpaţilor a noii infracţiuni pe calea schimbării încadrării juridice a faptei.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie nu poate să nu observe confuzia în care s-a aflat judecătorul fondului care, pe de o parte, nu a considerat necesar a extinde procesul penal pentru infracţiunea de fals informatic, motivând că în timpul cercetării judecătorești nu au apărut fapte noi care să rezulte din probele administrate în timpul judecăţii, iar pe de altă parte, apreciază oportunitatea schimbării încadrării juridice, constatând că o asemenea nouă faptă există și invocând concursul ideal de infracţiuni.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie nu poate îmbrăţișa punctul de vedere al judecătorului fondului nici din perspectiva existenţei unui concurs ideal de infracţiuni cu privire la cele două infracţiuni, motivat de faptul că nu ne aflăm în ipoteza în care acţiunile inculpaţilor, datorită împrejurărilor în care au avut loc și urmărilor produse, ar fi întrunit elementele constitutive ale celor două infracţiuni în discuţie și, oricum, pretinsa existenţă a unei pluralităţi de infracţiuni nu se putea determina, în cauză, pe calea schimbării încadrării juridice.

În virtutea considerentelor expuse și în raport cu criticile de apărare privind procedeul folosit de instanţa fondului în a schimba încadrarea juridică în sensul celor expuse, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie va admite recursurile formulate de inculpaţi în cauză, sub acest aspect, dispunând înlăturarea schimbării încadrării juridice a faptelor.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, procedând la analiza fondului acuzaţiilor aduse inculpaţilor N.R., O.A., D.S. și B.l. urmează a ţine seama de încadrarea juridică dată faptelor acestora prin actul de trimitere în judecată și, de asemenea, în cazul inculpatului G.G., de infracţiunea dedusă judecăţii în încadrarea juridică stabilită prin același rechizitoriu, în cazul acestui din urmă inculpat instanţa neaplicând prevederile art. 334 C. proc. pen.

Ajungând cu propriul examen la fondul acuzaţiilor aduse inculpaţilor din cauză, la examinarea întrunirii exigenţelor pentru tragerea la răspundere penală a acestora pentru faptele deduse judecăţii și ţinând seama de necesitatea unei corecte interpretări a textelor incriminatorii în discuţie, de acţiunile desfășurate de inculpaţi, așa cum reies din materialul probator al cauzei și faţă de criticile aduse de către procuror argumentaţiei oferite de judecătorul fondului, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie expune:

Corecta soluţionare a acţiunii penale exercitate împotriva inculpaţilor N.R., G.G., O.A., D.S. și B.l. pentru săvârșirea infracţiunii de abuz de piaţă în forma manipulării pieţei de capital - prevăzută și sancţionată de art. 279 alin. (1) coroborat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 - având ca obiect instrumentul financiar (acţiuni) ACIS, instrument tranzacţionat exclusiv pe piaţa RASDAQ, impunea, așa cum instanţa fondului a apreciat, stabilirea corectă a statutului pieţei în discuţie, anume calificarea legală de piaţă reglementată în sensul dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 pentru reţinerea infracţiunii dedusă judecăţii.

Așadar, în ipoteza în care piaţa nu putea fi considerată reglementată în accepţiunea legală, faptele de care inculpaţii erau acuzaţi deveneau lipsite de elementele care, în întregul lor, dădeau conţinut constitutiv infracţiunii de manipulare a pieţei de capital.

În virtutea acestui argument, în mod pe deplin întemeiat, instanţa fondului, în contextul reglementat de art. 44 C. proc. pen., a procedat la clarificarea statutului RASDAQ, solicitând informaţii în acest sens, prin prezentarea unei poziţii oficiale de la C.N.V.M. și, ulterior, a dispus sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu o acţiune preliminară în scopul clarificării interpretării conceptului european de piaţă reglementată. Mai exact, s-a cerut Curţii de Justiţie a Uniunii Europene să se pronunţe cu privire la posibilitatea de a califica o piaţă care prezintă caracteristicile pieţei RASDAQ ca fiind o piaţă reglementată conform Directivei 2004/39/CE.

Calificarea RASDAQ era esenţială pentru soluţionarea cauzei, cât timp abuzul de piaţă dobândește relevanţă penală numai în împrejurările în care a fost comis în legătură cu instrumente financiare admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau pentru care a fost depusă o cerere de admitere la tranzacţionare pe o asemenea piaţă.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie constată că, pentru început, se impune precizarea că noţiunea de piaţă reglementată este cea prevăzută în art. 253 din Legea nr. 297/2004, singura semnificaţie juridică ce urmează a fi avută în vedere.

Prin urmare, va trebui văzut dacă piaţa RASDAQ este una reglementată în înţelesul Legii nr. 297/2004 și nu o piaţă care funcţionează după anumite reguli.

Urmărind evoluţia acestei pieţe, se constată că a fost înfiinţată în baza Legii nr. 52/1994, fiind autorizată de către C.N.V.M. prin Decizia nr. 1092/1996. Legea nr. 297/2004, adoptată ca urmare a transpunerii Directivei 2004/39/CE, a adus în planul dreptului intern noi concepte ale pieţei de capital, respectiv cel de piaţă reglementată și sistem alternativ de tranzacţionare, cu stabilirea unor condiţii clar definite de autorizare, funcţionare și încetare a funcţionării.

Art. 281 al legii evocate stabilea modalitatea în care entităţile preexistente intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, care la acel moment nu întruneau condiţia unei pieţe reglementate ori de sistem alternativ de tranzacţionare, situaţie în care se află și piaţa RASDAQ, vor fi adaptate noilor norme, în sensul transformării lor.

În raport cu această evoluţie legislativă, susţinerea Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Cluj potrivit căreia, încă de la autorizarea sa în 1996, piaţa RASDAQ ar fi avut statutul de piaţă reglementată apare incorectă.

Pe de altă parte, se impune observaţia că statutul RASDAQ de piaţă care nu este reglementată decurge și din faptul că nu îndeplinește condiţiile specifice privind autorizarea și funcţionarea unei pieţe reglementate, o condiţie primordială și esenţială fiind întru început emiterea de către C.N.V.M. a deciziei de autorizare a funcţionării pieţii reglementate, o asemenea decizie neexistând în cazul RASDAQ.

Elocventă în acest sens este comunicarea C.N.V.M., potrivit căreia nu a primit o cerere de autorizare a pieţei RASDAQ ca piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital și al Directivei 2004/39, iar C.N.V.M. nu a emis niciun act individual (decizie) prin care să autorizeze piaţa RASDAQ ca piaţa reglementată în sensul art. 125 din lege sau al art. 4(1)14 din MIFID.

Soluţia instanţei fondului în a considera piaţa în discuţie ca piaţa ce nu a fost reglementată este în deplină conformitate cu soluţia interpretativă dată de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene conceptului european de piaţă reglementată.

Rezultă, așadar, că în mod pe deplin fundamentat judecătorul fondului a constatat statutul pieţei RASDAQ de piaţă nereglementată și, pe cale de consecinţă, lipsa unuia din elementele constitutive ale infracţiunii deduse judecăţii, în ceea ce-i privește pe inculpaţii cauzei, ceea ce face inutilă analiza altor aspecte legate de conduita pretins ilicită a inculpaţilor, așa cum s-au materializat în tranzacţiile efectuate și prezentate în cuprinsul actului de inculpare.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie nu mai consideră necesar a se apleca asupra tehnicii de tranzacţionare, așa cum a fost descrisă, pentru a analiza eventualul dezacord al acesteia cu prevederile care reglementează condiţiile de funcţionare ale pieţei RASDAQ sau a evaluării, din perspectiva dispoziţiilor legale, a negocierii directe și introducerii sincronizate a unor ordine, a efectelor acestora asupra integrităţii unei pieţe.

În considerarea argumentelor înfăţișate, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie nu poate îmbrăţișa criticile aduse de procuror soluţiei de achitare pronunţată de instanţa fondului, soluţie pe care o apreciază legală și temeinică.

În virtutea considerentelor ce preced, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie a admis recursurile declarate de inculpaţii N.R. și D.S. împotriva sentinţei nr. 72 din 27 iunie 2012 a Curţii de Apel Cluj, Secţia penală și de minori.

A extins efectele recursurilor declarate și cu privire la inculpaţii O.A. și B.I.

A casat, în parte, sentinţa atacată în ceea ce privește greșita schimbare a încadrării juridice privind pe inculpaţii O.A., D.S. și B.I. din infracţiunea prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în infracţiunile prevăzute în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 48 din Legea nr. 161/2003 aflate în concurs ideal și, în cazul inculpatului N.R., din infracţiunea prevăzută în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în infracţiunile prevăzute în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 25 C. pen. raportat la art. 48 din Legea nr. 161/2003 aflate în concurs ideal.

A menţinut încadrarea juridică dată faptelor săvârșite de inculpaţii N.R., D.S., G.G., O.A. și B.I. prin actul de inculpare.

În baza art. 11 alin. (2) lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpaţii N.R., O.A., D.S. și B.I. pentru săvârșirea infracţiunilor prevăzute în art. 279 alin. (1) combinat cu art. 248 raportat la art. 244 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

A menţinut dispoziţia de achitare a inculpatului G.G., precum și celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate care nu sunt potrivnice prezentei decizii.

A respins, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Cluj împotriva aceleiași sentinţe.